Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
Kenmerk: 07/778 WAV
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 1 december 2008
in het geding tussen
De Linthorst BV, gevestigd te Havelte, eiseres,
en
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 25 juli 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 4 april 2007 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de oplegging van een boete van € 32.000,-- in verband met overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Namens eiseres is bij brief van 31 augustus 2007, aangevuld bij brief van 5 oktober 2007, tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 21 september 2007 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden, later gevolgd door een verweerschrift bij brief van 6 november 2007. De gemachtigde van eiseres heeft hiervan een afschrift ontvangen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 10 november 2008, alwaar eiseres werd vertegenwoordigd door M.R. van Dijk, bijgestaan door de gemachtigde mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de gemachtigde mr. S. Eekhout.
II. Motivering
Feiten en omstandigheden
Bij haar oordeelsvorming betrekt de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden.
Op maandag 28 augustus 2006 is er telefonisch een tip binnengekomen op het kantoor van de Arbeidsinspectie te Groningen. De tipgever gaf aan dat het pand van eiseres, staande en gelegen aan de Rijksweg Noordzijde 22 te Havelte, werd geschilderd en dat dit werd gedaan met behulp van buitenlandse schilders.
Vervolgens hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een bezoek gebracht aan het pand van eiseres op het voornoemde adres in Havelte in verband met een controle in het kader van de Wav. Tijdens de controle troffen de inspecteurs vier personen aan die arbeid verrichtten bestaande uit het schilderen van de buitenkant van het voornoemde pand. Deze vier personen – [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4] – allen met de Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), bleken vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000. De vreemdelingen bleken via het Duitse aannemingsbedrijf v[A] (hierna: [A]) bij eiseres tewerk gesteld te zijn. Eiseres noch [A] was ten aanzien van de vreemdelingen in het bezit van een tewerkstellingsvergunning. De inspecteurs constateerden dan ook viermaal een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij brief van 1 maart 2007 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen om haar een bestuurlijke boete op te leggen van € 32.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voorts heeft verweerder eiseres bij voornoemde brief in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen.
Namens eiseres is bij brief van 15 maart 2007 een zienswijze bij verweerder ingediend.
Bij (primair) besluit van 4 april 2007 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 32.000,-- opgelegd wegens voornoemde overtreding.
Namens eiseres is bij brief van 16 april 2007, aangevuld bij brief van 16 mei 2007, een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten, van welke gelegenheid namens haar gebruik is gemaakt op 20 juni 2007. Een verslag van de hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder ongegrondverklaring van het bezwaarschrift van eiseres, het primaire besluit gehandhaafd.
Standpunten partijen
Standpunten van eiseres
Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie stelt eiseres zich op het standpunt dat aan de hand van feiten vastgesteld moet worden dat er sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav. Naar de mening van eiseres moet het werkgeverschap blijken uit de intensiteit en de aard van de bemoeienissen met de werkzaamheden van de aangetroffen personen. In de visie van eiseres blijkt uit het boeterapport niet dat zij met de aangetroffen arbeidskrachten enige bemoeienis had. Evenmin blijkt uit het boeterapport dat zij enige bemoeienis had met de werkzaamheden van de arbeidskrachten. Hieruit volgt naar de mening van eiseres dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt kan worden. In dit verband wijst eiseres erop dat de arbeidskrachten als getuigen hebben verklaard dat zij in dienst zijn genomen door [A]. De instructies en dergelijke ontvingen zij van hun baas [A]. Door [A] zijn zij benaderd om de werkzaamheden in Nederland uit te voeren. Het is dan ook dit Duitse bedrijf geweest dat de opdracht heeft verstrekt aan de bewuste vreemdelingen om de schilderwerkzaamheden uit te voeren. Eiseres had met dit alles geen enkele bemoeienis. Naar de mening van eiseres is het boeterapport op dit punt ontoereikend. Dit geldt zeker voor de twee niet gehoorde vreemdelingen. In zoverre is het thans bestreden besluit naar de mening van eiseres dan ook onzorgvuldig voorbereid en berust het op een onvoldoende deugdelijke motivering.
Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat het ervoor moet worden gehouden dat de aanneemovereenkomst tussen eiseres en [A] onder het bereik van het bepaalde in artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) valt. Dit blijkt onder meer uit de omstandigheid dat eiseres en de vreemdelingen in de veronderstelling verkeerden dat de vreemdelingen in dienst waren van het bouwbedrijf [A]. De vreemdelingen hebben nooit een eigen bedrijf gehad en zij hebben niet als zelfstandigen gefunctioneerd. Verder is gesteld noch gebleken dat de arbeidskrachten niet gerechtigd zouden zijn om in Duitsland te werken. Naar de mening van eiseres is er dan ook sprake van grensoverschrijdende dienstverlening, als bedoeld in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag.
Naar de mening van eiseres is de eis van een tewerkstellingsvergunning met ingang van 1 december 2005 komen te vervallen. In dit verband merkt eiseres op dat met ingang van 1 december 2005 in het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit) artikel 1e is ingevoegd. Dit artikel bepaalt dat het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie (systeem van notificatie). Naar de mening van eiseres is dit systeem van notificatie in strijd met de in het EG-Verdrag verankerde vrijheid van dienstverlening.
Met betrekking tot (de hoogte van) de opgelegde boete merkt eiseres op dat zij een bedrag van € 32.000,-- niet kan betalen. Betaling van een dergelijk bedrag brengt de continuïteit van de onderneming in gevaar. Naar de mening van eiseres heeft verweerder bij het opleggen van de boete geen rekening gehouden met de bijzondere financiële situatie van eiseres. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Naar de mening van eiseres heeft er in het onderhavige geval geen evenredigheidstoets plaatsgevonden en is er sprake van strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb.
Eiseres doet tevens een uitdrukkelijk beroep op ‘verandering van wetgeving’, zoals neergelegd in artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Vanaf 1 mei 2007 hoeven werkgevers voor onderdanen die in Nederland arbeid verrichten en die afkomstig zijn uit landen die op 1 mei 2004 tot de Europese Unie zijn toegetreden namelijk geen tewerkstellingsvergunning meer aan te vragen.
Standpunten van verweerder
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Wav een ruim werkgeverschap hanteert. In uitspraken van 11 juli 2007 (LJN: BA9298 en BA9313) heeft de ABRS overwogen dat uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, pagina 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de Memorie van Antwoord (MvA, Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, pagina 2). Ook instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en de Wav maakt geen onderscheid tussen beloonde en onbeloonde arbeid. Nu de schilderswerkzaamheden aan het pand van eiseres ten dienste van haar werden verricht, is eiseres naar de mening van verweerder in het onderhavige geval terecht als werkgever aangemerkt.
Verweerder geeft voorts aan dat in het bestreden besluit uiteengezet is dat er geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, aangezien niet gebleken is dat de vreemdelingen in dienst waren van [A]. De enkele omstandigheid dat eiseres evenals de vreemdelingen in de veronderstelling waren dat de vreemdelingen in dienst waren van [A] is in dat verband onvoldoende. Immers, eiseres had op zijn minst moeten onderzoeken of haar veronderstelling juist was. Eiseres heeft dit niet gedaan. In het bestreden besluit is ook uiteengezet dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen bij eiseres aan het werk waren. Dit wordt in beroep door eiseres niet langer betwist, zodat dit naar de mening van verweerder als een vaststaand feit kan worden aangemerkt.
De stelling van eiseres dat gesteld noch gebleken is dat de vreemdelingen niet gerechtigd zouden zijn om in Duitsland arbeid te verrichten of dat zij illegaal in Duitsland verbleven kan verweerder, gelet op de inhoud van het boeterapport, niet volgen. Op pagina 5 van het boeterapport staat namelijk vermeld dat de inspecteurs bij een tweede bezoek aan eiseres op 11 september 2006 aan haar hebben laten weten dat uit de door haar overhandigde documenten niet bleek dat de vier vreemdelingen vrij waren op de Duitse arbeidsmarkt en als werknemer rechtmatig verblijf in Duitsland hadden.
Met betrekking tot de eis van een tewerkstellingsvergunning, de notificatieplicht en het Europees kader kan al hetgeen eiseres ten aanzien van deze punten naar voren heeft gebracht in de visie van verweerder onbesproken blijven, aangezien er geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening.
Verweerder merkt daarnaast op dat zonder nadere motivering niet duidelijk is in welk opzicht de onderliggende stukken onzorgvuldig zijn gemotiveerd en in welk opzicht deze stukken op een onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, zodat aan deze stellingen voorbijgegaan kan worden. Anders dan eiseres meent, is zij wel degelijk werkgever in de zin van de Wav en biedt het boeterapport in de visie van verweerder daarvoor ook aanknopingspunten.
