Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 14/2761, 15/2249 en 15/2250
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2015 in de zaken tussen
[X] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. A. Collignon),
en
het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, verweerder
(gemachtigde: mr. E.H.P. Brans).
Procesverloop
Bij besluit van 6 augustus 2013 heeft verweerder eiseres gelast om op uiterlijk 19 augustus 2013 om 23.59 uur (blijvend) te voldoen aan voorschrift 2.14 van de aan eiseres op 23 januari 2007 verleende omgevingsvergunning. Daarbij is bepaald dat eiseres, indien zij niet aan de last voldoet, een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per keer dat zij vijf of meer geurklachten op een geurgevoelige locatie veroorzaakt, met een maximum van € 2.000.000. Per periode van zeven aaneengesloten dagen kan maximaal één dwangsom worden verbeurd.
Bij besluiten van 26 september 2013, 11 november 2013 en 10 december 2013 heeft verweerder invorderingsbesluiten genomen en in totaal zes verbeurde dwangsommen ingevorderd.
Op 14 februari 2014 heeft verweerder een invorderingsbesluit genomen.
Bij besluit van 20 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de besluiten van 6 augustus, 26 september, 11 november en 10 december 2013 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij aanvullend beroepschrift heeft zij tegen dit besluit en het invorderingsbesluit van 14 februari 2014 gronden aangevoerd.
Op 27 mei 2014 heeft verweerder een invorderingsbesluit genomen. Tegen dit invorderingsbesluit heeft eiseres gronden aangevoerd.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 1 oktober 2014 heeft verweerder een invorderingsbesluit genomen. Ook tegen dit invorderingsbesluit heeft eiseres gronden aangevoerd.
Het beroep is behandeld op zitting van 2 april 2015. Namens eiseres is verschenen mr. R. Olivier , kantoorgenoot van mr. Collignon. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [persoon B] en [persoon C] .
De rechtbank heeft het onderzoek heropend op 24 april 2015 om door verweerder toegezonden aanstellingsbesluiten tot het geding toe te laten.
Eiseres heeft op de door verweerder toegezonden informatie gereageerd.
Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend zonder nadere zitting uitspraak te doen. Hierop heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.1
Eiseres exploiteert een bedrijf dat sinds 20 mei 2010, door middel van een vergistingsproces, bio-ethanol produceert aan de [adres] te [plaats] . Als bijproduct wordt CO2 geproduceerd, dat door een installatie wordt afgevangen en door tussenkomst van een afnemer wordt geleverd aan derden.
1.2
Bij besluit van 23 januari 2007 is voor het oprichten en in werking hebben van deze inrichting een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer verleend voor de productie van 320.000 ton bio-ethanol uit graan en 80.000 ton bio-ethanol uit wijnalcohol (de oprichtingsvergunning). Op 3 november 2008 is een vergunning krachtens de Wet milieubeheer verleend, waarbij de productie van bio-ethanol uit graan met 80.000 ton is verhoogd tot 400.000 en die uit wijnalcohol is ingetrokken (de veranderingsvergunning). Deze vergunningen zijn per 1 oktober 2010 gelijkgesteld met omgevingsvergunningen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
1.3
In voorschrift 2.14, verbonden aan de oprichtingsvergunning, is bepaald dat de emissies van de installaties zodanig moeten zijn beperkt dat onder normale omstandigheden, in- en uitbedrijfname inbegrepen, ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar is.
1.4
In verband met het gewijzigde productieproces is in de veranderingsvergunning wat betreft de geurhindersituatie een overgangsperiode gegeven van zesendertig maanden. In voorschrift 1.4, verbonden aan de veranderingsvergunning, is bepaald dat vergunninghouder uiterlijk zesendertig maanden na inbedrijfstelling van de installaties moet voldoen aan voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning. Tot dat moment geldt dat de emissies van de installaties zodanig moeten zijn beperkt dat onder normale omstandigheden, in- en uitbedrijfname inbegrepen, ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geuroverlast afkomstig van de inrichting waarneembaar is. Dit voorschrift is alleen van toepassing wanneer de CO2-afvang van de bio-ethanolinstallaties wordt gerealiseerd.
1.5
In hoofdstuk 24 van de oprichtingsvergunning wordt geurwaarneming – in overeenstemming met de Beleidsregels voor de geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond – gedefinieerd als:
(-) de geur wordt ten minste eenmaal waargenomen, en
(-) de geur dient herkend te worden als een geur afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving.
In dit hoofdstuk wordt geuroverlast gedefinieerd als:
(-) de geur wordt binnen een tijdsbestek van een kwartier langdurig of herhaaldelijk in vleugen waargenomen, en
(-) de geurbeleving wordt beoordeeld als negatief en de geur wordt als zwaar, eventueel als
prikkelend of verstorend omschreven, en
(-) de geur dient herkend te worden als een geur afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving.
1.6
In de Beleidsregels voor de geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond van 5 juli 2005 worden in beleidsregel 2 de volgende hinderniveaus onderscheiden:
• Maatregelniveau I: “Buiten de terreingrens mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn”
• Maatregelniveau II: “Ter plaatse van een geurgevoelige locatie mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn.”
• Maatregelniveau III: “Ter plaatse van een geurgevoelige locatie mag geen geuroverlast veroorzaakt worden door de inrichting.”
Ten aanzien van die geurhinderniveaus wordt in de aanhef van beleidsregel 2 het volgende overwogen: Gedeputeerde Staten hanteren een afwegingsprocedure waarbij het streven “buiten de terreingrens mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn” in ogenschouw wordt genomen naast overige voor de situatie relevante aspecten.
2. Bij toepassing van dit beleid op de hierboven vermelde vergunningsvoorschriften concludeert de rechtbank dat in voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning maatregelniveau II is voorgeschreven en voor de overgangsperiode van zesendertig maanden in voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning van 3 november 2008 maatregelniveau III. Per 20 mei 2013 diende eiseres dus –wederom- te voldoen aan maatregelniveau II.
3. Nadat de bio-ethanolinstallaties met afvang in gebruik was genomen, zijn er bij de meldkamer van verweerder klachten binnengekomen, die door verweerder zijn gerelateerd aan de inrichting van eiseres. Naar aanleiding van deze klachten en op basis van door eiseres ingediende rapportages heeft verweerder bij besluit van 2 november 2011 een last onder dwangsom aan eiseres opgelegd wegens overtreding van voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning. Daarbij is de dwangsom vastgesteld op € 10.000,- per keer dat geconstateerd wordt dat niet aan voorschrift 1.4 wordt voldaan, met een maximum van € 100.000,-. Hierna heeft verweerder een aantal invorderingsbesluiten genomen. Tegen de last heeft eiseres geen rechtsmiddel aangewend, zodat deze in rechte vast is komen te staan. De (beslissing tot handhaving van de) invorderingsbesluiten heeft zij wel in rechte aangevochten. Dit laatste heeft ertoe geleid dat een deel van de (beslissing tot handhaving van de) invordering wel, en een deel niet in is stand gebleven. Ook is geconstateerd dat de bevoegdheid tot invordering van dwangsommen deels was verjaard; zie de uitspraken van 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11109, en van 15 januari 2014, zaaknummer SGR 13/3480 (niet gepubliceerd), van deze rechtbank en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 mei 2015 ECLI:NL:RVS:205:1412, op het hoger beroep tegen de uitspraak van 15 januari 2014.
4.1
Omdat de last van 2 november 2011 er volgens verweerder niet toe had geleid dat de overtreding was beëindigd, heeft verweerder bij besluit van 6 augustus 2013 aan eiseres wederom een last onder dwangsom opgelegd, nu wegens overtreding van voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning. Daarbij is de dwangsom vastgesteld op € 100.000,- per keer dat eiseres vijf of meer geurklachten op een geurgevoelige locatie veroorzaakt, met een maximum van € 2.000.000.
4.2
Vervolgens heeft verweerder bij besluiten van 26 september 2013, 11 november 2013, 10 december 2013, 14 februari 2014, 27 mei 2014 en 1 oktober 2014 geconcludeerd dat de last niet is nageleefd op respectievelijk 27 augustus en 6 september 2013 (besluit van 26 september 2013), 25 september 2013 (besluit van 11 november), 15 oktober, 3 en 15 november 2013 (besluit van 10 december 2013), 23 november en 7 december 2013 (besluit van 14 februari 2014), 15 en 24 maart en 9 april 2014 (besluit van 27 mei 2014) en 15 mei 2014 (besluit van 1 oktober 2014). Op grond daarvan vordert verweerder in totaal een bedrag van € 1.200.000,- van eiseres.
4.3
Bij beslissing op bezwaar van 20 februari 2014 (bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 6 augustus 2013 en de invorderingsbesluiten van 26 september 2013, 11 november 2013 en 10 december 2013 ongegrond verklaard.
4.4
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld, dat op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb (Algemene wet bestuursrecht) mede betrekking heeft op de invorderingsbesluiten van 14 februari, 27 mei en 1 oktober 2014.
De last onder dwangsom
5.1
Eiseres voert in beroep aan dat verweerders constatering dat sprake is van een overtreding naar aanleiding waarvan een last onder dwangsom zou moeten worden opgelegd niet is gebaseerd op een vaststelling van de feiten die voldoet aan de eisen die volgen uit de jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8183, en van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1911). Het gaat hier om eisen die de Afdeling stelt aan invorderingsbesluiten, maar het ligt volgens eiseres in de rede dat dezelfde eisen worden gesteld aan dwangsombesluiten.
5.2
De rechtbank stelt vast dat uit het rapport van het door eiseres ingeschakelde onderzoeksbureau [onderzoeksbureau] , versie april 2013, p. 6, blijkt het bedrijf van eiseres niet voldeed aan maatregelniveau III. Eiseres heeft ook erkend dat het bedrijf een geurprobleem had, zoals onder meer blijkt uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar op
19 december 2013. Gelet hierop heeft verweerder terecht aangenomen dat eiseres voorschrift 2.14 overtrad. De niet-onderbouwde betwisting door eiseres in beroep van het standpunt van verweerder dat de geurklachten door haar bedrijf zijn veroorzaakt, leidt niet tot een ander oordeel.
5.3
Ingevolge artikel 2.3, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo.
