ECLI:NL:RBDHA:2015:12824

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/493912 / KG ZA 15/1184

Vonnis in kort geding van 2 oktober 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SP Architecten aan de Maas B.V.

gevestigd te Maastricht,

eiseres,

advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden(Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Atelier Pro Architekten B.V., statutair gevestigd te Den Haag,

de naamloze vennootschap
[X] Architekten N.V., statutair gevestigd te Kralendijk (Bonaire),

advocaat mr. E.S. Jaques te Leiden.

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘SP Architecten aan de Maas’ en gedaagde als ‘de Staat’ of ‘het Rijksvastgoedbedrijf’. Naar de interveniënten gezamenlijk wordt verwezen als ‘de Combinatie’ (in het vrouwelijk enkelvoud).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;

- de door de Staat overgelegde productie;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging, met producties;

- de op 18 september 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen SP Architecten aan de Maas en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst en heeft SP Architecten aan de Maas verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

SP Architecten aan de Maas exploiteert sinds dit jaar een architectenbureau. De enig aandeelhouder en bestuurder van SP Architecten aan de Maas is Architecten aan de Maas B.V. (hierna: Architecten aan de Maas). SP Architecten aan de Maas is op 26 maart 2015 opgericht. Zij heeft eind maart 2015 de activa overgenomen van de gefailleerde vennootschap SP Architecten B.V. (hierna: SP Architecten B.V.) en met ingang van 1 april 2015 heeft zij met een aantal werknemers, die in dienst waren van SP Architecten B.V., een arbeidsovereenkomst gesloten.

3.2.

Het Rijksvastgoedbedrijf heeft in april en in mei 2015 een opdracht aangekondigd. De eerste opdracht betreft ‘Adviesdiensten voor de nieuwbouw van de MBO scholengemeenschap op Bonaire Caribisch Nederland’ (hierna: de opdracht MBO). De tweede opdracht betreft ‘Adviesdiensten voor de uitbreiding Liseo Bonairio Scholengemeenschap op Bonaire Caribisch Nederland (hierna: de opdracht Liseo).

3.3.

Bij beide aanbestedingen houdt de procedure in, voor zover thans relevant, dat na het stellen van vragen en de beantwoording daarvan, een geïnteresseerde partij zich kan aanmelden, waarbij deze een ingevulde eigen verklaring en de gegevens van de referentieprojecten (bijlagen A en B) dient over te leggen en waarbij hij ervoor dient te zorgen dat hij de bewijsmiddelen van paragraaf 3.2, 3.3 en 4.2 beschikbaar heeft. Het Rijksvastgoedbedrijf controleert dan de eigen verklaringen en bepaalt de rangorde van de geïnteresseerden op basis van de selectiecriteria en de informatie van de referentieprojecten. Van de eerste vijf partijen in de rangorde worden de bewijsmiddelen opgevraagd, die door de geïnteresseerden moeten worden gemaild. Daarna controleert het Rijksvastgoedbedrijf de bewijsmiddelen en wordt bij akkoordbevinding daarvan een uitnodiging tot inschrijving verstuurd en aan de andere partijen een afwijzingsbrief. Degenen die een uitnodiging tot inschrijving hebben ontvangen, kunnen dan een inschrijving indienen. Deze wordt beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving.

3.4.

In
de aanbesteding MBOheeft SP Architecten aan de Maas zich aangemeld, waarbij zij een eigen verklaring heeft gevoegd, waarop als naam van de onderneming “SP Architecten” is ingevuld. In de bijgevoegde bijlage A (invulformulier geschiktheidseisen technische bekwaamheid) is onder meer als referentieproject genoemd “AOC Oost, Twello” (hierna: het referentiewerk AOC), waarbij onder meer staat vermeld: “gegadigde was architect, interieurarchitect, directievoerder en coördinator van ontwerpteam bestaande uit: constructeur, installatieadviseurs werktuigbouw en elektrotechniek, bouwfysisch adviseur en landschapsontwerp”. Nadat SP Architecten aan de Maas is geselecteerd heeft zij desgevraagd bewijsmiddelen toegezonden. Deze bevatten onder meer een Gedragsverklaring Aanbesteden RP en een verklaring betalingsgedrag van de Belastingdienst op naam van Architecten aan de Maas. Daarbij is onder meer meegezonden i) een organogram van de vennootschappen, waaruit onder meer blijkt dat Architecten aan de Maas de moeder is van SP Architecten aan de Maas, welke laatste de handelsnaam SP Architecten heeft, ii) uittreksels van de Kamer van Koophandel van deze vennootschappen en iii) een bericht waarin melding wordt gemaakt van het verder gaan, als één organisatie, van SP Architecten en Architecten aan de Maas. Daarin staat onder meer vermeld dat de expertise van SP Architecten, al meer dan honderd jaren een deskundig architectenbureau gespecialiseerd in onderwijsgebouwen, daarbij zeer gewenst is en dat beiden blijven opereren onder de eigen naam. SP Architecten aan de Maas heeft daarna een uitnodiging tot inschrijving ontvangen. Op 15 juli 2015 heeft zij een inschrijving ingediend.

