ECLI:NL:RBDHA:2014:1036

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/446777 / HA ZA 13-787

Vonnis van 29 januari 2014

in de zaak van

de vennootschap opgericht naar buitenlands recht

PARADIGM ENTERPRISE SP. Z.O.O.,

gevestigd te Strzelce Krajenskie te Polen,

eiseres,

advocaat: mr. A. van Driel te Haarlem,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhagen te Den Haag.

Partijen worden hierna Paradigm en de Staat genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 juli 2013, met producties;
de conclusie van antwoord;
het tussenvonnis van 18 september 2013, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt. De brief van mr. A. van Driel van 27 december 2013 en de brief van mr. A.C. Rop van

15 januari 2014, namens de Staat, zijn aan het proces-verbaal gehecht. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de opmerkingen van partijen bij het proces-verbaal.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Paradigm is een vennootschap naar Pools recht. In 2005 en 2006 heeft Paradigm in Nederland, in opdracht van Oriëntal [A] B.V. (hierna: Oriëntal [A]), Kwekerij [B] B.V. (hierna: [B]) en de firma [C] en zn. vof. (hierna: [C]), bloembollen geschubd en/of pioenrozen gebost met inzet van haar Poolse werknemers. De heer [D] (hierna: [D]) is sinds de oprichting (mede)directeur van Paradigm.

Oriëntal [A]

2.2.

Op 30 juni 2005 en 1 juli 2005 heeft de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZ&W) een controle op basis van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) uitgevoerd in een bedrijfspand op een locatie te Oosterend (gemeente Texel). Op deze locatie waren op dat moment 32 Polen, in dienst van Paradigm, bloembollen aan het schubben ten behoeve van Oriëntal [A]. Paradigm huurde het bedrijfspand van een derde.

2.3.

Op 6 juli 2005 verscheen een artikel in het Noord-Hollands Dagblad en op 8 juli 2005 in de Texelse Courant, waarin stond dat op Texel door een Pools uitzendbureau dertig Poolse werknemers zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) door de Arbeidsinspectie waren aangetroffen en dat hier sprake was van illegale tewerkstelling, die met hoge boetes zou worden bestraft.

2.4.

Op 28 juli 2005 is een bericht in de Staatscourant verschenen, waarin staat dat de Europese Commissie Nederland formeel heeft verzocht om de regelgeving te herzien die dienstverleners uit de per 1 mei 2004 tot de Europese Unie (EU) toegetreden nieuwe lidstaten verplicht tewerkstellingsvergunningen voor hun personeel aan te vragen als zij hier diensten uitvoeren. In artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), voorheen artikel 49 EG-verdrag, is het recht op vrij verkeer van diensten voor dienstverleners binnen de lidstaten van de EU neergelegd.

2.5.

Op 21 oktober 2005 zijn de toenmalige directeur van Paradigm mevrouw

[E] en de advocaat van Paradigm, mr. A. van Driel (hierna: mr. Van Driel), gehoord door de Arbeidsinspectie. Mr. van Driel heeft bij die gelegenheid onder meer verklaard:

“Wij zijn van oordeel dat de tewerkstellingsvergunningen niet nodig zijn, ook al geeft de Nederlandse regelgeving dat nog wel aan. Mevrouw [E] heeft hier zelf ook studie gemaakt van het Europese recht op dit onderdeel en beroept zich met mij op drie uitspraken van het hof in Luxemburg, namelijk Rush Portuguesa, Van der Elst en de laatste van de Europese commissie tegen Luxemburg. Ook beroepen wij ons op de in het najaar 2004 bekend gemaakte stelling name van de Europese commissie in deze tegen Nederland.”

“Paradigm in de persoon van mevrouw [E] bleef en blijft er beslist van overtuigd dat een eventuele beboeting van de door u zo genoemde overtreding van de WAV-regelgeving nooit stand zou houden bij de nationale en desnoods de internationale rechtspraak. (…) Zij werden in hun overtuiging gesterkt door de berichtgeving in de Staatscourant en dagblad pers over de discussie tussen de Europese commissie en de Nederlandse regeling over deze problematiek.”

2.6.

Op 22 december 2005 heeft de Arbeidsinspectie een boeterapport opgemaakt en aan zowel de (zogenoemde) boeteoplegger te Den Haag als aan Paradigm toegestuurd. In dit rapport staat als beboetbaar feit omschreven het door Paradigm op 30 juni 2005 om 14:50 uur te Oosterend (gemeente Texel) handelen in strijd met artikel 2 lid 1 Wav, te weten het als werkgever een vreemdeling in Nederland arbeid laten verrichten zonder voor hem in het bezit te zijn van een twv. In het rapport staat verder dat tegen Oriëntal [A] eveneens een boeterapport wordt opgemaakt omdat deze ten aanzien van de aangetroffen vreemdelingen eveneens als werkgever is aan te merken.