Verweerder is derhalve bevoegd om handhavend op te treden. Ingevolge artikel 5.2, eerste lid van de Wabo, in verbinding met artikelen 122 van de Provinciewet en artikel 5:32 van de Awb heeft verweerder de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen.
6.1
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BQ7427.
6.2
Eiseres voert aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving had moeten worden afgezien. Handhaving dient geen redelijk doel en is onevenredig. Eiseres streeft immers continu naar verbetering in haar bedrijfsvoering, waarbij ook aandacht is voor het zoveel mogelijk beperken van geuremissies. Een belangrijke verbetering -in de vorm van thermische naverbranders (RTO)- is thans geïmplementeerd en functioneert.
6.3
Verweerder is van mening dat niet van handhavend optreden dient te worden afgezien. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd vormt geen bijzondere omstandigheid die hem had moeten nopen van handhaving af te zien. Er is sprake van grote maatschappelijke onrust als gevolg van aanzienlijke geuroverlast die het bedrijf al sinds de start van de productie veroorzaakt. De stelling dat de geïnstalleerde RTO functioneert is prematuur, omdat deze installatie nog niet heeft geleid tot beëindiging van de geuroverlast.
6.4
Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden had moeten worden afgezien. Nu de RTO kennelijk niet heeft geleid tot een afname van klachten, is in de implementatie daarvan geen relevante, laat staan bijzondere omstandigheid gelegen op grond waarvan van handhaving behoort te worden afgezien. Voorts kan niet geoordeeld worden dat hier sprake is van een situatie waarin handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die situatie behoort te worden afgezien. Gelet op het grote aantal klachten uit de omgeving, kan niet worden gezegd dat het hier gaat om een overtreding van geringe aard en ernst.
7.1
Eiseres heeft aangevoerd dat de opgelegde dwangsom te hoog is en niet is gerelateerd aan de aard en de ernst van de overtreding.
7.2
De keuze van verweerder om het bedrag per overtreding en het maximaal te verbeuren bedrag een tien- respectievelijk twintigvoud hoger vast te stellen dan in de last van 2 november 2011 is gedaan, acht de rechtbank in dit geval alleszins aanvaardbaar en niet disproportioneel. Hierbij betrekt de rechtbank dat de eerdere last er bijna twee jaar na dato niet toe had geleid dat de overtreding was beëindigd alsmede dat de overtreding een ander, strenger voorschrift betreft. Het vastgestelde bedrag staat naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de aard van de geurhinder en de hoeveelheid klachten daarover, in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
8.1
Eiseres heeft naar voren gebracht dat de begunstigingstermijn van twee weken veel te kort is om de maatregelen te kunnen nemen die de vermeende geuroverlast moeten voorkomen.
8.2
De rechtbank acht de gestelde termijn om aan de last te voldoen niet onredelijk, gelet op de tijd die eiseres is gegund om aan de geurnormen te voldoen. In de veranderingsvergunning van 3 november 2008 is met betrekking tot de geurhindersituatie immers een overgangsperiode toegekend van zesendertig maanden. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat eiseres te kennen heeft gegeven dat geurhinder een lagere prioriteit had dan de aanpak van andere problemen en daarom pas in een laat stadium aandacht is geschonken aan het voorkomen van geurhinder. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze periode te kort is om passende maatregelen te treffen. Ten slotte heeft eiseres niet weersproken dat zij -hoe ingrijpend ook- tevens aan de last kan voldoen door (tijdelijk) de productie stil te leggen.
9. Het beroep tegen bestreden besluit, voor zover daarbij de last onder dwangsom is gehandhaafd, is ongegrond.
De invorderingsbeslissingen
10.1
Eiseres bestrijdt dat zij op de desbetreffende data niet aan de last heeft voldaan. Zij heeft aangevoerd dat voor de vermeende overtredingen op 7 december 2013 en
24 maart 2014 geldt dat op die dagen geen sprake was van vijf of meer geurklachten die binnen een tijdsbestek van maximaal acht aaneengesloten uren zijn ingediend. Dat vereiste is in het dwangsombesluit opgenomen. Ook op 15 mei 2014 heeft zij de last niet overtreden. Uit het constateringsverslag van 15 mei 2014 blijkt dat de intensiteit van de waargenomen geur op een locatie, gelegen op een grotere afstand van de inrichting van eiseres groter was dan op een dichterbij gelegen locatie. Dat bevestigt dat de geur niet van haar inrichting afkomstig was, aldus eiseres.
10.2
Uit het constateringsverslag van DCMR Rijnmond van 7 december 2013 van het onderzoek naar aanleiding van stankklachten blijkt dat op 7 en 8 december 2013 in totaal vijf klachten zijn ontvangen. Deze zijn echter niet alle ingediend binnen het tijdsbestek van maximaal acht aaneengesloten uren, zoals opgenomen in de last van 6 augustus 2013. Zoals verweerder ter zitting ook heeft erkend, is daarmee niet voldaan aan de door eiseres genoemde voorwaarde in de last voor het vaststellen van een overtreding. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, heeft verweerder ten onrechte een overtreding vastgesteld. Het beroep is in zoverre gegrond.
Anders dan eiseres heeft gesteld volgt uit het constateringsverslag van 24 maart 2014 dat met vijf klachten die op 24 maart 2014 tussen 8.24 en 9.00 uur zijn ingediend aan de hiervoor genoemde voorwaarde uit de last onder dwangsom is voldaan. Het betoog slaagt op dit onderdeel niet.
