Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 234862 / KG ZA 12-535
Vonnis in kort geding van 12 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDAC SORBO B.V.,
gevestigd te Duiven,
eiseres,
advocaat mr. B.J.V. Lukaszewicz en mr. T.J.M. de Weerd te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BEVER B.V.,
gevestigd te Uitgeest,
gedaagde,
advocaat mr. M.G. Jansen te Haarlem.
Partijen zullen hierna Nedac Sorbo en De Bever genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Nedac Sorbo
- de pleitnota van De Bever.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In een eerdere kort gedingprocedure tussen partijen is Nedac Sorbo bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van
28 juni 2012 met zaak-/rolnummer 229952 / KG ZA 12-276 op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 500.000,00 voor de in totaal te verbeuren dwangsommen onder meer veroordeeld tot het volgende:
“7.1. verbiedt Nedac Sorbo om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis de in de promotieactie gebruikte actiesticker en de op de actiesticker vermelde suggestieve tekst te gebruiken,
7.2. gebiedt Nedac Sorbo om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis het gebruik van het merk Blue Wonder ter presentatie en promotie van haar eigen productlijn Sorbo Ultra Clean te staken en gestaakt te houden,
7.3. gebiedt Nedac Sorbo om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis gedetailleerde opgave te doen van de door of namens haar gedane alle uitingen in de media, dan wel op verpakkingsmaterialen, dan wel anderszins, met betrekking tot de onder 7.1 en 7.2 genoemde promotieactie van Nedac Sorbo, welke opgave door een registeraccountant op basis van onderliggende stukken dient te zijn geverifieerd en geaccordeerd,
7.4. gebiedt Nedac Sorbo alle Blue Wonder-producten die voorzien zijn van de actiesticker binnen veertien werkdagen na betekening van dit vonnis te doen terughalen, met opgave van het aantal teruggehaalde producten per afnemer, welke opgave door een registeraccountant op basis van onderliggende stukken dient te zijn geverifieerd en geaccordeerd,”
2.2. De Bever heeft het vonnis van 28 juni 2012 op 6 juli 2012 aan Nedac Sorbo betekend en bevel gedaan om aan de inhoud van het vonnis te voldoen.
2.3. De advocaat van Nedac Sorbo heeft op 6 juli 2012 aan De Bever bericht dat Nedac Sorbo vrijwillig aan het vonnis zal voldoen.
2.4. Bij e-mailbericht van 12 juli 2012 heeft Nedac Sorbo aan haar afnemers, voor zover van belang, als volgt bericht:
“Nedac Sorbo is reeds gestopt met de distributie van Blue Wonder en heeft de reinigers “Ultra Clean en Mooi Schoon” geïntroduceerd. Er zijn naar enkele klanten flessen Blue Wonder verstuurd met daarop een reclamesticker, die de wijziging naar Ultra Clean aankondigde.
De Bever (de huidige distributeur) van Blue Wonder heeft hiertegen via de rechtbank geageerd. Vorige week is hier een uitspraak van geweest en moet Sorbo de flessen retour nemen.
Eind april tot begin mei hebben wij deze flessen geleverd. Aangezien de levering maanden terug heeft plaats gevonden, is de kans relatief klein dat er nog producten met sticker in uw DC (distributiecentrum, vzr.) staan.
Voor alle zekerheid willen we dit toch even inventariseren.
Hierbij derhalve het verzoek te inventariseren of de volgende producten met promotie-sticker bij u in het DC staan:
- Artnr 59420 Blue Wonder Alles in 1 reiniger 750 ml
- Artnr 66894 Blue Wonder Badkamerreiniger 750 ml
- Artnr 73962 Blue Wonder Vloerreiniger 750 ml”
2.5. Op 20 juli 2012 heeft Nedac Sorbo ingevolge rov. 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012 een in haar opdracht door een accountant van KPMG opgesteld assurance-rapport aan De Bever doen toekomen. In dit rapport wordt opgave gedaan van de door of namens Nedac Sorbo gedane uitingen in de media, dan wel op verpakkingsmaterialen, dan wel anderszins met betrekking tot de promotieactie.
2.6. Op 7 augustus 2012 heeft Nedac Sorbo een in haar opdracht door een accountant van KPMG opgesteld assurance-rapport met betrekking tot de terughaalactie, zoals bevolen in rov. 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 aan De Bever doen toekomen.
2.7. Op 28 september 2012 is op verzoek van De Bever aan Nedac Sorbo een exploot betekend waarin Nedac Sorbo is aangezegd dat zij in gebreke is gebleven aan de veroorde¬lingen in rov. 7.3 en 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 te voldoen en dat zij deswege aan De Bever een bedrag van € 68.000,00 schuldig is geworden wegens ter zake verbeurde dwangsommen, met het bevel om dit binnen twee dagen te betalen.
2.8. Dit bedrag is opge¬bouwd uit een bedrag van € 35.000,00 (70 x € 500,00) aan verbeurde dwangsommen over de periode 17 juli 2012 tot en met 24 september 2012, omdat Nedac Sorbo niet zou hebben voldaan aan de veroordeling in rov. 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012 en een bedrag van € 33.000,00 (66 x € 500,00) aan verbeurde dwangsommen over de periode 21 juli 2012 tot en met 24 september 2012, omdat Nedac Sorbo niet zou hebben voldaan aan de veroordeling in rov. 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012.
2.9. Nedac Sorbo heeft de dwangsommen niet betaald.
3. Het geschil
3.1. Nedac Sorbo vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. De Bever te verbieden om het vonnis van 28 juni 2012 (verder) ten uitvoer te leggen vanwege vermeende niet-nakoming van de in rov. 7.3 en 7.4 van bedoeld vonnis neergelegde geboden;
2. de dwangsom ten aanzien van rov. 7.3 en 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 op te heffen;
3. De Bever te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het gevorderde onder 1;
4. De Bever te veroordelen tot betaling van de volledige kosten van dit geding ex artikel 1019h Rv.
3.2. Nedac Sorbo stelt dat De Bever ten onrechte is overgegaan tot executie van de dwangsom¬men op basis van het vonnis van 28 juni 2012. Daartoe voert zij aan dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd omdat zij tijdig, deugdelijk en volledig heeft voldaan aan dat vonnis, inclusief de geboden in rov. 7.3 en 7.4. Voorts stelt Nedac Sorbo dat de in het vonnis van 28 juni 2012 bepaalde dwangsommen ten aanzien van die geboden op grond van artikel 611d lid 1 Rv moeten worden opgeheven, nu zij alles heeft gedaan wat in haar macht ligt om die geboden op behoorlijke wijze na te komen, waardoor zij nu in de onmogelijkheid verkeert om daaraan verder te voldoen.
3.3. De Bever voert verweer. De Bever is van mening dat Nedac Sorbo aan de veroor¬de¬lingen in rov. 7.3 en 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 geen (behoorlijke) uitvoering heeft gegeven en deswege dwangsommen heeft verbeurd. Volgens De Bever heeft Nedac Sorbo (onder meer) verzuimd opgave te doen van het aantal in omloop gebrachte Blue Wonder-producten met actiesticker, waartoe zij was veroordeeld in rov. 7.3 van dat vonnis. Daarnaast heeft Nedac Sorbo volgens De Bever niet alle Blue Wonder-producten met actiesticker teruggehaald uit het handelsverkeer, waartoe zij was veroordeeld in rov. 7.4 van dat vonnis. Tot slot stelt De Bever dat er geen grond is voor opheffing van de dwang¬sommen ten aanzien van de geboden in rov. 7.3 en 7.4 van dat vonnis.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en is ook niet door De Bever weersproken.
4.2. Het geschil gaat in essentie om de vraag of Nedac Sorbo dwangsommen heeft verbeurd doordat zij de geboden in rov. 7.3 en 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 niet deugdelijk zou zijn nagekomen.
4.3. In een executiegeschil als het onderhavige, waarin de vraag moet worden beantwoord of er dwangsommen zijn verbeurd, moet de voorzieningenrechter onderzoeken of de in het veroordelend vonnis (het vonnis van 28 juni 2012) door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht. Daarbij heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de door die rechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. Hij dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
Deze uitleg dient plaats te vinden met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid
(vgl. HR 15 november 2002, NJ 2004, 410 en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 59).