Met betrekking tot de hoogte van boete wijst verweerder erop dat aan het besluit waarbij de Beleidsregels tot stand zijn gekomen een belangenafweging vooraf is gegaan die voldoet aan de eisen van onder meer artikel 3:2 en Pro 3:4 van de Awb. Gelet op het met de wet beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid is het boetenormbedrag niet onevenredig hoog te achten. De ABRS heeft dit onder meer bevestigd in een uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9301).
Verweerder geeft daarnaast aan dat financiële omstandigheden in beginsel niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden op grond waarvan van het beleid dient te worden afgeweken. Bovendien stelt verweerder zich op het standpunt dat de stelling dat eiseres door de opgelegde boete in grote financiële problemen terecht komt, niet aannemelijk is gemaakt. De door eiseres overgelegde brief van de belastingadviseur is in dit verband naar de mening van verweerder niet voldoende, omdat de daarin opgeworpen stellingen niet met (financiële) bescheiden zijn onderbouwd. Verweerder ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van de in de Beleidsregels neergelegde boetenormbedragen.
Verweerder merkt op dat in het bestreden besluit aan eiseres uitgelegd is dat met het vervallen van de in de Toetredingsakte met Polen gemaakte beperkingen op 1 mei 2007 geen wijziging in het beleid tot stand is gebracht en dat het beroep op veranderde wetgeving niet opgaat.
Toepasselijke regelgeving
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Beoordeling
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
De rechtbank stelt voorop dat uit de overgelegde gedingstukken en het verhandelde ter zitting afdoende naar voren is gekomen dat de vier Poolse vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. In dit verband wijst de rechtbank erop dat de door [A] overgelegde Duitse documenten (zelfstandigenverklaring) zijn opgemaakt na de constatering dat de vier vreemdelingen bij eiseres aan het werk zijn gegaan.
Vervolgens is tussen partijen in geschil of verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat voldoende is komen vast te staan dat de Poolse vreemdelingen niet kunnen worden beschouwd als werknemers van [A] die gerechtigd waren om in Duitsland werkzaamheden te verrichten.
De rechtbank overweegt dat uit de overgelegde onderzoeksgegevens, met name de verklaring van [A] en de door [A] overgelegde documenten, duidelijk naar voren komt dat de vier Poolse vreemdelingen geen arbeidsovereenkomst met [A] hadden, waaruit kan blijken dat zij als werknemer van [A] gerechtigd waren om in Duitsland arbeid te verrichten. Gelet op de deze gegevens was verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden om nader onderzoek te verrichten. Uitgaande van de gegevens, waarover verweerder beschikte, had het op de weg van eiseres gelegen om aannemelijk te maken dat er toch sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de vier Poolse vreemdelingen en [A] en dat zij gerechtigd waren om in Duitsland als werknemer van [A] arbeid te verrichten.
Gelet op de voorgaande overwegingen is er naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval dan ook geen sprake van grensoverschrijdende dienstverlening, als bedoeld in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag. Aangezien er geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening in vorenbedoelde zin kunnen de door eiseres ingebrachte gronden met betrekking tot de eis van een tewerkstellingsvergunning, de notificatieplicht en het Europees kader buiten beschouwing blijven.
Namens eiseres is voorts betwist dat zij als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt, nu zij aan [A] opdracht heeft gegeven voor schilderwerkzaamheden aan haar bedrijfspand, en zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de handelingen en het personeelsbeleid van [A].
Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Naar vaste jurisprudentie is instemming met, respectievelijk wetenschap van, de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Uit het op ambtsbelofte door R. Hijlkema, E. Steenbergen en H. Bartelink, inspecteurs van de Arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 15 december 2006 blijkt dat de vreemdelingen schilderwerkzaamheden hebben verricht aan een pand aan de Rijksweg Noordzijde 22 te Havelte, waarvan eiseres eigenaar is. Voorts staat vast dat eiseres door tussenkomst van de tussenpersoon [A] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van die werkzaamheden.