3.5.

Bij een e-mailbericht van 24 juli 2015 is aan SP Architecten aan de Maas een proces-verbaal toegezonden, waaruit blijkt dat zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In het betreffende e-mailbericht staat vermeld dat het Rijksvastgoedbedrijf nog niet tot gunning zal overgaan, omdat zij eerst de gedane aanbiedingen nader wil bestuderen. In een e-mailbericht van diezelfde datum uit het Rijksvastgoedbedrijf haar twijfels ten aanzien van de vraag of er sprake is van een realistische aanbieding, in welk kader zij om een nadere tekstuele onderbouwing van de begroting verzoekt. In een e-mailbericht van 28 juli 2015 bericht het Rijksvastgoedbedrijf aan SP Architecten aan de Maas dat haar aanmelding niet voldoet aan de formele vereisten. Hierbij is toegelicht dat de vereiste bewijsmiddelen van de Gedragsverklaring Aanbesteden RP en de verklaring betalingsgedrag van de Belastingdienst op naam zijn gesteld van Architecten aan de Maas en niet op naam van SP Architecten aan de Maas, waarmee niet voor de aangemelde partij is aangetoond dat niet aan de uitsluitingsgronden waarop deze bewijsmiddelen toezien, wordt voldaan. Dit leidt tot de conclusie dat de aanmelding van SP Architecten aan de Maas alsnog terzijde wordt gelegd en de inschrijving als niet gedaan wordt beschouwd.

3.6.

In
de aanbesteding Liseois hetzelfde geschied als onder 3.4 vermeld ten aanzien van de aanbesteding MBO, met dien verstande dat op de eigen verklaring als naam van de onderneming “SP Architecten (handelsnaam SP Architecten aan de Maas B.V.)” staat vermeld. Voorts is door SP Architecten aan de Maas in die aanbesteding nog geen inschrijving ingediend nu zij vóór de uiterste inschrijftermijn, op 31 juli 2015, het bericht heeft gekregen dat haar aanmelding niet voldoet aan de formele vereisten. Hierbij is toegelicht dat de vereiste bewijsmiddelen van de Gedragsverklaring Aanbesteden RP en de verklaring betalingsgedrag van de Belastingdienst op naam zijn gesteld van Architecten aan de Maas en niet op naam van SP Architecten aan de Maas, waarmee niet voor de aangemelde partij is aangetoond dat niet aan de uitsluitingsgronden waarop deze bewijsmiddelen toezien, wordt voldaan. Dit leidt tot de conclusie dat de aanmelding van SP Architecten aan de Maas alsnog terzijde wordt gelegd en de inschrijving als niet gedaan wordt beschouwd.

3.7.

In twee brieven van 28 augustus 2015 betreffende de beide aanbestedingen deelt het Rijksvastgoedbedrijf, kort gezegd, aan SP Architecten aan de Maas mee dat uit nader onderzoek is gebleken dat SP Architecten B.V. op 17 maart 2015 failliet is verklaard. In de brieven wordt vervolgens uitgewerkt dat i) door SP Architecten aan de Maas met het referentiewerk AOC een beroep wordt gedaan op de ervaring van een andere, failliete partij, waarvan geen melding is gemaakt, waarbij zij voorts niet heeft aangetoond daadwerkelijk te kunnen beschikking over voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van SP Architecten B.V., ii) er geen Gedragsverklaring Aanbesteden van de inschrijver is overgelegd evenmin als iii) een verklaring van de Belastingdienst. Het Rijksvastgoedbedrijf komt vervolgens tot de conclusie dat deze gronden allen op zich zelf staande redenen zijn om de aanmelding van SP Architecten aan de Maas alsnog af te wijzen en haar derhalve uit te sluiten van de aanbestedingen. Bij de aanbesteding MBO blijft daarbij volgens het Rijksvastgoedbedrijf overigens ook nog staan dat zij meent dat de inschrijving een abnormaal lage inschrijving betreft, althans dat daarover nog niet de noodzakelijk geachte verduidelijking is verschaft. Het Rijksvastgoedbedrijf meldt bij de aanbesteding MBO ten slotte dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie.

4.Het geschil

4.1.

SP Architecten aan de Maas vordert, zakelijk weergegeven (na intrekking van de vordering tot bepaling van een dwangsom en na toevoeging van de hierna vermelde beperking van de vordering betreffende de opdracht MBO) de Staat te veroordelen om de opdracht MBO aan SP Architecten aan de Maas te gunnen, voor zover hij de opdracht nog in de markt wil zetten, en SP Architecten aan de Maas toe te laten tot de gunningsfase van de opdracht Liseo.