Uit het constateringsverslag van 15 mei 2014 blijkt dat toezichthouder [toezichthouder] op de grens van de Almondeweg en de Lumeystraat in Brielle een geur met een lagere intensiteit heeft waargenomen dan op de locatie hoek Maarland Zuidzijde-Kerkstraat, die verder weg van de inrichting van eiseres is gelegen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet zonder meer dat de geur niet van de inrichting van eiseres afkomstig kan zijn. De meteorologische situatie kan hier immers van invloed zijn en [toezichthouder] heeft de geur herkend als afkomstig van de inrichting van eiseres.
11.1
Met betrekking tot de constateringsverslagen van 15 en 23 november 2013 heeft eiseres aangevoerd dat een overzicht van de klachten ontbreekt. Hierdoor is het onmogelijk te verifiëren of er vijf of meer geurklachten van verschillende adressen zijn ingediend binnen een tijdsbestek van acht uur.
11.2
Verweerder heeft erop gewezen dat uit het plot van de voorvallen blijkt waar de klachten vandaan komen. Uit de plot blijkt dat het om meer dan vijf adressen gaat, in totaal betreft het 34 respectievelijk 48 klachten. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat uit de plot telkens kan worden opgemaakt dat sprake is geweest van meer dan vijf klachten van diverse adressen op een geurgevoelige locatie binnen het tijdsbestek van acht uur.
12.1
Eiseres heeft verder aangevoerd dat de verrichte geuronderzoeken niet voldoen aan de door de Afdeling in de uitspraken van 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8183 en ECLI:NL:RVS:2013:1911, geformuleerde eisen. In de eerste plaats heeft eiseres met betrekking tot de vereiste deskundigheid van de medewerkers die belast zijn met de feitenvaststelling, aangevoerd dat uit de door verweerder overgelegde mandaatbesluiten blijkt dat medewerker van de DCMR Lagendijk ten tijde van zijn waarnemingen op 25 september 2013 niet was aangewezen als toezichthouder.
12.2
Uit het door verweerder overgelegde besluit van 14 januari 2014 blijkt dat Lagendijk is aangesteld als toezichthouder. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat uit dit besluit volgt dat Lagendijk pas per 14 januari 2014 toezichthouder is. De waarnemingen op 25 september 2013 zijn derhalve niet door een toezichthouder gedaan en kunnen om die reden niet tot de conclusie leiden dat de last is overtreden. Het beroep is ook in zoverre gegrond.
13.1
Verder heeft eiseres gesteld dat om van de deskundigheid van de desbetreffende medewerker uit te kunnen gaan deze (1) over een geldig, recent Olfakto-certificaat moet beschikken en (2) een specifieke training moet hebben genoten in het onderscheiden van geuren. Volgens eiseres was slechts één van de medewerkers die een verslag hebben opgesteld ten behoeve van een invorderingsbesluit in het bezit van een Olfakto-certificaat. Niet is aangetoond dat deze medewerkers van de DCMR een specifieke training voor het herkennen van geuren hebben genoten, aldus eiseres.
13.2
In de onder 3. genoemde uitspraak van 6 mei 2015 heeft de Afdeling geoordeeld (zie onder 6. tot en met 6.3.5) dat de enkele omstandigheid dat de betrokken toezichthouders ten tijde van hun waarnemingen niet over een recent Olfakto-certificaat beschikten, geen aanleiding geeft voor twijfel over hun deskundigheid. Certificering is geen vereiste om van hun deskundigheid uit te gaan.
De vaardigheid om geuren te herkennen en de herkomst daarvan te bepalen, wordt volgens een deskundigenbericht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (de StAB), aangehaald in de uitspraak van 6 mei 2015, verkregen door opleiding, regelmatige training en ervaring. Bovendien kunnen ook toezichthouders met een te gevoelige neus volgens de NEN-EN 13725, dat wil zeggen met een beter dan gemiddeld reukvermogen, deze vaardigheid bezitten. Volgens de StAB is bij het opsporen van de geurbron een beter dan gemiddeld reukvermogen vaak juist een voordeel.
De kwalificatie van een waargenomen geur als hinderlijk is ten slotte niet alleen gebaseerd op de geurbeleving van een toezichthouder. Bij een kwalitatief onderzoek stelt een toezichthouder onderzoek in naar aanleiding van ingekomen klachten, die op zichzelf reeds duiden op een negatieve beleving van een bepaalde geur. De Afdeling overweegt in deze uitspraak dat er geen aanleiding is voor het oordeel dat de toezichthouder voor de beoordeling van die geurbeleving, evenals bij een onderzoek gericht op de vaststelling van de geurconcentratie, over een zogenoemde gemiddelde neus dient te beschikken.
13.3
Verweerder heeft gesteld dat de toezichthouders van de DCMR een inwerkperiode van ruim twee maanden hebben. Om vaardigheid in het herkennen van geuren te krijgen, worden zij opgeleid om specifieke (bedrijfs)geuren te herkennen. In het laboratorium van DCMR worden de medewerkers getraind in het leren herkennen en benoemen van geuren. Als onderdeel van de trainingen worden geuren van bedrijven met een karakteristieke geur ter plaatse van het desbetreffende bedrijf geroken en besproken. Dat is ook gebeurd bij het bedrijf van eiseres.
13.4
De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat de toezichthouders die de waarnemingen hebben gedaan deze opleiding en trainingen niet hebben gevolgd en heeft geen grond voor het oordeel dat zij niet ter zake deskundig zijn. Mede gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen uit de Afdelingsuitspraak van 6 mei 2015, waar de rechtbank zich bij aansluit, slaagt het betoog van eiseres niet.
14.1
Eiseres heeft aangevoerd dat de invorderingsbesluiten niet zijn gebaseerd op een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden als bedoeld in de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling van 13 juni 2012 en 13 november 2013. In dit verband stelt zij dat de constateringsverslagen van de geurwaarnemingen niet voldoen aan de daarvoor geldende eisen. Deze verslagen zijn niet ondertekend en voorzien van een dagtekening, bevatten geen inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en zijn onduidelijk over de precieze plaats van de waarnemingen en over hetgeen is waargenomen.
14.2
Verweerder heeft toegelicht dat de verslagen worden opgesteld in het digitale systeem van DCMR en na afronding worden voorzien van een digitale handtekening. Boven het tekstgedeelte “Onderzoeksverslag Meldkamer” kan later nog achtergrondinformatie aan het totale rapport worden toegevoegd, maar in het toezichthoudersverslag zelf kunnen geen aanpassingen worden doorgevoerd. Voor zover er in het kader van een Wob-verzoek wijzigingen worden aangebracht in het document door namen te verwijderen, gaat het niet om wijzigingen van het originele document. De Wob-behandelaar slaat het gewijzigde document op in een eigen werkomgeving; het oorspronkelijk vastgestelde en digitaal ondertekende document is terug te vinden in het digitale systeem van de DCMR.
14.3
De rechtbank stelt vast dat alle constateringsverslagen zijn gedagtekend op de dag waarop deze verslagen zijn opgesteld. Gelet op de door verweerder gegeven toelichting, ziet de rechtbank geen aanleiding eraan te twijfelen dat de constateringsverslagen op de daarin genoemde data zijn opgesteld en vastgesteld door de betrokken toezichthouders. Er zijn geen aanwijzingen dat na de datum van vaststelling nog wijzingen in het toezichthoudersverslag zelf zijn aangebracht. De rechtbank ziet dan ook geen reden om aan het ontbreken van fysieke handtekeningen onder de verslagen consequenties te verbinden.
14.4
De werkwijze die verweerder hanteert bij de opsporing van veroorzakers van geuroverlast is beschreven in het protocol “Opsporen van bronnen van stankklachten”. Verweerder heeft toegelicht dat de verslagen volgens een standaard format worden opgesteld dat in lijn is met de gehanteerde werkwijze. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in de constateringsverslagen voldoende inzichtelijk gemaakt wat de werkwijze van de betrokken toezichthouders is geweest. Dat in deze verslagen de wijze waarop de waarnemingen hebben plaatsgevonden, onderling kunnen verschillen, doet hier niet aan af. Voor zover eiseres heeft gesteld dat het Protocol niet toereikend is geweest om veroorzakers van geuroverlast op te sporen -omdat daarin geen rekening wordt gehouden met (veranderende) meteorologische omstandigheden- overweegt de rechtbank dat het Protocol niet ter beoordeling voorligt. Dat door de toezichthouder het Protocol niet altijd volledig wordt gevolgd, betekent ook niet dat de gekozen werkwijze om die reden niet toereikend is (zie de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015, onder 7.6).
15.1
Eiseres heeft naar voren gebracht dat in het verslag van 25 september 2013 eerst tien klachten zijn vermeld, terwijl verderop in het verslag van negen klachten wordt gesproken. Dit is volgens eiseres een aanwijzing dat dit verslag niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
15.2
Verweerder heeft toegelicht dat de eerste klacht is ingediend op 25 september 2013 om 15.00 uur, de overige negen klachten zijn in de avond ingediend. De toezichthouder heeft de eerste klacht buiten beschouwing gelaten, nu hij pas in de avond het onderzoek heeft uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee een plausibele verklaring gegeven voor het verschil in het aantal genoemde klachten. Van een aanwijzing dat het verslag niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen is hier daarom geen sprake.
16.1
Eiseres stelt dat de verslagen onjuiste windrichtingen bevatten. De windrichting moet onjuist zijn bepaald nu deze afwijkt van de metingen die worden verricht door het Koninklijk Nederlands Instituut (KNMI). Uit de verslagen wordt bovendien niet duidelijk hoe de veranderende wind is verdisconteerd in het onderzoek.
16.2
Verweerder heeft toegelicht dat de weergegevens van het KNMI waarover eiseres beschikt de op de specifieke dagen overheersende windrichtingen noemen en niet de windrichting op het moment van indiening van de klachten en uitvoering van het geuronderzoek. De Meldkamer van de DCMR registreert op het moment dat een klacht wordt ingediend automatisch de op dat moment heersende windrichting. Tijdens het klachtenonderzoek heeft de toezichthouder kennis van de op dat moment heersende windrichting. Deze gegevens zijn veel accurater dan de gegevens van het KNMI die een gemiddelde over een hele dag weergeven, aldus verweerder.
16.3
De rechtbank acht dit standpunt van verweerder juist, aangezien de overheersende windrichting op een bepaalde dag weinig zegt over de exacte windrichting op een bepaald tijdstip. Van algemene bekendheid is immers dat de windrichting nogal kan fluctueren in de tijd. Dit betekent dat de windrichting op een bepaald tijdstip flink kan afwijken van de overheersende windrichting op een bepaalde dag, zodat verweerder terecht van de windrichting op het moment van indiening van de klachten is uitgegaan. De rechtbank verwijst ook hier naar de Afdelingsuitspraak van 6 mei 2015, waarin onder 7.6 wordt overwogen dat de omstandigheid dat de in de verslagen vermelde windrichtingen afwijken van de metingen van het KNMI, niet betekent dat deze onjuist zijn. Deze beroepsgrond faalt dan ook.
17.1
Eiseres heeft aangevoerd dat de geuronderzoeken zijn gedaan vanuit de auto. Dit tast de betrouwbaarheid van het onderzoek aan, enerzijds omdat uitlaatgassen van de auto’s de neus vervuilen en anderzijds omdat de geur tijdens het rijden in de auto wordt meegenomen.
17.2
De rechtbank leidt uit de toelichting die toezichthouder Westling op de hoorzitting in bezwaar heeft gegeven, af dat geurwaarnemingen in en buiten de auto zijn gedaan. Uit zijn nadere toelichting kan echter worden opgemaakt dat de waarnemingen niet in alle gevallen tevens buiten de auto zijn verricht, maar dat dit alleen in de woonomgeving van Maassluis gebeurde.
De rechtbank ziet echter geen aanleiding geurwaarnemingen die enkel vanuit de auto zijn gedaan, onbetrouwbaar te achten. Verweerder heeft verklaard dat de gistlucht die het bedrijf van eiseres produceert een penetrante lucht is. Een getrainde medewerker is in staat om vanuit een auto met geopende ramen de geur te herkennen. Voor de herkenning van geuren is het niet noodzakelijk zich op straat te bevinden, aldus verweerder. Voor zover uitlaatgassen in de auto waarneembaar zijn acht de rechtbank het niet waarschijnlijk dat deze niet van de gistlucht is te onderscheiden. Daarnaast heeft de rechtbank geen reden om te twijfelen aan de verklaring van Westling dat de gistlucht weer uit de auto verdwijnt als de geurbaan wordt verlaten en het niet mogelijk is dat de geur daarin blijft hangen. De beroepsgrond kan niet slagen.
17.3
Ook voor zover eiseres heeft aangevoerd dat het bij het geuronderzoek op 9 april 2014 alleen van de e-nose gebruik is gemaakt, kan het beroep niet slagen. P. 2 van het constateringsverslag vermeldt: “Getrainde reukorgaan: ja”, en p.3: “Hier nam ik met het raam half open duidelijk de gistachtige geur waar. Vanwege eerdere onderzoeken in het verleden herkende ik deze geur als de geur van [X] .”. Hieruit leidt de rechtbank af dat toezichthouder Andeweg ook de eigen neus heeft gebruikt.
18.1
Eisers heeft aangevoerd dat verschillende verslagen onduidelijkheden bevatten over de precieze locaties waar het onderzoek heeft plaatsgevonden. De verslagen van 6 september en 15 oktober 2013 vermelden dat de toezichthouder op de Moezelweg is geweest. Deze vermelding is onvoldoende exact, aangezien deze weg acht kilometer lang is, zodat niet te bepalen is waar deze medewerker waarnemingen heeft gedaan.
De aanduiding in het verslag van 15 oktober 2013 dat in de woonbebouwing van Maassluis gistlucht waarneembaar was, is volgens eiseres onvoldoende exact, evenals de aanduiding “benedenwinds van de adressen waarvan de laatste klachten kwamen”.
De aanduiding in het verslag van 23 november 2013 dat de geurbaan op de Bollaarsdijk loopt is onvoldoende exact. De Bollaarsdijk is namelijk circa tweeënhalve kilometer lang, aldus eiseres.
Ook de aanduiding “aan de Kaaisingel” in het verslag van 15 mei 2014 is volgens eiseres niet precies genoeg om te kunnen vaststellen waar het geuronderzoek heeft plaatsgevonden.
18.2
De Moezelweg ligt in de buurt van de inrichting en kruist de Merwedeweg, waaraan de inrichting is gelegen. Naar het oordeel van de rechtbank is de aanduiding “op de Moezelweg”, als plaats waar een bovenwindse waarneming is gedaan, voldoende concreet (zie de Afdelingsuitspraak van 6 mei 2015, onder 7.8).
Volgens voorschrift 2.14 mag er geen geur waarneembaar zijn in de woonbebouwing. Gelet hierop ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de aanduiding “in de woonbebouwing van Maassluis”, als locatie waar de gistlucht is waargenomen, onvoldoende duidelijk is.
Uit het verslag van 15 oktober 2013 blijkt dat de locatie “benedenwinds van de adressen waarvan de laatste klachten kwamen”, nader is aangeduid, onder andere als de hoek van de Stadsmolen en de Pelmolen, de hoek van de Stadsmolen en de Dr. A Schweitzerdreef en de Dr. Schweitzerdreef. Deze aanduidingen zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet.
In het verslag van 23 november 2013 staat vermeld dat de geurbaan over de Bollaarsdijk loopt, waar de geur op de heen- en terugweg sterk wordt waargenomen tot aan de Koolhoekweg. De rechtbank acht deze aanduiding van de locatie, evenals als de aanduiding in het verslag van 15 mei 2014 “aan de Kaaisingel, voldoende duidelijk.
19.1
Het constateringsverslag van 15 oktober 2013 bevat volgens eiseres een onduidelijkheid over de waargenomen geur. De constatering dat de toezichthouder langs de gehele terreingrens geur heeft waargenomen en deze varieerde tussen meer dan twee geuren, strookt niet met verweerders standpunt dat de inrichting van eiseres een karakteristieke geur verspreidt.
In het constateringsverslag van 15 mei 2014 wordt de geur volgens eiseres niet voldoende omschreven om vast te kunnen stellen dat deze geur afkomstig is van haar inrichting. De omschrijving in dit verslag van de geur is niet consistent met eerdere kwalificaties van de geur die van de inrichting van eiseres afkomstig zou zijn.
19.2
Dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Dat de geur van de inrichting volgens verweerder een eigen, specifiek karakter heeft, wil niet zeggen dat daarbinnen niet een zekere variatie mogelijk is. Uit het verslag van 15 oktober 2013 blijkt dat toezichthouder [toezichthouder] diverse geuren onderscheidt, die hij toeschrijft aan de inrichting van eiseres en die volgens hem vermoedelijk afkomstig zijn uit verschillende processen op het inrichtingsterrein. De rechtbank wijst er in dit verband op dat ook in de Afdelingsuitspraak van 6 mei 2015 (onder 7.4) sprake is van diverse geuren binnen de inrichting van eiseres, die volgens de StAB aan het bedrijfsproces van eiseres kunnen worden gerelateerd.
In het verslag van 15 mei 2014 spreekt toezichthouder [toezichthouder] over “een herkenbare gist/broodlucht” en vervolgens over “de geur die in een zak met krentenbollen zit, dus gist en broodgeur vermengd”. Deze geur schrijft hij toe aan de inrichting van eiseres. Verweerder heeft gesteld dat de inrichting van eiseres een specifieke, gistachtige huisgeur heeft die direct herkenbaar is, nergens anders in het gebied voorkomt en niet is te verwarren met de geuren van andere bedrijven in de buurt van de inrichting. De rechtbank wijst in dit verband ook op de Afdelingsuitspraak van 6 mei 2015 (onder 7.4), waarin is vermeld dat de StAB het niet aannemelijk achtte dat de gistlucht waarover werd geklaagd toe was te schrijven aan andere bedrijven dan dat van eiseres. Gelet hierop hoefde naar het oordeel van de rechtbank de toezichthouder de geur niet nader te omschrijven om te kunnen concluderen dat deze geur werd veroorzaakt door de inrichting van eiseres. Voorts is de omschrijving die [toezichthouder] van de waargenomen geur heeft gegeven niet zodanig afwijkend van de eerder gegeven kwalificaties van de aan de inrichting toegeschreven geuren dat eraan moet worden getwijfeld dat het om geur gaat die afkomstig is van deze inrichting.
20.1
Eiseres heeft aangevoerd dat op 6 september 2013 en 15 mei 2014 het Protocol niet is gevolgd, omdat de inrichting niet is bezocht.
20.2
Onder punt 6 van het Protocol staat vermeld dat op het bedrijfsterrein van de veroorzaker wordt getracht de bron van de overlast te vinden.
Uit het constateringsverslag van 15 mei 2014 blijkt dat de betrokken toezichthouder na beneden- en bovenwinds onderzoek de inrichting van eiseres als bron had geïdentificeerd. Gelet hierop mocht naar het oordeel van de rechtbank worden volstaan met het telefonisch contact dat blijkens het verslag van 15 mei 2014 op deze datum tussen de toezichthouder en eiseres heeft plaatsgevonden (vergelijk de Afdelingsuitspraak van 6 mei 2015 onder 7.6). Dat de inrichting niet is bezocht brengt naar het oordeel van de rechtbank dus niet mee dat het op 15 mei 2014 uitgevoerde onderzoek onzorgvuldig moet worden geacht.
Dit ligt anders met het onderzoek van 6 september 2013. Op deze datum is noch het bedrijfsterrein bezocht noch is er telefonisch contact geweest met eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee onvoldoende onderzocht of de waargenomen geur afkomstig is van de inrichting van eiseres en heeft het onderzoek niet met de vereiste zorgvuldigheid plaatsgevonden. Het beroep is in zoverre gegrond.
21.1
Eiseres heeft aangevoerd dat er op 15 oktober 2013 geen benedenwinds uitsluitingsonderzoek heeft plaatsgevonden.
21.2
Volgens punt 5 van het Protocol wordt indien het bedrijf dat de overlast veroorzaakt is gevonden, zo mogelijk nog een uitsluitingsonderzoek uitgevoerd. Bovenwinds van het bedrijf vaststellen dat de waargenomen stank niet aanwezig is en daarna benedenwinds vaststellen of de overlast nog steeds aanwezig is.