Het gebod in rov. 7.3
4.4. Ter uitvoering van de veroordeling in rov. 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012, heeft Nedac Sorbo een assurance-rapport door KPMG laten opstellen. In dit assurance-rapport is het door Nedac Sorbo opgestelde overzicht van alle door of namens haar gedane uitingen in de media, dan wel op verpakkingsmaterialen, dan wel anderszins, met betrekking tot de promotieactie van Nedac Sorbo door KPMG gecontroleerd en geaccordeerd. Het overzicht vermeldt dat door Nedac Sorbo uitingen met betrekking tot de promotieactie zijn gedaan op het verpakkingsmateriaal van drie soorten Blue Wonder-producten door het plakken van de actiesticker op de verpakkingen en dat daarnaast van de promotieactie melding is gemaakt op de website www.uwhulpinhuis.nl.
4.5. De vraag is of Nedac Sorbo hiermee behoorlijk uitvoering heeft gegeven aan hetgeen waartoe zij in rov. 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012 is veroordeeld en waaraan een dwangsom is verbonden.
4.6. Volgens De Bever voldoet de afgegeven accountantsverklaring niet aan het in rov. 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012 neergelegde gebod. Het assurance-rapport bevat slechts een overzicht van de verschillende soorten uitingen op verpakkingsmaterialen en op internet met betrekking tot de promotieactie, terwijl, zo stelt De Bever, uit de veroordeling in rov. 7.3 volgt dat Nedac Sorbo opgave had moeten doen van het aantal gedane uitingen in het kader van de promotieactie, waaronder het aantal in omloop gebrachte Blue Wonder-producten met actiesticker en niet van de soorten uitingen om informatie te verkrijgen over de omvang van de gepleegde inbreuk.
4.7. Nedac Sorbo heeft met de accountantsverklaring opgegeven op welke soorten Blue Wonder-producten de actiesticker is aangebracht en in welke media de promotieactie is geuit. Daarmee heeft Nedac Sorbo naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de veroordeling in rov. 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012. In tegenstelling tot wat De Bever beweert is Nedac Sorbo daarin niet veroordeeld opgave te doen van het aantal gedane uitingen in de media of anderszins met betrekking tot de promotieactie en van het aantal in omloop gebrachte Blue Wonder-producten met actiesticker. Dat is in de kort gedingproce¬dure die heeft geleid tot het vonnis van 28 juni 2012 bovendien ook niet door De Bever gevorderd, zodat dat ook niet toegewezen had kunnen worden in dat vonnis. Een dergelijke uitleg volgt ook niet uit het doel en de strekking van deze veroordeling. Deze veroordeling strekt enkel ertoe dat De Bever inzicht wordt verschaft op welke manieren, via welke kanalen, Nedac Sorbo de uitingen over de promotieactie openbaar heeft gemaakt, en aan die informatieplicht heeft Nedac Sorbo met de hiervoor genoemde accountantsverklaring naar behoren voldaan.
4.8. De conclusie is dan ook dat Nedac Sorbo op deugdelijke wijze aan de veroordeling in 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012 heeft voldaan, zodat zij uit dien hoofde geen dwang¬sommen heeft verbeurd. Dit betekent dat de executie van het vonnis van 28 juni 2012, voor zover het betreft een bedrag van € 35.000,00 aan verbeurde dwangsommen vanwege vermeende overtreding c.q. niet-nakoming van het gebod in rov. 7.3 gestaakt moet worden. De Bever zal daartoe worden veroordeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
Het gebod in rov. 7.4
4.9. In rov. 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 is aan Nedac Sorbo het gebod opgelegd om alle Blue Wonder-producten met actiesticker te doen terughalen met opgave van het aantal teruggehaalde producten per afnemer, welke opgave door een accountant moet zijn geverifieerd en geaccordeerd (hierna: het recallgebod). Een redelijke uitleg van het doel en de strekking van deze veroordeling is dat alle inbreukmakende producten, dit zijn de Blue Wonder-producten met actiesticker, die door Nedac Sorbo in het handels¬verkeer zijn gebracht door Nedac Sorbo aan het handelsverkeer moeten worden onttrokken. Nedac Sorbo moet dus alle inbreukmakende producten aan het handelsverkeer onttrekken, zodat de recall¬verplichting niet uitsluitend betrekking heeft op de directe afnemers van Nedac Sorbo, zoals Nedac Sorbo stelt, maar ook derdeafnemers omvat die de Blue Wonder-producten niet direct van Nedac Sorbo hebben betrokken en aldus geen relatie met Nedac Sorbo hebben.
4.10. De Bever stelt dat Nedac Sorbo niet heeft voldaan aan haar verplichting alle nog in omloop zijnde van de actiesticker voorziene Blue Wonder-producten terug te halen, nu er in diverse supermarkten en bouwmarkten nog Blue Wonder-producten met een actiesticker zijn aangetroffen. De Bever heeft verschillende producties in het geding gebracht ter onder¬bouwing van haar standpunt dat er nog steeds Blue Wonder-producten met actiesticker in verschillende winkels verspreid over het hele land verkrijgbaar zijn.
4.11. Niet is weersproken dat thans, vier maanden na het vonnis van 28 juni 2012, nog steeds flessen met actiesticker in de schappen van winkels van verschillende winkelketens te koop worden aangeboden. Nedac Sorbo stelt echter dat zij alles heeft gedaan wat in haar macht lag om het vonnis op dit onderdeel na te leven en de Blue Wonder-producten met actiesticker aan het handelsverkeer te onttrekken, waardoor het enkele feit dat na afloop van de aan Nedac Sorbo bij vonnis van 28 juni 2012 gegunde termijn nog flessen Blue Wonder met actiesticker in de winkels worden aangetroffen nog niet meebrengt dat zij niet naar behoren aan de veroordeling in rov. 7.4 van dat vonnis heeft voldaan, zodat zij ook uit dien hoofde geen dwangsommen heeft verbeurd.
4.12. Ter uitvoering van de veroordeling in rov. 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012, heeft Nedac Sorbo een assurance-rapport door KPMG laten opstellen. In dit assurance-rapport is het door Nedac Sorbo opgestelde overzicht van de retour gehaalde of vernietigde aantallen Blue Wonder-producten met actiesticker per afnemer door KPMG geverifieerd en geaccordeerd. In totaal zijn er 59 Blue Wonder-producten met actiesticker teruggehaald van verschillende afnemers en 5.338 Blue Wonder-producten met actiesticker vernietigd door de afnemer Kruidvat/Trekpleister zelf. In het kader van het recallgebod heeft Nedac Sorbo een mailing (zie onder 2.4) verstuurd naar haar afnemers van de Blue Wonder-producten, waarin aan de afnemers is gevraagd hoeveel flessen Blue Wonder met actiesticker in hun distribu¬tie¬centra nog voorradig waren. In de betreffende e-mail wordt echter niet gevraagd naar de Blue Wonder-producten met actiesticker die de afnemers nog in de schappen van hun winkels hebben staan. Een verzending van een dergelijke onvolledige inventarisatiebrief is op zich al ontoereikend om te kunnen voldoen aan haar verplichting om alle Blue Wonder-producten voorzien van een actiesticker uit het handelsverkeer, d.w.z. uit de schappen van alle winkels, terug te halen. Daarnaast stelt Nedac Sorbo haar buitendienst van ruim 100 medewerkers te hebben ingezet om verschillende winkels en distributiecentra te controleren op de aanwezigheid van de Blue Wonder-producten met actiesticker ten einde de uitvoering van de recallplicht te bespoedigen. Nedac Sorbo stelt dat zij bij de uitvoering van de terughaalactie tegen onoverkomelijke beperkingen is aangelopen, die zij niet kon en kan opheffen. In dat kader stelt zij dat een deel van haar afnemers weigerachtig was om de Blue Wonder-producten met actiesticker te retourneren, een deel onvolledige en onzorg¬vuldige uitvoering heeft gegeven aan de recall en weer een ander deel van de afnemers de Blue Wonder-producten met actiesticker had doorverkocht aan derden die niet bekend zijn bij Nedac Sorbo en waarop zij geen invloed heeft. Zij kan die afnemers niet dwingen om die producten te retourneren en is dus afhankelijk van hun welwillendheid. Hierdoor zijn er volgens Nedac Sorbo nog steeds Blue Wonder-producten met actiesticker te koop in verschillende winkels, waarvoor haar geen verwijt kan worden gemaakt.