2.7.

Op 20 april 2006 heeft de Staatssecretaris van SZ&W (hierna: de Staatssecretaris) een voornemen tot boeteoplegging aan Paradigm kenbaar gemaakt.

2.8.

De Staatssecretaris heeft Paradigm bij besluit van 22 mei 2006 een boete van

€ 256.000 opgelegd. Tegen dit boetebesluit heeft Paradigm op 28 juni 2006 bezwaar gemaakt. Op 14 juli 2006 heeft de staatssecretaris dit boetebesluit ingetrokken en een nieuw voornemen tot boeteoplegging uitgebracht. Paradigm heeft op 16 oktober 2006 mondeling haar zienswijze gegeven, en de Arbeidsinspectie gewezen op de jurisprudentie van het Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ). Bij besluit van 3 mei 2007 heeft de Minister van SZ&W (hierna: de Minister) Paradigm een boete van € 256.000 opgelegd. Tegen dit besluit heeft Paradigm op 8 juni 2007 een bezwaarschrift ingediend, aangevuld bij brieven van 13 juli 2007 en 1 augustus 2007. Bij besluit van 3 januari 2008 heeft de Minister het bezwaar ongegrond verklaard.

2.9.

De rechtbank Alkmaar heeft het besluit op bezwaar bij uitspraak van 25 augustus 2008 vernietigd. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat de Minister “
op basis van de feiten en omstandigheden die hem bekend waren, ten onrechte heeft beslist dat eiser over tewerkstellingsvergunningen voor de Poolse werknemers diende te beschikken”.Voor zover relevant heeft de rechtbank verder als volgt overwogen:

“ (…) Zoals de Afdeling heeft overwogen is op grond van artikel 49 EG-Verdrag en de daarop gebaseerde rechtspraak van het HvJ EG van belang of de werknemers die in het kader van het verrichten van diensten tijdelijk in een derde land werkzaamheden verrichten, weer zullen terugkeren naar hun land van herkomst nadat de dienstverrichting tot een einde is gekomen. Slechts indien met de terbeschikkingstelling wordt beoogd werknemers, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de staat waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, kan een mag een twv worden vereist. Verweerder heeft de conclusie getrokken dat de 32 aangetroffen Polen tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, zonder (voldoende) te onderzoeken of deze toetreding in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening al dan niet beoogde tijdelijk te zijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in zijn bestreden besluit ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de vraag of de 32 aangetroffen vreemdelingen na het eindigen van de dienstverrichting naar Polen zouden terugkeren of zijn teruggekeerd. In het kader van zijn onderzoeksplicht had verweerder dit element dienen te onderzoeken. Dit klemt temeer, omdat verweerder een boete oplegt, waarvan de hoogte zeer aanzienlijk is.”

2.10.

De Minister heeft hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bij uitspraak van 20 mei 2009 de aangevallen uitspraak bevestigd, het besluit van 3 mei 2007 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 3 januari 2008.

[B]

2.11.

Op 27 juni 2006 heeft de Arbeidsinspectie een controle op naleving van de Wav uitgevoerd op de locatie van [B] te Aalsmeer, alwaar op dat moment vijf Polen in dienst van Paradigm pioenroezen aan het bossen waren. Dit ter uitvoering van een overeenkomst tussen [B] en Paradigm. De Arbeidsinspectie heeft op 14 juni 2007 tegen Paradigm een boeterapport opgemaakt wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav, waarna de Minister op 6 februari 2008 een voornemen tot boeteoplegging aan Paradigm kenbaar heeft gemaakt. Paradigm heeft bij brieven van 5 en 18 maart 2008 haar zienswijze op dit voornemen gegeven. De Minister heeft Paradigm bij besluit van 28 maart 2007 een boete van € 47.500 opgelegd. Tegen dit besluit heeft Paradigm op 25 april 2008 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 14 oktober 2009 heeft de Minister, onder verwijzing naar de onder 2.10 genoemde uitspraak van de ABRvS, het bestreden besluit herroepen en de boete ingetrokken.

[C]

2.12.

Op 12 juli 2006 heeft de Arbeidsinspectie een controle op naleving van de Wav uitgevoerd op een locatie te Den Burg (Texel). Op deze locatie waren op dat moment 39 Polen, in dienst van Paradigm, hyacintenbollen aan het uithollen ten behoeve van [C]. De Arbeidsinspectie heeft op 7 juni 2007 een boeterapport en op 4 februari 2008 een aanvullend boeterapport tegen Paradigm opgemaakt wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav. Op 5 maart 2008 is een voornemen tot boeteoplegging aan Paradigm kenbaar gemaakt. Paradigm heeft bij brief van 17 maart 2008 haar zienswijze naar voren gebracht. De Minister heeft Paradigm bij besluit van 9 april 2008 een boete van € 312.000 opgelegd. Tegen dit besluit heeft Paradigm op 2 mei 2008 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 september 2009 heeft de Arbeidsinspectie, met een verwijzing naar de onder 2.10 genoemde uitspraak van de ABRvS, het bestreden besluit herroepen en de boete ingetrokken.

overig

2.13.

De Minister heeft niet alleen aan Paradigm, maar ook aan Oriëntal [A], [B] en [C] boetes opgelegd voor overtreding van de Wav naar aanleiding van de door Paradigm voor hen verrichte werkzaamheden. De Minister heeft deze boetes in bezwaar herroepen.

2.14.

In de over de boetebesluiten gevoerde bestuursrechtelijke procedures bij de rechtbank te Alkmaar en in hoger beroep bij de ABRvS is aan Paradigm een forfaitaire proceskostenvergoeding conform de daarvoor geldende wettelijke regeling toegekend.

2.15.

PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) heeft in opdracht van Paradigm op 20 september 2011 een schaderapport uitgebracht. Op 25 november 2013 heeft PWC een aangepast rapport uitgebracht.

2.16.

Op 26 september 2012 heeft de advocaat van Paradigm de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die Paradigm als gevolg van het optreden van de Arbeidsinspectie, onder verantwoordelijkheid van de Minister, stelt te hebben geleden en de Staat gesommeerd deze schade te vergoeden.

2.17.

Bij brief van 29 oktober 2012 heeft de Staat geweigerd aansprakelijkheid te erkennen.

2.18.

De heer [F], directeur van Oriëntal [A], heeft op 17 augustus 2010 de volgende schriftelijke verklaring ondertekend:

“Ik verklaar dat Oriëntal [A] BV besloten heeft om vanaf 2006 geen opdrachten meer uit te laten voeren door de Poolse onderneming Paradigm Enterprise, omdat bekend was geworden dat Paradigm en enkele van haar opdrachtgevers in 2005 een boete van de arbeidsinspectie voornemens was om aan hen een boete op te leggen, omdat Paradigm kennelijk illegale Polen aan het werk had. Ik was een van de opdrachtgevers die een boete had gekregen.”

2.19.

Op 25 januari 2013 heeft ir. [G], bloembollenkweker, (hierna: [G]) een verklaring afgelegd ten overstaan van mr. Van Driel, welke verklaring laatstgenoemde op schrift heeft gesteld en [G] vervolgens op 4 februari 2013 heeft ondertekend. Deze verklaring luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Sinds omstreeks 1998 […] heb ik al contact en sluit ik contracten af met [D] via de door hem geëxploiteerde firma’s. Door zijn bedrijf en de daarin werkzame werknemers liet ik sindsdien elk jaar weer mijn leliebollen schubben. (…) Alle contracten werden steeds uitgevoerd op Texel en wel in twee fasen: in één omstreeks augustus en één omstreeks november. Of ik ook in 2005 een contract met de toen voor [D] gepresenteerde firma Paradigm Enterprises sp. z.o.o. had weet ik me niet precies te herinneren, maar dat zal [D] in zijn administratie ongetwijfeld kunnen nagaan. Ik elk geval herinner ik me heel goed, dat ik na de zomer van 2005 geen contracten meer via [D] heb afgesloten. Het was de bedoeling dat ik Paradigm ook in 2005 weer zou “afroepen” om mijn leliebollen door haar werknemers op Texel te laten schubben (…). Er waren in die tijd heel veel collega’s in onze regio, die dat schubwerk via [D] op Texel lieten verrichten. Al die jaren bleek het allemaal prima te gaan. Vlak voor de datum, waarop de schubwerkzaamheden in de zomer van 2005 zouden gaan moeten gebeuren, bleek mij en mijn directe collega’s dat de Arbeidsinspectie invallen op Texel had gedaan en daarbij “illegale Poolse werknemers” had aangetroffen. (…) Het teeltbedrijf vormt een klein wereldje in de kop van Noord-Holland: alles wat zich in deze sector afspeelt is snel aan alle deelnemers aan dat wereldje doorgegeven. (…)

Dit alles bracht mij er in elk geval toe geen risico te nemen met het laten uitvoeren van de schubwerkzaamheden via de Polen van de onderneming van [D] op Texel. (…) Het risico van een faillissement of iets dergelijks als gevolg van de hoge boetes, die volgens de geruchten en berichten opgelegd zouden worden, is een reden om geen contract meer met een daarmee bedreigde onderneming te sluiten. (…).”

2.20.

Op 25 januari 2013 heeft de heer [H] (hierna: [H]) een verklaring afgelegd ten overstaan van mr. Van Driel, welke verklaring laatstgenoemde op schrift heeft gesteld en [H] vervolgens in april 2013 heeft ondertekend. Deze verklaring luidt, voor zover relevant, als volgt:

“(…) Wij telen lelies en lieten ons vanaf de start van dat bedrijf ((…), sinds het eind van de jaren ’80) onze leliebollen op Texel door [D] en zijn Poolse werknemers schubben. (…) De namen van de ondernemingen, die onder leiding van [D] met Poolse werknemers deze schubwerkzaamheden verrichtten, interesseerden ons niet. (…) Ik herinner mij dat destijds – ja, dat zal wel in 2005 zijn geweest – een groot artikel in de krant is verschenen, waarin werd geschreven dat op Texel Poolse mensen waren aangetroffen die illegaal aan het werk waren met het schubben van bollen en weg waren gehaald, omdat er iets niet goed was met hun vergunningen. (…) Er was maar één schubbedrijf op Texel, er was trouwens maar één schubbedrijf in Nederland en dat was het bedrijf van [D]. Dus moest ik concluderen: dat moet het bedrijf van [D] op Texel zijn geweest! (…) Iedereen besloot als gevolg van die berichtgeving de bollen voortaan in Polen te laten schubben en de bollen door Poolse bedrijven naar Polen en weer terug naar Nederland te laten transporteren. Er was ook geen keus: de onderneming van [D] op Texel was de enige onderneming die in Nederland schubde. Wanneer deze kwestie rond de “legale tewerkstelling van Polen op Texel” in 2005 niet zou zijn gebeurd, zou ik natuurlijk – zoals in de jaren tevoren – mijn bollen ook in de zomer en in het najaar van 2005 hebben laten schubben via [D] op Texel. Nu moest ik wel meedoen met het laten schubben in Polen, want men zei in “het wereldje”, dat [D] niet meer mocht schubben en men beweerde zelfs dat het bedrijf van [D] als gevolg van de inval van de Arbeidsinspectie failliet was gegaan. (…) Wij waren, zoals gezegd, zeker bij [D] gebleven, wanneer deze arbeidsinspectie-inval en de berichtgeving daarover, niet zou hebben plaatsgevonden. (…)”

3.Het geschil

3.1.

Paradigm vordert blijkens haar toelichting ter comparitie – samengevat – veroordeling van de Staat tot betaling van:

€ 472.817, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014, aan omzetschade;

€ 20.000 exclusief btw voor kosten van de rapport van PWC;

€ 115.092,92 aan werkelijk gemaakte proceskosten (inclusief buitengerechtelijke kosten van € 4.502,50).

Paradigm heeft eveneens veroordeling van de Staat in de proceskosten gevorderd.

3.2.

Paradigm heeft aan haar vordering – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Nadat de Arbeidsinspectie direct na de onderhavige bedrijfscontroles van de feiten kennis had genomen, had zij direct moeten beseffen dat Paradigm niet over een tewerkstellingsvergunning voor de Poolse werknemers hoefde te beschikken. Het overheidshandelen en/of -nalaten is onrechtmatig vanaf het moment dat de Arbeidsinspectie verzuimde een onderzoek te doen naar de stellingen van Paradigm, die direct, onder verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJ en de standpuntbepaling van de Europese Commissie, door de Poolse directie en de Nederlandse advocaat aan haar werden bekendgemaakt. Het betrof hier naar zijn aard tijdelijk werk, seizoensarbied verricht door een Pools bedrijf met zijn eigen werknemers. Dat had in alle drie zaken na het eerste onderzoek al duidelijk kunnen zijn. De Arbeidsinspectie heeft zich daarentegen, zonder gedegen onderzoek te doen, op het standpunt gesteld dat Paradigm géén zuivere grensoverschrijdende dienst verleende. De Staat heeft daarmee in strijd gehandeld met de onderzoeksplicht van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verwezen wordt naar de onder 2.9 genoemde uitspraak van de rechtbank Alkmaar, bevestigd door de ABRvS. Het overheidshandelen is primair onrechtmatig vanaf het moment dat de boeterapporten ter kennisgeving aan Paradigm waren gestuurd, subsidiair vanaf het moment van het uitbrengen van het voornemen tot boeteoplegging, meer subsidiair vanaf het moment dat de boetes werden opgelegd. De boeteoplegging en de daaraan voorafgaande voorbereiding vormen het conditio sine qua non-verband met de ontstane schade: omzetschade als gevolg van het wegvallen van opdrachten van de meeste van haar opdrachtgevers. Verder heeft Paradigm kosten van rechtsbijstand moeten maken. Zij vordert vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten.

3.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Aan de orde is de vraag of (i) de Staat in de periode tussen de hierboven beschreven bedrijfscontroles en de genoemde (primaire) boetebesluiten onrechtmatig heeft gehandeld jegens Paradigm en zo ja, (ii) of Paradigm als gevolg van dat onrechtmatig handelen schade heeft geleden en zo ja, (iii) wat de hoogte van de geleden schade is.

onrechtmatig handelen?

4.2.

Niet in geschil is dat de controles van de Arbeidsinspectie van werkzaamheden van Paradigm op 30 juni 2005/1 juli 2005, 27 juni 2006 en 12 juli 2006 rechtmatig zijn geschied. Evenmin is geschil dat het nemen van de onder de feiten beschreven boetebesluiten, gelet op de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure, een onrechtmatige daad van de Staat oplevert.

4.3.

Het juridisch kader waarbinnen de vraag of de Staat voorafgaand aan de boetebesluiten onrechtmatig heeft gehandeld, moet worden beantwoord, is als volgt. De burgerlijke rechter zal de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in het kader van een voorbereidingsprocedure heeft verricht, in beginsel zelfstandig dienen te beoordelen. Hij zal daarbij, voor zover partijen daarop een beroep hebben gedaan, de uitspraak van de bestuursrechter over het besluit waartoe de voorbereidingsprocedure heeft geleid, in zijn overwegingen dienen te betrekken en daarbij in het bijzonder aandacht dienen te besteden aan in die uitspraak gegeven oordelen die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid - en de toerekenbaarheid aan het bestuursorgaan - van handelingen die deel uitmaken van de voorbereidingsprocedure (HR 26 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3382). Verder is het aanvankelijk koesteren van onjuiste inzichten en het op grond daarvan starten van een voorbereidingsprocedure, niet onrechtmatig. Het aanvangen van een voorbereidingsprocedure is alleen dan onrechtmatig te achten indien

het bestuursorgaan zich baseert op gegevens waarvan het weet dat deze onjuist zijn, of

het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het beginnen van de procedure gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, of

het bestuursorgaan zich ervan bewust is dat de gegevens waarop het zich baseert, evident ontoereikend zijn om het voorgenomen besluit op te gronden, of

zich een andere omstandigheid voordoet die strijd met de door de overheid in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur impliceert (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY9339).

4.4.

Gesteld noch gebleken is dat zich in deze zaak een van de onder a, b of c bedoelde situaties voordoet. Wel is de rechtbank van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat zich een (andere) omstandigheid voordoet die strijd met de door de overheid in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur impliceert (d). Daarvoor verwijst de rechtbank ten eerste naar de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 25 augustus 2008, bevestigd door de ABRvS, waarbij de bestuursrechter heeft geoordeeld dat de Minister niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan (artikel 3:2 Awb), omdat hij niet had onderzocht of de 32 (ten tijde van de controle van werkzaamheden van Paradigm voor Oriëntal [A]) aangetroffen vreemdelingen na het beëindigen van de dienstverrichting naar Polen zouden terugkeren of zijn teruggekeerd (zie 2.9). Verder is van belang dat namens de Staat ter comparitie het volgende is verklaard. In de tijd van de onderhavige bedrijfscontroles kwamen regelmatig schijnconstructies voor in bedrijven als dat van Paradigm. Deze bedrijven stelden zich ten onrechte op het standpunt dat zij in het kader van het vrij verkeer van diensten geen tewerkstellingsvergunning nodig hadden. Daarom is ook bij Paradigm onderzoek ingesteld. De verklaring van de advocaat van Paradigm bij het eerste verhoor gaf de Staat, zo stelt deze, geen aanleiding, en behoefde dat ook niet te geven, om het onderzoek te staken. Op de vraag welk onderzoek is verricht naar aanleiding van de verklaring van de zijde van Paradigm ten tijde van het eerste verhoor, heeft de Staat verwezen naar de inhoud van het boeterapport. De rechtbank merkt op dat, daargelaten dat de Staat niet heeft toegelicht dat in de branche waarin Paradigm opereert vergelijkbare ondernemingen bestaan waarbinnen zich schijnconstructies zouden voordoen, in het boeterapport van 22 december 2005 iedere verwijzing naar de argumenten die namens Paradigm ten tijde van het verhoor van 21 oktober 2005 naar voren zijn gebracht, ontbreekt en dat ook niet anderszins blijkt dat de Arbeidsinspectie aan die argumenten enige aandacht heeft besteed. De rechtbank concludeert mede op basis van de eigen stellingen van de Staat en de inhoud van het boeterapport dat er naar aanleiding van de verklaring van Paradigm van 21 oktober 2005 géén nader onderzoek is verricht. De rechtbank is van oordeel dat de Arbeidsinspectie onrechtmatig heeft gehandeld door desondanks wel een boeterapport op te maken en deze aan de boeteoplegger en Paradigm toe te sturen, en het standpunt dat Paradigm handelde in strijd met de wet vervolgens vast te blijven houden. Met dit boeterapport en dit standpunt trof de Arbeidsinspectie de onderneming van Paradigm voor wat betreft haar werkzaamheden in Nederland immers recht in het hart. Het feit dat de boeteoplegger het boeterapport nog zelfstandig beoordeelt en bepaalt of een boete wordt opgelegd, en zo ja, tot welk bedrag, maakt het oordeel dat van onrechtmatig handelen sprake is niet anders. Uit de documenten van de Arbeidsinspectie die in deze procedure zijn overgelegd, blijkt dat de Arbeidsinspectie voor het eerst in het besluit van 3 mei 2007 aan de argumenten van Paradigm aandacht heeft besteed.

4.5.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat in de periode van

22 december 2005 tot (in ieder geval) 25 augustus 2008 van onrechtmatig handelen van de Arbeidsinspectie/de Minister sprake is geweest. Dit onrechtmatig handelen bestaat uit het, zonder voorafgaand (deugdelijk) onderzoek, innemen en uitdragen van een juridisch onhoudbaar standpunt. Het handelen (en nalaten) van de Arbeidsinspectie, onder verantwoordelijkheid van de Minister, moet aan de Staat worden toegerekend, omdat het berust op een oorzaak die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

causaal verband

4.6.

De Staat betwist niet dat Paradigm als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat kosten van professionele rechtsbijstand heeft gemaakt. Wel betwist de Staat dat er causaal verband bestaat tussen de door Paradigm gestelde omzetschade (verlies van klanten) en het hiervoor omschreven onrechtmatig handelen van de Staat.

4.7.

De stellingen van partijen laten zich in de kern als volgt samenvatten.

4.7.1.

Paradigmwijst erop dat zij in 2005 is begonnen met haar bedrijf en dat het toetreden van Polen tot de EU een enorme groeipotentie voor haar als Pools bedrijf heeft meegebracht. Zij had een unieke positie met veel expertise in de kop van Noord-Holland. Paradigm stelt dat haar schade grotendeels al was geleden na de eerste bedrijfscontrole, maar dat als de Arbeidsinspectie meteen na de verhoren van haar directeur en advocaat deugdelijk onderzoek had gedaan en op haar schreden was teruggekeerd, de schade beperkt was geweest. Dan had er bijvoorbeeld een brief naar alle klanten kunnen worden gestuurd dat er “niets aan de hand” was. Als de Arbeidsinspectie na de bedrijfscontrole(s) direct onderzoek had gedaan naar de validiteit van de stellingen van Paradigm, waren Oriëntal [A], [B] en [C] opdrachten aan haar blijven verstrekken, net als andere bedrijven. In dit verband verwijst Paradigm naar het rapport van PWC en de schriftelijke verklaringen die onder 2.18-2.20 zijn vermeld. Weliswaar is de omzet van Paradigm in 2006 en 2007 niet gedaald, maar als door toedoen van de Arbeidsinspectie de omzet van het werk voor Oriëntal [A] niet was weggevallen, was de omzet in 2006 en 2007 veel groter geweest dan nu het geval is geweest. Dat de omzet in 2008 en 2009 is gaan dalen, is het rechtstreekse gevolg van de (dreigende) boeteopleggingen aan [C] en [B] en het als gevolg daarvan uitblijven van opdrachten van de eerdere vaste opdrachtgevers.

4.7.2.

De Staatbetwist het causale verband. Het rapport van PWC en de door Paradigm overgelegde getuigenverklaringen maken niet aannemelijk dat dit causaal verband bestond. De Staat heeft geen ruchtbaarheid gegeven aan de boeteprocedures en boetebesluiten, zodat deze ook niet tot het gestelde verlies van klanten kunnen hebben geleid. Verder zijn ook aan Oriëntal [A], [B] en [C] boetes op grond van de Wav opgelegd wegens de door Paradigm voor hen verrichte werkzaamheden. Niet uitgesloten is dat deze bedrijven als gevolg van deze boetes geen werkzaamheden meer in Nederland door Paradigm hebben laten uitvoeren, zodat de door Paradigm gestelde schade niet het gevolg is van handelen van de Staat jegens Paradigm. Verder blijkt uit het rapport van PWC dat de omzet van Paradigm in 2006 en 2007 aanzienlijk is gestegen en pas vanaf 2008 is gedaald. De controles die aanleiding waren voor de aan Paradigm opgelegde boetes, hebben in 2005 en 2006 plaatsgevonden. Bepaald niet uitgesloten kan worden dat de omzetdaling verband houdt met de economische crisis die in 2008 is begonnen.

4.8.

De rechtbank is met de Staat van oordeel dat de inhoud van het rapport van PWC causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Staat en de gestelde schade veronderstelt, maar daarvan geen bewijs biedt.

4.9.

Anders dan de Staat heeft betoogd, acht de rechtbank op basis van de onder 2.18-2.20 aangehaalde schriftelijke verklaringen (waarvan de Staat de inhoud niet heeft betwist, zodat deze vaststaat) aannemelijk dat Paradigm als gevolg van het onder 4.5 omschreven onrechtmatige handelen van de Staat schade, in de vorm van omzetschade, heeft geleden. Dit omdat bestaande cliënten daardoor geen diensten meer hebben afgenomen en nieuwe cliënten zijn weggebleven. De stelling van de Staat dat Oriëntal [A] kennelijk geen werkzaamheden meer aan Paradigm heeft opgedragen enkel als gevolg van de aan haar, Oriëntal [A], opgelegde boete, is gebaseerd op een onjuiste lezing van de verklaring van de directeur van Oriëntal [A]. Daarbij staat vast dat de boeteoplegging aan Oriëntal [A] een rechtstreeks gevolg was van de controle van de werkzaamheden van Paradigm bij haar en de door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van de Wav door Paradigm. Weliswaar blijkt uit de verklaringen van [G] en [H] niet zonneklaar dat zij met het bedrijf van [D] op Paradigm doelen, maar nu gesteld noch gebleken is dat [D] in de onderhavige periode (ook) via een andere vennootschap dan Paradigm in Nederland actief was, houdt de rechtbank het ervoor dat de verklaringen van [G] en [H] op werkzaamheden van Paradigm betrekking hebben. Het andersluidende standpunt van de Staat wordt verworpen. Zowel [G] als [H] heeft verklaard dat hij zijn lelies door het bedrijf van [D] liet schubben in Nederland. De suggestie van de Staat als zou dit voor hen in Polen zijn gebeurd, vindt geen steun in de verklaringen.

4.10.

Anders dan de Staat stelt, staat de omstandigheid dat van zijn zijde geen ruchtbaarheid is gegeven aan de boeteprocedures en boetebesluiten, niet aan het aannemen van causaal verband in de weg. Van belang is of de controle van de werkzaamheden van Paradigm in de branche bekend is geworden en vast staat dat dit het geval is geweest. Overigens stelt Paradigm zich op het standpunt dat de Arbeidsinspectie wel degelijk informatie over de controle en het vervolg daarvan in de openbaarheid heeft gebracht. Of dit juist is, kan verder in het midden blijven. De suggestie van de Staat Oriëntal [A], [B] en [C] als gevolg van de
aan henopgelegde boetes, in verband met de door Paradigm voor hen verrichte werkzaamheden, hebben besloten geen werkzaamheden meer aan Paradigm op te dragen, staat evenmin in de weg aan causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de Staat en de door Paradigm gestelde schade. Zoals al overwogen staat vast dat de boeteoplegging aan deze bedrijven een rechtstreeks gevolg was van de controle van de werkzaamheden van Paradigm voor hen en de daarop volgende, hiervoor beschreven, onrechtmatige handelingen van de Staat.

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat het tussen partijen vaststaande gegeven dat de omzet van Paradigm in 2006 en 2007 aanzienlijk is gestegen en pas vanaf 2008 is gedaald, niet meebrengt dat van schade als door Paradigm gesteld geen sprake kan zijn. Paradigm heeft voor die aanvankelijke stijging en latere daling een plausibele uitleg gegeven (zie 4.7.1).

4.12.

De rechtbank acht op basis van de stellingen van Paradigm en voorgaande overwegingen causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Arbeidsinspectie en het lijden van Paradigm van (omzet)schade voorshands aanwezig. De Staat wordt op de hierna te vermelden wijze in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. De bewijslast blijft op Paradigm rusten. Anders dan door Paradigm betoogd, bestaat voor omkering van de bewijslast geen aanleiding. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. Artikel 49 EG-verdrag (oud) bevat geen norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar voor het ontstaan van schade.

schadevergoedingsplicht en omvang schade

omzetschade

4.13.

Indien het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van de Staat en de door Paradigm gestelde (omzet)schade na de fase van (tegen)bewijslevering bewezen wordt, zullen partijen op een nader te bepalen wijze in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de omvang van de schade, overeenkomstig de procedureafspraak die de rechtbank ter comparitie met partijen heeft gemaakt.

kosten voorbereidingsprocedure

4.14.

De Hoge Raad heeft in het onder 4.3 aangehaalde arrest van 26 november 1999 onder andere het volgende overwogen:
"Een […] voorbereidingsprocedure strekt er onder meer toe om het bestuursorgaan informatie te verschaffen waarover het nog niet beschikt en om onjuiste inzichten die aan zijn kant mochten bestaan, te corrigeren, zulks teneinde zoveel mogelijk te bevorderen dat een juist besluit tot stand komt. De kosten die een belanghebbende maakt om in de voorbereidingsprocedure zijn standpunt aan het bestuursorgaan kenbaar te maken, moeten in de regel voor zijn rekening blijven. Dit is evenwel anders, indien (i) het bestuursorgaan niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die van hem gevergd mocht worden met het oog op de voor hem kenbare belangen van de belanghebbende, en het deswege onrechtmatig heeft gehandeld, en (ii) de bedoelde kosten behoren tot de door dat handelen veroorzaakte schade waarvoor het overheidslichaam waartoe het bestuursorgaan behoort, dientengevolge aansprakelijk is.”

4.15.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval aan de voorwaarden onder (i) en (ii) is voldaan. Dit brengt mee dat de kosten die Paradigm heeft gemaakt in verband met professionele rechtsbijstand teneinde haar standpunt aan het bestuursorgaan kenbaar te maken, voor rekening van de Staat moeten komen. Paradigm zal, zoals ter comparitie met partijen is besproken, na eventuele (tegen)bewijslevering zoals onder 4.12 toegelaten en op en nog nader te bepalen wijze, in de gelegenheid worden gesteld om de gestelde schade met bewijsstukken toe te lichten.

werkelijke kosten bezwaar- en (hoger) beroepsprocedure

4.16.

De vordering van Paradigm tot vergoeding door de Staat van de werkelijke proceskosten in bezwaar en beroep wordt afgewezen onder verwijzing naar het (na de comparitie van partijen gewezen) arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1456). In dit arrest heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:
“Artikel 8:75 lid 1 Awb verklaart de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar tegen een besluit en van het beroep bij de bestuursrechter. Met deze bepaling is beoogd het oordeel omtrent de vergoeding van deze kosten bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter. De burgerlijke rechter dient daarom de eiser die vergoeding van de kosten van een bestuursrechtelijke bezwaar- of beroepsprocedure vordert, in beginsel niet-ontvankelijk te verklaren, ook als die vordering gegrond is op onrechtmatige daad. Daarbij verdient opmerking dat de bestuursrechter op grond van artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht “in bijzondere gevallen” een hogere dan een forfaitaire vergoeding van die kosten kan toekennen, en dat daarvoor onder meer aanleiding kan bestaan indien het bestuursorgaan tegen beter weten in een onjuist standpunt heeft gehandhaafd.Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter ter zake van een vergoeding voor kosten van bezwaar of beroep is dan ook geen plaats, tenzij het een aanspraak betreft die de belanghebbende redelijkerwijs niet op de voet van artikel 8:75 Awb aan de bestuursrechter (dan wel op de voet van art. 7:15 Awb aan het bestuursorgaan) heeft kunnen voorleggen.”

4.17.

Uit niets blijkt dat Paradigm haar aanspraak niet aan de bestuursrechter heeft kunnen voorleggen. Ter comparitie heeft zij verklaard dat zij in de bestuursrechtelijke procedures niet heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten en dat zij toen haar (gepretendeerde) rechten om dat bij de civiele rechter alsnog te doen uitdrukkelijk heeft voorbehouden. In het licht van genoemde rechtspraak zal de rechtbank Paradigm ten aanzien van dit onderdeel van haar vordering niet-ontvankelijk verklaren.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat de Staat toe tot tegenbewijs ten aanzien van de voorshands bewezen stelling van Paradigm dat zij als gevolg van het onder 4.5 omschreven onrechtmatige handelen van de Staat schade heeft geleden doordat bestaande cliënten daardoor geen diensten meer hebben afgenomen en nieuwe cliënten zijn weggebleven;

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
26 februari 2014voor akte na tussenvonnis aan de zijde van de Staat, waarbij hij kenbaar zal maken of hij het bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

5.3.

bepaalt dat de Staat, indien hij getuigen wil laten horen, in diezelfde akte de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de periode van 17 februari 2014 tot en met 9 mei 2014 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

5.4.

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van

mr. J.W. Bockwinkel in het paleis van justitie te Den Haag aan Prins Clauslaan 60;

5.5.

bepaalt dat de Staat uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen;

5.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014.^[1]