De rechtbank stelt vast dat uit het constateringsverslag van 15 oktober 2013 blijkt dat benedenwinds van de adressen onderzoek heeft plaatsgevonden, onder andere op de hiervoor genoemde hoek van de Stadsmolen en de Pelmolen en de Dr. A Schweitzerdreef, en dat aan de Noordzeeweg de geurbaan is getraceerd. Vervolgens heeft bovenwinds uitsluitingsonderzoek plaatsgevonden. Daarna heeft toezichthouder [toezichthouder] het bedrijfsterrein bezocht. Hij heeft vastgesteld dat het proces dat op dat moment in de propagatietank plaatsvond de bron van de geur was. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast komen te staan dat de geur afkomstig was van de inrichting van eiseres. Dat geen benedenwinds uitsluitingsonderzoek is gedaan, leidt daarom niet tot de conclusie dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. De beroepsgrond faalt.
22.3
Eiseres heeft aangevoerd dat er op 15 maart 2014 geen benedenwinds uitsluitingsonderzoek is gedaan.
22.4
Uit het constateringsverslag van 15 maart 2014 blijkt dat er tussen 18.41 en 21.30 uur zes stankklachten zijn ingediend. Vanaf 22.00 uur zijn de laatste benedenwindse waarnemingen gedaan, waarbij de gistgeur is geroken. Het bovenwindse uitsluitingsonderzoek op de Moezelweg heeft vervolgens om 22.25 uur plaatsgevonden. Daarbij is geen gistlucht waargenomen.
Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat het tijdsverloop tussen het moment waarop de klachten zijn binnengekomen en het moment waarop het bovenwinds uitsluitingsonderzoek gedaan niet zodanig lang is dat aan het resultaat van dit uitsluitingsonderzoek geen waarde kan worden gehecht.
De rechtbank constateert dat vervolgens geen benedenwinds uitsluitingsonderzoek heeft plaatsgevonden. Uit het constateringsverslag blijkt dat om 22.30 uur telefonisch contact is opgenomen met [X] . Volgens [X] werd op dat moment door het bedrijf [Y] weinig CO2 afgenomen en stonden de kleppen tussen 7% en 11% open om de overdruk af te laten. [Y] zou worden verzocht de compressor hoger te zetten zodat er meer CO2 zou worden afgenomen. Op grond van de verklaring van [X] in combinatie met de resultaten van het (bovenwinds uitsluitings)onderzoek staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat de inrichting van eiseres de bron van de gistgeur was. Er is daarom geen aanleiding het onderzoek onzorgvuldig te achten vanwege het ontbreken van benedenwinds uitsluitingsonderzoek.
22.5
Eiseres heeft gesteld dat op 24 maart 2014 geen benedenwinds uitsluitingsonderzoek is gedaan en ook de inrichting niet is bezocht.
22.6
De rechtbank constateert dat uit het constateringsverslag van 24 maart 2014 blijkt dat bovenwinds uitsluitingsonderzoek heeft plaatsgevonden. Daarna heeft geen benedenwinds onderzoek plaatsgevonden. Evenmin is het bedrijfsterrein bezocht. Volgens het verslag is dit bezoek niet gebracht omdat een ander onderzoek prioriteit kreeg. Evenmin is telefonisch contact gelegd met eiseres. Onder deze omstandigheden heeft het onderzoek naar het oordeel van de rechtbank niet met de vereiste zorgvuldigheid plaatsgevonden en staat onvoldoende vast dat de waargenomen gistlucht van de inrichting van eiseres afkomstig is. Het beroep is in zoverre gegrond.
Slotsom
23. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het besluit van 20 februari 2014 vernietigen voor zover daarbij het invorderingsbesluit van 26 september 2013, voor zover dat betrekking heeft op de verbeurte van een dwangsom op 6 september 2013, en het invorderingsbesluit van 11 november 2013 zijn gehandhaafd. Nu deze invorderingsbesluiten lijden aan niet-reparabele gebreken, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien en deze besluiten (gedeeltelijk) herroepen. De invorderingsbesluiten van 14 februari 2014 en 27 mei 2014 zullen worden vernietigd voor zover deze betrekking hebben op de verbeurte van een dwangsom op 7 december 2013 respectievelijk 24 maart 2014.
24. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal zij bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Proceskosten
25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank :
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 20 februari 2014 voor zover daarbij het invorderingsbesluit van 26 september 2013, voor zover dat betrekking heeft op de verbeurte van een dwangsom op 6 september 2013, en het invorderingsbesluit van 11 november 2013 zijn gehandhaafd;
- herroept het invorderingsbesluit 26 september 2013, voor zover dat betrekking heeft op de verbeurte van een dwangsom op 6 september 2013, en het invorderingsbesluit van 11 november 2013;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 20 februari 2014;
- vernietigt de invorderingsbesluiten van 14 februari 2014 en 27 mei 2014, voor zover deze betrekking hebben op de verbeurte van een dwangsom op 7 december 2013 respectievelijk 24 maart 2014;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van €328,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.960,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers, voorzitter, en mr. H. Lagas en mr. J. Smeets, leden, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2015.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.