4.13. Ook al zou het opgelegde recallgebod in rov. 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid volgens Nedac Sorbo niet een absolute terughaalplicht inhouden, maar een inspanningsverplichting aan Nedac Sorbo opleggen om zoveel mogelijk Blue Wonder-producten met actiesticker terug te halen en aan het handels¬verkeer te onttrekken, dan nog is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Nedac Sorbo dit recallgebod niet behoorlijk en zo volledig mogelijk is nagekomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Nedac Sorbo zich niet maximaal ingespannen om alle Blue Wonderproducten die voorzien zijn van de actiesticker aan het handelsverkeer te ontrekken. Uitgaande van de stelling van Nedac Sorbo dat zij geen zeggenschap heeft over de opstelling van haar afnemers ten aanzien van de uitvoering van de recallplicht, betekent dit nog niet dat zij überhaupt niet in staat is om te kunnen voldoen aan de recallplicht. Vast staat immers dat Nedac Sorbo beschikt over een uitgebreide buitendienst van ruim 100 medewerkers die dagelijks de winkels van haar afnemers bezoeken. Deze buitendienst moet in staat zijn geweest om alle Blue Wonder-producten met actiesticker uit deze winkels te kunnen terughalen door die producten aldaar simpelweg op te kopen. Diezelfde mogelijk¬heid bestaat ook voor de winkels van derdeafnemers. Voor zover Nedac Sorbo niet bekend is met de identiteit van die derdeafnemers, kon van haar gevergd worden dat zij daarnaar bij haar eigen afnemers zou (door)vragen en/of op andere wijze daarnaar onderzoek zou doen. Gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan. Ter zitting heeft Nedac Sorbo de feitelijke mogelijkheid van opkopen als “gewone” consument door haar buitendienst medewerkers niet betwist. Op deze manier had Nedac Sorbo dus kunnen voldoen aan het recallgebod.
4.14. Gelet hierop heeft Nedac Sorbo niet alles gedaan wat in redelijkheid van haar kon worden verlangd om de Blue Wonder-producten met actiesticker terug te halen uit het handelsverkeer, zodat Nedac Sorbo niet op behoorlijke wijze aan de veroordeling in 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012 heeft voldaan. Dit betekent dat zij uit dien hoofde dwang¬sommen heeft verbeurd en dat er geen grond is de executie van het vonnis van 28 juni 2012, voor zover het betreft een bedrag van € 33.000,00 aan verbeurde dwangsommen vanwege overtreding c.q. niet-nakoming van het gebod in rov. 7.4 te schorsen c.q. te verbieden.
Opheffing dwangsommen
4.15. Nedac Sorbo vordert tot slot opheffing van de dwangsommen ten aanzien van rov. 7.3 en 7.4 van het vonnis van 28 juni 2012. Nedac Sorbo stelt dat zij alles heeft gedaan wat in haar macht ligt om die veroordelingen na te leven. Dat betekent volgens haar niet alleen dat het vonnis behoorlijk is nageleefd, maar ook dat zij thans in blijvende onmogelijkheid verkeert aan die veroordelingen te voldoen, zoals bedoeld in artikel 611d lid 1 Rv.
4.16. Van onmogelijkheid in de zin van artikel 611d lid 1 Rv is sprake als zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling zijn zin verliest of als het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldig¬heid te vergen dan hij heeft betracht. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat er geen sprake is van een onmogelijkheid voor Nedac Sorbo om aan die veroordelingen te voldoen. Wat betreft de veroordeling onder 7.3 is reeds geoordeeld dat Nedac Sorbo hieraan heeft voldaan en deswege geen dwangsommen heeft verbeurd. Ten aanzien van de veroordeling onder 7.4 is geoordeeld dat Nedac Sorbo haar buitendienstmedewer¬kers langs kan sturen bij de winkels om de Blue Wonder-producten met actiesticker op te kopen teneinde deze aan het handelsverkeer te onttrekken. Voor opheffing van de dwangsommen is derhalve geen grond, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
Proceskosten
4.17. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschou¬wen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt De Bever het vonnis van 28 juni 2012 (zaak- / rolnummer 229952 / KG ZA 12-276) ter zake van door Nedac Sorbo verbeurde dwangsommen ten uitvoer te leggen voor zover de tenuitvoerlegging verbeurde dwangsommen betreft vanwege vermeende overtreding c.q. niet-nakoming van het gebod in rov. 7.3 van het vonnis van 28 juni 2012,
5.2. veroordeelt De Bever om aan Nedac Sorbo een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2012.
Coll.: HS