Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummer: SGR 13/8664
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 maart 2014 in de zaak tussen
[X] B.V., C.S, gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [te P], verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft op 20 juli 2007 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007 ten bedrage van € 121.834 (het teruggaafverzoek).
Bij beschikking van 19 juli 2013 heeft verweerder de teruggaaf vastgesteld op nihil (de teruggaafbeschikking).
Verweerder heeft het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak van 25 oktober 2013 afgewezen.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2014.
Namens eiseres is [B] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [C], [D] en [E].
Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
Overwegingen
Feiten
1.
[B] is sinds 1989 directeur-grootaandeelhouder (DGA) van [X] B.V. (de BV) en ontvangt voor zijn werkzaamheden voor de BV een salaris.
2.
Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002, nr. 35 775, ECLI:HR:2002:AD3572 is [B] aangemerkt als ondernemer in de zin van de omzetbelasting. Aangezien sprake was van een financiële, organisatorische en economische verwevenheid met de BV en haar dochtermaatschappijen zijn zij samen bij beschikking opgenomen in een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (eiseres).
3.
Op 15 juni 2007 is aan [B] een nieuw vervaardigd woon-werkpand (het pand) geleverd. Aan [B] is ter zake van de levering van het pand een bedrag van € 815.000 in rekening gebracht. De daarin begrepen omzetbelasting ten bedrage van € 130.126,05 is door eiseres, samen met een bedrag van € 2.310, als voorbelasting in haar aangifte over het tijdvak 1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007 in aftrek gebracht, hetgeen heeft geleid tot het teruggaafverzoek. De feitelijke ingebruikname van het pand vond plaats op 3 september 2007.
4.
In het zogenoemde Van der Steen-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 18 oktober 2007, nr. C-355/06, LJN: BB6546, is voor recht verklaard dat een DGA die werkzaamheden uitvoert op grond van een arbeidsovereenkomst met zijn vennootschap, geen ondernemer voor de omzetbelasting is.
5.
Naar aanleiding van genoemd arrest van het HvJ EG heeft de Staatssecretaris van Financiën in het Besluit van 21 december 2007, nr. CPP2007/3160, Stcrt. 2008, 1, (het Besluit), aangegeven dat - voor zover hier van belang - naar aanleiding van het Van der Steen-arrest de DGA per 18 oktober 2007 geen ondernemer (meer) is voor in loondienst van zijn BV verrichte werkzaamheden en dat DGA’s in verband met de beëindiging van hun ondernemerschap op 18 oktober 2007 uit de fiscale eenheid treden. Onder 3 van het besluit is opgenomen:
“Gevolgen ondernemerschap DGA in periode 27 april 2002 tot 18 oktober 2007
Uit vaste rechtspraak volgt dat het Van der Steen arrest terugwerkende kracht heeft (zie bijvoorbeeld HvJ EG, 30 maart 2006, zaak C-184/04). Aan de andere kant volgt uit het vertrouwensbeginsel/rechtszekerheidbeginsel dat de Belastingdienst de eerder erkende ondernemerstatus van belastingplichtige (behoudens gevallen van misbruik en fraude) niet met terugwerkende kracht aan een persoon kan ontnemen (HvJ, 27 september 2007, Teleos, zaak C-409/04, rechtsoverweging 50, en HvJ 29 februari 1996, Inzo, C-110/94, rechtsoverweging 21 en HvJ, 8 juni 2000, Breitsohl, C-400/98). Mede gelet op HR 26 april 2002, nr. 35775, en de kracht van gewijsde (HR 21 maart 2001, NJB 2001, p. 779, nr. 21), ben ik van mening dat de terugwerkende kracht geen effect sorteert in de periode tussen 26 april 2002 (datum arrest HR) en 18 oktober 2007 (datum arrest HvJ). In die periode is een DGA ondernemer voor zijn betaalde werkzaamheden aan de vennootschap als hij als zodanig heeft gehandeld.”
Voorts is bepaald dat bij een wijziging van de fiscale eenheid goederen die zich in het vermogen van de DGA bevinden en waarvoor eerder recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van omzetbelasting is ontstaan, op 18 oktober 2007 worden geleverd in de zin van artikel 3, derde lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1969. De naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002 genomen besluiten van 24 juli 2002 en 17 oktober 2002 zijn ingetrokken.
6.
Bij brief van 30 oktober 2008 heeft verweerder onder meer vermeld:
“(. . .) Op grond van de door u verstrekte gegevens had uw cliënt recht gehad op de gevraagde teruggaaf van € 121.834 over het tijdvak juni 2007, omdat er op dat moment nog sprake was van ondernemerschap. Op grond van [het Besluit] had uw cliënt dit bedrag echter weer moeten afdragen over het tijdvak december 2007. Uit praktische overwegingen stel ik voor om beide handelingen achterwege te laten.
(. . .)”
7.
Bij brief van 15 december 2008 heeft eiseres gereageerd op de voormelde brief van verweerder:
“(. . .) Aangezien er op het moment van eerste ingebruikname sprake was van ondernemerschap voor de omzetbelasting verzoek ik u de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak juni 2007 ter grootte van EUR 121.834 bij beschikking vast te stellen.
(. . .)”
8.
Bij brief van 30 januari 2009 aan eiseres heeft verweerder beslist dat [B] met ingang van 18 oktober 2007 geen deel meer uitmaakt van de fiscale eenheid.
9.
Op 5 januari 2011 heeft eiseres ingestemd met verweerders telefonische verzoek tot aanhouding van het teruggaafverzoek in verband met een lopende procedure bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 december 2012, nr.10/04489, ECLI:NL:HR:2012:BU7264 geoordeeld dat voor de heffing die volgens het Besluit bij uittreding van de DGA uit de fiscale eenheid moet plaatsvinden geen grond is.
Geschil
10. In geschil is of de teruggaafbeschikking terecht op nihil is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil of verweerder het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.
11.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op de teruggaaf omdat zij er op mocht vertrouwen dat [B] van april 2002 tot 18 oktober 2007 kwalificeerde als ondernemer en deel uitmaakte van de fiscale eenheid. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van het door haar gevraagde bedrag.
12.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de behandeling van niet onherroepelijk vaststaande beschikkingen moet geschieden met inachtneming van de op dat moment gewezen jurisprudentie. Volgens verweerder volgt uit het onder 9 genoemde arrest van 14 december 2012 dat een DGA nooit ondernemer is geweest, zodat [B] nooit deel kon uitmaken van de fiscale eenheid. Verweerder stelt dat uit dit arrest blijkt dat de Staatssecretaris in zijn besluit is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waaraan hij niet is gebonden. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
13.
Voor de nadere onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
14.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres op grond van het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002, de daarop volgende beleidsbesluiten van de Staatssecretaris van Financiën en de in 2002 gegeven beschikking fiscale eenheid erop mocht vertrouwen dat [B] van 26 april 2002 tot 18 oktober 2007 als ondernemer kwalificeerde en deel uitmaakte van de fiscale eenheid. Dit wordt bevestigd door het Besluit van 21 december 2007 en de beschikking fiscale eenheid van 30 januari 2009. Op grond van het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank dan ook recht op teruggaaf van € 121.834 ten aanzien van het in juni 2007 geleverde pand.
15.
Anders dan verweerder stelt, is de Staatssecretaris blijkens de hiervoor onder 5 geciteerde tekst niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de terugwerkende kracht van het arrest van het Hof van Justitie, maar heeft hij er op grond van het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel bewust voor gekozen het einde van het ondernemerschap van de betreffende DGA’s te laten ingaan per 18 oktober 2007. Het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 behelst op het punt van ondernemerschap geen nieuw recht, zodat verweerder - wat er overigens ook zij van zijn standpunt - hoe dan ook gebonden is aan het in het Besluit opgenomen standpunt aangaande het ondernemerschap van DGA’s. Dat het daarin opgenomen beleid wat betreft de heffingskant door de Hoge Raad als onjuist is beoordeeld, doet in de onderhavige zaak niet ter zake aangezien alleen de teruggaafbeschikking ter beoordeling voorligt. Om die reden gaat de rechtbank ook voorbij aan verweerders stelling dat herrekend dient te worden aan het einde van het jaar van aanschaf en herzien dient te worden gedurende negen jaren na het jaar van aanschaf.
16.
De rechtbank wijst er voorts op dat verweerder heeft verklaard dat als hij vóór 14 december 2012 op het teruggaafverzoek zou hebben beslist, hij de teruggaaf aan eiseres zou hebben verleend en hij ter zitting heeft erkend dat hij die teruggaaf niet zou hebben kunnen naheffen op grond van het ontbreken van ondernemerschap. Verweerder heeft ter zitting ook aangegeven niet te kunnen verklaren waarom de zaak na de onder 7 genoemde brief van eiseres van 15 december 2008 nog zo lang is aangehouden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onder die omstandigheden in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van willekeur door pas na 6 jaar (in afwijking van het Besluit) te beslissen op het teruggaafverzoek. Dat de gemachtigde in 2011 heeft ingestemd met aanhouding doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af aangezien er toen al jaren waren verstreken.
17.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de teruggaafbeschikking ten onrechte op nihil is gesteld en dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
18.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank ziet in het hetgeen onder 16 is overwogen aanleiding om met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht een hogere vergoeding toe te kennen dan volgt uit het eerste lid. Deze kosten stelt de rechtbank vast op het door de gemachtigde ter zitting genoemde bedrag van € 3.000.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- stelt de teruggaafbeschikking vast op € 121.834;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.000, te betalen aan eiseres;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Postema, rechter, in aanwezigheid van F.J. Crabbendam, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2014.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1.
bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2.
het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep