ECLI:NL:RBDHA:2015:12832

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/494855 / KG ZA 15/1289

Vonnis in kort geding van 26 oktober 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar het recht van de Republiek Finland
LM Tietopalvelut Oy,

gevestigd te Helsinki (Finland),

2.
[eiser sub 2], handelende onder de naam [handelsnaam eiser sub 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. R.A. Wuijster te Ulestraten, gemeente Meerssen,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden,

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’ (vrouwelijk enkelvoud) en ‘de Staat’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door de Staat overgelegde producties;

- de op 12 oktober 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat heeft op 24 juni 2015 het beschrijvend document gepubliceerd betreffende de Openbare Europese aanbesteding Vakliteratuur en Abonnementen perceel 2 (hierna: de aanbesteding of de opdracht). Deze opdracht is reeds in de eerste helft van 2014 in de markt gezet, maar ten gevolge van een faillissement van de opdrachtnemer is de raarmovereenkomst van dit perceel beëindigd. Daarna is de opdracht nog tweemaal opnieuw in de markt gezet, maar vervolgens afgebroken omdat er gebreken aan de aanbesteding kleefden. In de onderhavige aanbesteding zijn de eisen ten aanzien van de financieel economische draagkracht en de technische bekwaamheid aangepast.

2.2.

Uit het beschrijvend document en de daarbij gevoegde bijlagen volgt:

- het
doelvan de aanbesteding te weten, verkort weergegeven, het contracteren van één opdrachtnemer, die op de economisch meest voordelige wijze de levering van en dienstverlening op abonnementen op vakbladen, losbladigen, periodieken en seriewerken, boeken, elektronische dragers en grijze literatuur kan verzorgen (1.2.2 aanleiding en doel);

- het
gunningscriterium, te weten de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (2.5.2.2.);

- aan welke
beoordelingscriteriade inschrijving moet voldoen (hoofdstuk 3). Dit hoofdstuk bevat onder meer eisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht (3.3.2). Hieruit blijkt dat deze draagkracht wordt vastgesteld op basis van de kengetallen solvabiliteit, rentabiliteit en liquiditeit. Voorts luidt de in deze paragraaf opgenomen
eis 3:

“Inschrijver beschikt over voldoende krediet (minimaal € 60.000 per uitgeverij) bij de uitgeverijen dan wel kan daar -bij gunning van deze opdracht- over beschikken om de gewenste opdrachten probleemloos te kunnen uitvoeren:

-
Boom Uitgevers Den Haag B.V.

Reed Elsevier NV (moeder) met inbegrip van: Reed Elsevier Group PLC (UK), Reed Elsevier Holdings INC (USA); Reed Elsevier Amsterdam BV

-
SDU Uitgevers BV

Wolters Kluwer NV (Alphen aan den Rijn), met inbegrip van Wolters Kluwer Holding Nederland BV (Deventer)

-
Springer Media BV”

In paragraaf 3.3.3 is ten aanzien van de bewijsstukken onder meer opgenomen:

“(…) Het voldoen aan de onder paragraaf 3.3.2 genoemde minimumeisen moet worden aangetoond met behulp van de volgende bescheiden:

Goedgekeurde jaarrekeningen over de laatste drie beschikbare boekjaren
Een accountantsverklaring of een samenstellingsverklaring betreffende de laatste drie beschikbare boekjaren.
Ingevuld werkblad “kengetallen” ten aanzien financiële economische draagkracht van het als Bijlage I opgenomen Spreadsheet Kengetallen.
Een accountantsverklaring waaruit blijkt dat Inschrijver over een voldoende krediet (minimaal € 60.000) beschikt bij de uitgeverijen c.q -bij gunning van deze opdracht- kan gaan beschikken om de gewenste opdracht probleemloos te kunnen uitvoeren. (…)”

Ook bevat dit hoofdstuk eisen ten aanzien van de technische bekwaamheid (3.3.6), waaronder
eis 9, waarin kort gezegd staat vermeld dat de inschrijver één klantreferentie overlegt per kerncompetentie van een opdracht die in de afgelopen drie jaar is verstrekt, die moet voldoen aan de in de eis gestelde voorwaarden. Daarbij gelden als kerncompetenties: complexiteit van de opdracht (tweemaal) - waarbij de aanvullende eis geldt dat tenminste één van de overgelegde referenties een minimale opdrachtwaarde heeft van € 750.000,- exclusief BTW per jaar – en ervaring met uitgeverijen – waarbij uit de overgelegde referentie moet blijken dat de inschrijver ervaring heeft met zeven uitgeverijen op het gebied van vakliteratuur en wetenschappelijke literatuur.

- welke eisen gelden met betrekking tot de gevraagde levering en diensten (hoofdstuk 4
Programma van Eisenen wensen). Dit betreft onder meer eisen betreffende de juridische kaders, waaronder
eis 85:

“De als bijlage 7 bij dit Beschrijvend Document opgenomen conceptovereenkomst bevat voorwaarden die door het IUC worden voorgeschreven. Inschrijver gaat met het bepaalde in de conceptovereenkomst akkoord.”

- hoe de
concept-overeenkomstluidt. Deze behelst onder meer een artikel betreffende garantie (
artikel 7), waarin staat vermeld:

“(…)

7.2

Opdrachtnemer garandeert een deugdelijke uitvoering van deze Raamovereenkomst. Opdrachtnemer garandeert te (blijven) voldoen aan:

het aanhouden van een krediet van tenminste 60.000,-- Euro bij de volgende uitgeverijen: Boom Juridische Uitgevers, Elsevier – internationale wetenschappelijke uitgever, SDU Uitgevers Den Haag, Springer, Houten en Wolters Kluwer Nederland B.V.; en
de eisen zoals genoemd in het Beschrijvend Document in Hoofdstuk 4.

(…)”

2.3.

Bij brief van 8 juli 2015 heeft de Combinatie bij de Staat onder meer geklaagd over eis 3, die volgens haar onrechtmatig is en moet worden verwijderd. Bij brief van 16 juli 2015 heeft de Staat hierop gereageerd en de klacht ongegrond verklaard. Bij brief van 4 augustus 2015 geeft de Combinatie een nadere toelichting ten aanzien van haar klacht en verzoekt zij de Staat onder meer de ongegrondheid te heroverwegen. Bij brief van 10 augustus 2015 heeft de Staat dit verzoek afgewezen. De Combinatie heeft vervolgens, voor het verlopen van de inschrijftermijn, dit geding aanhangig gemaakt. De Staat heeft daarop de inschrijftermijn opgeschort.

3.Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden om de aanbestedingsprocedure voort te zetten en te gebieden om deze af te breken en – voor zover hij de opdracht nog wil gunnen – over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, op rechtmatige wijze en voor zover van toepassing conform nadere instructies in dit vonnis, met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding en in de nakosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. Zowel de uitvoeringseis in de raamovereenkomst als de geschiktheidseis inzake de financieel economische draagkracht is onrechtmatig. Deze eisen zijn in strijd met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. De uitvoeringseis is onrechtmatig omdat hierin dwingend wordt voorgeschreven hoe de opdracht uitsluitend mag worden uitgevoerd in plaats van wat er geleverd moet worden en hierbij worden garanties en zekerheden ten behoeve van een derde bedongen in plaats van ten behoeve van de Staat. Uitgeverijen kunnen op deze wijze ook contractuele voorwaarden dicteren en aldus de mededinging beïnvloeden. De geschiktheidseis is voorts onrechtmatig, omdat met die eis niet op objectieve wijze de financieel economische draagkracht van een inschrijver wordt getoetst. Hieruit blijkt slechts of een uitgever op basis van subjectieve afwegingen bereid is om aan een inschrijver een verklaring te verstrekken. De eis is ook niet proportioneel. Het is een zaak tussen de opdrachtnemer en toeleverancier om de voorwaarden bepalen. Eiser sub 2 doet al vijfentwintig jaar zaken met diverse uitgevers zonder dat hij daarbij door hen is benaderd inzake het onderwerp kredietruimte. Het is dan ook heel goed mogelijk de opdracht uit te voeren zonder de gevraagde kredietverklaringen. De belangen van de Combinatie worden ook geschaad als zij thans ineens dergelijke verklaringen aan uitgevers moet gaan vragen. Ze moet dan opnieuw met uitgevers gaan onderhandelen, waarmee mogelijk lopende afspraken en condities worden verspeeld.

3.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Vaststaat dat, om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen, vereist is dat de inschrijver garandeert en aantoont dat hij beschikt over een krediet van minimaal € 60.000,- bij een aantal uitgeverijen, welke eis op diverse plaatsen in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen. De Staat heeft hierbij toegelicht dat het hem erom gaat dat vóór gunning duidelijk wordt dat de opdrachtnemer de vakliteratuur en abonnementen ook daadwerkelijk (tijdig) zal kunnen leveren. Het is hem namelijk gebleken dat een groot deel van de uitgeverijen enkel vakliteratuur en/of abonnementen levert, indien een bestelling binnen een met de afnemer afgesproken kredietlimiet valt. Indien er geen kredietafspraken zijn gemaakt, kan de opdracht dus niet worden uitgevoerd. De Staat ziet zich hiermee geconfronteerd en heeft hier geen invloed op. In dat kader is artikel 7.2 in de conceptovereenkomst opgenomen en dient in de aanbestedingsstukken een eis te worden opgenomen – daargelaten hoe deze wordt betiteld, hetgeen ook als minimum- of gunningseis zou kunnen zijn – inhoudende dat wordt aangetoond dat over voldoende krediet bij de genoemde uitgeverijen wordt beschikt. Dit is nodig om te voorkomen dat een intermediair wordt gecontracteerd die niet zal kunnen leveren. Van een onrechtmatige eis is dan ook geen sprake, aldus de Staat. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

4.2.

Op grond van de gemotiveerde stellingen van de Combinatie is voldoende aannemelijk geworden dat er potentiële inschrijvers kunnen zijn, die in staat zouden kunnen zijn om de opdracht uit te voeren, maar die thans geen concrete kredietafspraken of toezeggingen van uitgeverijen hieromtrent op papier hebben staan. De Combinatie heeft er in dit kader op gewezen dat afspraken niet altijd eenduidig zijn vastgelegd en dat deze onlosmakelijk verband kunnen houden met andere afspraken. Zij wijst er op dat een krediet bijvoorbeeld niet nodig is, indien er vooruit wordt betaald. Daarbij erkent de Combinatie dat dat dit in de praktijk niet de gebruikelijke gang van zaken is, maar dit is volgens haar wel een voorbeeld van de vele manieren waarop zaken kunnen worden gedaan. De Combinatie stelt zelf niet over een “eendimensionale” kredietverklaring te beschikken, maar wel al vele jaren met diverse uitgevers zaken te doen. Dit blijkt volgens haar ook uit haar ratio’s en referenties, die ook door de Staat in deze aanbesteding worden verlangd. Deze toelichting, die door de Staat onvoldoende gemotiveerd is bestreden, komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor. Dat betekent dat sommige inschrijvers – voorafgaand aan de inschrijving in deze aanbesteding – uitgeverijen zullen moeten benaderen met het verzoek om hun medewerking te verlenen om aan te kunnen tonen dat zij aan deze eis voldoen.

4.3.

Uitgeverijen zijn echter commerciële marktpartijen, waar inschrijvers na gunning van de opdracht zaken mee moeten doen. Deze uitgeverijen hebben gelet daarop een eigen commercieel belang bij de uitkomst van de aanbesteding. Het valt niet uit te sluiten dat een uitgeverij om haar moverende – door de Staat in deze aanbesteding niet objectief te toetsen – redenen haar medewerking onthoudt aan de totstandkoming van een kredietverklaring ten behoeve van een inschrijver, maar na gunning wel het verzochte aan die inschrijver zou leveren, zodat die inschrijver in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren. Ten aanzien van die inschrijver staat immers vast dat deze voldoet aan de diverse door de Staat in deze aanbesteding gestelde andere eisen ten aanzien van haar financiële en economische draagkracht en haar bekwaamheid, welke eisen objectief door de Staat kunnen worden getoetst.

4.4.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen wordt met de gestelde kredieteisen de eerlijke mededinging verstoord, hetgeen in strijd is met het karakter en doel van een aanbesteding. Deze eisen zijn naar voorshands oordeel dan ook onrechtmatig. De Combinatie wordt gevolgd in haar stelling dat voor herstel in de nota van inlichtingen geen ruimte is, nu er sprake is van een wezenlijke wijziging van de eisen.

4.5.

Het door de Combinatie gevorderde gebod zal derhalve worden toegewezen als na te melden. Bij de gevorderde toevoeging dat de heraanbesteding op rechtmatige wijze moet plaatsvinden en bij het gevorderde verbod bestaat geen belang, zodat die onderdelen zullen worden afgewezen.

4.6.

De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

gebiedt de Staat om de aanbestedingsprocedure af te breken en – voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen – over te gaan tot heraanbesteding, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis over het onrechtmatige karakter van de kredieteisen is overwogen;

5.2.

veroordeelt de Staat om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Combinatie te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.506,84, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 77,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.3.

bepaalt dat de Staat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2015.