4.2.

Daartoe voert SP Architecten aan de Maas – samengevat – het volgende aan. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat de Staat niet, in de fase waarin zij dat heeft gedaan, alsnog de bewijsmiddelen kan toetsen en de aanmelding op basis van de selectiecriteria kan afwijzen. Indien dit niet wordt gevolgd, heeft te gelden dat door SP Architecten aan de Maas wel een beroep kan worden gedaan op het referentiewerk AOC. SP Architecten aan de Maas is een doorstart van het gefailleerde SP Architecten B.V. en het werk is destijds ontwikkeld door de drie architecten die thans in dienst zijn bij SP Architecten aan de Maas. Dat zijn de creatieve mensen van wie de knowhow van belang is. SP Architecten aan de Maas heeft verder open kaart gespeeld over de reden waarom zij verklaringen van haar enig aandeelhouder en bestuurder Architecten aan de Maas heeft overgelegd. Zij is eerst onlangs opgericht en heeft dus geen geschiedenis die toetsbaar is. Een verklaring van haarzelf heeft dus geen waarde. Met de overgelegde verklaringen wordt ook tegemoetgekomen aan het doel van de leidraad, te weten het bewijzen van het goede gedrag van de inschrijver. Hiermee had het Rijksvastgoedbedrijf genoegen moeten nemen. Het Rijksvastgoedbedrijf kan voorts geen beroep doen op de mogelijke gebreken omdat zij in strijd met haar eigen leidraad SP Architecten aan de Maas niet in de gelegenheid heeft gesteld de mogelijke omissies te herstellen. Ten slotte kan er ook geen beroep op worden gedaan dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Hierover heeft geen contradictoir debat plaatsgevonden.

4.3.

De Staat en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven, de Staat te verbieden de opdracht MBO aan een ander dan aan de Combinatie te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de Staat te gebieden, voor zover hij nog wenst te gunnen, deze opdracht definitief aan de Combinatie te gunnen op basis van het oorspronkelijke gunningsbesluit, met veroordeling van zowel SP Architecten aan de Maas als de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van SP Architecten aan de Maas, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van SP Architecten aan de Maas en de Staat met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Volgens het Rijksvastgoedbedrijf is er sprake van meerdere redenen, die ieder afzonderlijk dienen te leiden tot uitsluiting van de aanmelding van SP Architecten aan de Maas voor de twee opdrachten. De voorzieningenrechter zal als eerste beoordelen of het door SP Architecten aan de Maas in bijlage A opvoeren van het referentiewerk AOC deze beslissing kan dragen.

5.2.

Vaststaat dat het referentiewerk AOC is uitgevoerd door SP Architecten B.V. en dat die vennootschap failliet is gegaan. Desondanks heeft SP Architecten aan de Maas het referentiewerk AOC opgevoerd als haar eigen referentiewerk. Zij heeft daarbij niets opgemerkt over de omstandigheid dat dit werk is uitgevoerd door een ander bedrijf. Integendeel, de toelichtende tekst “gegadigde was architect, interieurarchitect, directievoerder en coördinator van ontwerpteam (…)” impliceert dat zij het werk zelf heeft uitgevoerd. Ook heeft SP Architecten aan de Maas van het gebruik maken van de ervaring van een derde geen melding gemaakt in de eigen verklaring. Met het vorenstaande heeft SP Architecten aan de Maas onjuiste dan wel onvolledige informatie verstrekt. Zij heeft immers niet de aandelen van SP Architecten B.V. overgenomen, maar (enkel) uit de failliete boedel het onderhanden werk en de goodwill gekocht en een aantal werknemers van SP Architecten B.V. in dienst genomen. Het standpunt van SP Architecten aan de Maas dat er geen verschil is of zou moeten zijn tussen de wijze waarop zij SP Architecten heeft voortgezet en de overname van een vennootschap buiten faillissement, in welk laatste geval van al het vorenstaande geen melding behoeft te worden gemaakt, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd, gelet op de evidente juridische verschillen tussen beide constructies.

5.3.

Daar komt nog bij dat SP Architecten aan de Maas bij het toezenden van de bewijsmiddelen voormeld gebrek in haar aanmelding niet heeft rechtgezet dan wel alsnog voldoende duidelijkheid in dit kader heeft verschaft. Uit het bij de bewijsmiddelen gevoegde bericht (als vermeld onder 3.4), waarin melding wordt gemaakt van een samenwerking tussen Architecten aan de Maas en SP Architecten, kan op geen enkele wijze worden afgeleid hoe de samenwerking juridisch is vormgegeven. Daar komt bij dat de in dit bericht gebruikte naam SP Architecten zowel kan duiden op de failliete vennootschap als op de handelsnaam van SP Architecten aan de Maas.

5.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Rijksvastgoedbedrijf de aanmelding van SP Architecten aan de Maas, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ongeldig heeft mogen verklaren, nu door haar onjuiste dan wel onvolledige informatie is verstrekt. Overigens maakt de omstandigheid dat SP Architecten aan de Maas het onderhanden werk en de goodwill van SP Architecten heeft gekocht en een aantal personeelsleden in dienst heeft genomen (ook al zijn dit de architecten die het project hebben ontwikkeld) nog niet dat zij daardoor beschikt over de voor de uitvoering noodzakelijke middelen van SP Architecten B.V., zoals het Rijksvastgoedbedrijf terecht naar voren heeft gebracht. Aan een dergelijk project werken immers meer medewerkers, met andere eveneens van belang zijnde functies, mee dan enkel architecten. Ten overvloede heeft derhalve te gelden dat SP Architecten aan de Maas, ook als zij wel de juiste en volledige informatie had verschaft, op dit referentiewerk geen beroep mag doen.

5.5.

SP Architecten aan de Maas kan verder niet worden gevolgd in haar stelling dat het Rijksvastgoedbedrijf haar in de gelegenheid had moeten stellen om de informatie aan te vullen. Nog daargelaten dat het Rijksvastgoedbedrijf daar niet toe kón overgaan, omdat zij niet op de hoogte was van de onjuistheid dan wel onvolledigheid voordat zij de uitnodiging tot inschrijving verzond, was zij daartoe ook niet gehouden en zelfs niet toe bevoegd. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Daarop kan volgens vaste rechtspraak slechts een uitzondering worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Aan die vereisten voor het maken van een uitzondering is in dit geval niet voldaan. De bepaling in de aanbestedingsstukken, waar SP Architecten aan de Maas naar verwijst, waarin staat vermeld dat de aanbesteder bij een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen de onderneming in de gelegenheid stelt dit gebrek te herstellen binnen een termijn van twee werkdagen, moet ook in dat licht worden gelezen. Dat hoeft – en mag – dus slechts als het gaat om herstel van een kennelijke materieel gebrek, waar hier geen sprake van is.

5.6.

SP Architecten aan de Maas heeft zich voorts nog op het standpunt gesteld dat het Rijksvastgoedbedrijf haar aanmelding thans niet meer ongeldig mag verklaren, nu zij de aanmeldingen reeds akkoord heeft bevonden – bij de opdracht Liseo zelfs met de uitdrukkelijke vermelding dat de bewijsmiddelen in goede orde zijn ontvangen en goed zijn bevonden – en in beide aanbestedingen een uitnodiging tot inschrijving heeft verzonden. Dat standpunt wordt verworpen. De Staat heeft onweersproken gesteld dat hetgeen onder 5.2 en 5.3 staat vermeld omtrent, kort gezegd, het failliete SP Architecten B.V., het Rijksvastgoedbedrijf pas is gebleken nadat SP Architecten aan de Maas in beide aanbestedingen is uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Het vertrouwensbeginsel, waarop SP Architecten aan de Maas zich op beroept, brengt niet mee dat, als zij zelf de aanbestedende dienst op het verkeerde been zet en de aanbestedende dienst dit niet tijdig opmerkt, zij er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat zij voor gunning is aanmerking komt. Integendeel, zoals de Staat terecht naar voren heeft gebracht zou het een schending van het gelijkheidsbeginsel opleveren ten aanzien van andere deelnemers indien SP Architecten aan de Maas desondanks niet meer uitgesloten zou mogen worden van de aanbestedingen. Daar komt bij dat er ook een andere inschrijver is tussengekomen, van wie het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van SP Architecten aan de Maas kan worden gevolgd en aan wie niet kan worden tegengeworpen dat de nalatigheid niet eerder door het Rijksvastgoedbedrijf is opgemerkt.

5.7.

Het vorenstaande leidt er toe dat voor toewijzing van het door SP Architecten aan de Maas gevorderde geen plaats is. De overige redenen voor haar uitsluiting kunnen daarom onbesproken blijven. Nu het Rijksvastgoedbedrijf voornemens is de opdracht MBO te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen.

5.8.

De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van het Rijksvastgoedbedrijf, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het Rijksvastgoedbedrijf als gevolg van haar vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet SP Architecten aan de Maas in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht aan SP Architecten aan de Maas zou worden gegund, welk doel is bereikt. SP Architecten aan de Maas zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal SP Architecten aan de Maas, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt SP Architecten aan de Maas in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als de Combinatie telkens op € 1.429,--, waarvan € 613,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2015.