Onder deze omstandigheden heeft verweerder eiseres terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. De stelling van eiseres dat zij de opdracht tot het verrichten van de schilderwerkzaamheden alleen aan [A] heeft gegeven en dat zij met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, leidt niet tot een ander oordeel. Ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten is immers aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Ter onderbouwing van dit oordeel verwijst de rechtbank naar een uitspraak van 11 juli 2007 van de ABRS, LJN BA9313.
Aangezien eiseres ten behoeve van de Poolse vreemdelingen niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte en evenmin artikel 3 van Pro de Wav op hen van toepassing is, heeft eiseres de in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde norm overtreden. Verweerder is terecht tot dit oordeel gekomen en was derhalve bevoegd om ter zake van beboetbare feiten een boete op te leggen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt. Onder verwijzing naar de uitspraak van 22 maart 2006 van de ABRS, gepubliceerd onder LJN AV6279, staat ter volle toetsing van de rechtbank of verweerder met toepassing van de Beleidsregels tot het opleggen van een sanctie van € 32.000,- heeft kunnen komen.
Zoals de ABRS meermalen heeft overwogen, verwezen wordt naar de uitspraak van 6 februari 2008 (LJN BC 3645), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgeefster aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid kan volgens de ABRS aanleiding geven de boete te matigen.
In het onderhavige geval dient te worden vastgesteld dat eiseres onderzocht heeft of [A] werk mocht verrichten in Nederland, maar niet of de Poolse vreemdelingen daartoe gerechtigd waren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat dit onderzoek onvolledig is geweest. Hetgeen eiseres naar heeft gebracht over het wel door haar verrichte onderzoek kan niet leiden tot het oordeel dat haar niet kan worden verweten dat het onderzoek onvolledig is geweest. Onder deze omstandigheden heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het standpunt dat de geconstateerde overtreding eiseres in het geheel niet dan wel in zeer beperkte mate valt te verwijten. De voor eiseres kenbare omstandigheden hadden voor haar aanleiding moeten zijn tot nader onderzoek en controle omtrent het recht van de betreffende Poolse vreemdelingen om arbeid te verrichten.
Eiseres doet tevens een uitdrukkelijk beroep op ‘verandering van wetgeving’, zoals neergelegd in artikel 15, eerste lid, van het IVBPR en artikel 1, tweede lid, Sr. Vanaf 1 mei 2007 hoeven werkgevers voor onderdanen die in Nederland arbeid verrichten en die afkomstig zijn uit landen die op 1 mei 2004 tot de Europese Unie zijn toegetreden namelijk geen tewerkstellingsvergunning meer aan te vragen.
Voor zover eiseres hiermee heeft willen betogen dat er sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de overtreding als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is de rechtbank van oordeel dat dit betoog faalt. Op 6 september 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste – zoals uit de gereleveerde wetgeving blijkt – slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met het legaliteitsbeginsel is opgelegd (vgl. de uitspraak van 30 januari 2008 van de ABRS, LJN: BC 3029).
Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat zij de opgelegde boete onredelijk hoog acht. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. De staatssecretaris heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld (vgl. de uitspraak van 11 juli 2007 van de ABRS, LJN: BA 9310).
Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent haar inspanningen om te voorkomen dat er sprake zou zijn van illegale terwerkstelling, maakt niet dat gezegd kan worden dat zij niet of minder verwijtbaar heeft gehandeld; dit noopte verweerder in dit concrete geval daarom niet tot matiging van de boete. Ook hetgeen eiseres omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd noopte niet tot matiging van de boete, aangezien de in de brief van de belastingadviseur opgeworpen stellingen niet met financiële gegevens zijn onderbouwd. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat door verweerder is gewezen op de mogelijkheid in de fase van de invordering van de boete een verzoek tot het treffen van een betalingsregeling in te dienen. Van schending van artikel 6 van Pro het EVRM en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Van een situatie, zoals aan de orde in de casus van de uitspraak van 5 november 2008 van de ABRS (LJN: BG 3414), is in het onderhavige geval niet gebleken.
Gelet op de voorgaande overwegingen is het beroep van eiseres ongegrond. Onder deze omstandigheden bestaat er geen aanleiding om een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb, uit te spreken.
Beslist wordt als volgt.
III. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. J.L. Boxum, voorzitter, en mrs. J.H. Jans en K. Wentholt, leden, en uitgesproken in het openbaar op 1 december 2008
door mr. J.L. Boxum, in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats, griffier.
mr. H.L.A. van Kats mr. J.L. Boxum
Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
Afschrift verzonden op: