Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 208861 / HA ZA 10-2419
Vonnis van 15 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. S.M. van der Zwan te Dieren, gemeente Rheden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GAME HEVEX AUTOMATENEXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.B.M. Vaessen te Cuijk.
Eiseres zal hierna Heineken worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als Game Hevex c.s. en ieder afzonderlijk als Game Hevex en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 februari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Heineken heeft als brouwerij geparticipeerd in de financiering van de horecaonderneming [café] V.O.F., gelegen aan de [[woonplaats].
2.2. Game Hevex is exploitant van speelautomaten en sinds 24 oktober 2000 huurder van de voornoemde bedrijfsruimte aan de [adres]. Zij heeft deze ruimte onderverhuurd aan [café] V.O.F. Na het uitbrengen van de dagvaarding is Game Hevex door een fusie opgegaan in JVH exploitatie B.V.
2.3. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel was de heer [ ] [gedaagde sub 2] (hierna: [gedaagde sub 2]) vanaf 1 januari 2000 (of 29 november 2001) tot 1 juli 2006 adjunct-directeur met beperkte volmacht bij Game Hevex. In 2005 was Maple Tree Management B.V. bestuurder van Game Hevex. De heer [betrokkene] was toen bestuurder van Maple Tree Management B.V.
2.4. Bij akte van 1 november 2002, ondertekend door [betrokkene], heeft Game Hevex zich borg gesteld tot een maximum bedrag van € 45.378,-- voor hetgeen Heineken van [café] V.O.F. uit hoofde van de voornoemde financiering / geldlening van [café] V.O.F. te vorderen had.
2.5. Vanaf 1 november 2002 tot 1 juli 2003 waren [A] en [B] de vennoten van [café] V.O.F. Na 1 juli 2003 is deze vennootschap als eenmanszaak voortgezet door [A], onder dezelfde financiering bij Heineken. Per 1 juli 2005 heeft [A] deze onderneming overgedragen aan de heer [ ] [C] (hierna: [C]). [C] heeft de bedrijfsruimte bij overeenkomst van 30 maart / 1 april 2005 van Game Hevex in (onder)huur gekregen.
2.6. Op 11 augustus 2005 hebben Heineken, Game Hevex en [C] een ‘Overeenkomst huurintreding’ gesloten. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
1. Huurintreding
1.1 Indien de huurrelatie tussen de verhuurder en de ondernemer om welke reden dan ook
eindigt, verleent de verhuurder aan de brouwerij, conform het in artikel 1.2 bepaalde, als eerste
het recht om ter keuze van de brouwerij:
a) ofwel het gehuurde van de verhuurder te huren met het recht van onderverhuur,
b) ofwel na overleg met de verhuurder een derde aan te wijzen, die rechtstreeks van de verhuurder zal huren.
(…)
1.3 De verhuurder verbindt zich terstond na beëindiging van de huurrelatie tussen de verhuurder
en de ondernemer de brouwerij daarvan schriftelijk in kennis te stellen. De brouwerij verbindt
zich binnen één maand na ontvangst van deze mededeling schriftelijk aan de verhuurder te
verklaren, of zij van het haar in deze overeenkomst verleende voorkeursrecht gebruik zal maken.
(…)
2.7. [C] heeft de horecaonderneming t[woonplaats] voortgezet met behulp van een financiering door de Europese Financieringsmaatschappij N.V., mede handelend onder de naam Europese Horeca Financieringsmaatschappij (hierna: EHF). Ter zake van deze financiering heeft Heineken zich ten behoeve van [C] jegens EHF bij akte van borgtocht van 22 augustus 2005 borg gesteld voor het aan [C] geleende bedrag van € 90.000,--.
2.8. Tegelijkertijd is een akte van borgtocht opgesteld krachtens welke Game Hevex op haar beurt jegens Heineken borg staat voor een bedrag van maximaal € 45.000,--. Deze laatste akte van borgtocht is in 2005 getekend door [gedaagde sub 2] en is vervolgens door Heineken retour ontvangen.
2.9. Bij brief van 3 oktober 2008 heeft Heineken het volgende aan [betrokkene] van Game Hevex geschreven:
Onder verwijzing naar de door u in augustus 2005 ten behoeve van de heer [ ] [C] afgegeven borgstelling berichten wij u, dat de financiële situatie van deze ondernemer ons inmiddels zorgen baart. Uw borgstelling dient tot zekerheid voor de door ons aan de Europese Financieringsmaatschappij N.V. (EHF) te Den Haag afgegeven borgtocht.
Wij hebben het vermoeden, dat de heer [C] mogelijk niet in staat zal blijken om aan zijn verplichtingen jegens de bank te voldoen. Het is dan ook niet uitgesloten, dat de bank ons zal aanspreken op de door ons aan de bank verstrekte borgstelling. In dat geval zullen wij genoodzaakt zijn een beroep te doen op de door u aan ons afgegeven borgstelling waarop wij momenteel tot een bedrag groot € 35.000,00 aanspraak kunnen maken.
(…)
2.10. Bij brief van 29 januari 2009 heeft EHF aan Heineken geschreven dat zij het krediet van [ ] [C] heeft opgezegd en dat zij Heineken als borg aanspreekt tot betaling van 80% van haar vorderingen op [C], te weten € 63.299,02.
2.11. Bij brief van 11 februari 2009 heeft Heineken vervolgens Game Hevex op grond van de akte van borgtocht uit 2005 aangesproken tot betaling van € 33.875,--. Game Hevex heeft bij brief van 17 februari 2009 de nietigheid van de akte van borgtocht ingeroepen en is niet tot betaling van dit bedrag overgegaan. Bij brief van 26 maart 2010 heeft Heineken ook [gedaagde sub 2] in persoon aangesproken tot betaling van voormeld bedrag. [gedaagde sub 2] heeft evenmin betaald.
2.12. Bij brief van 27 juli 2009 aan de eigenaren van het horecapand aan de [adres] heeft Game Hevex de (hoofd)huurovereenkomst met hen opgezegd tegen 24 oktober 2010.
2.13. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Game Hevex het volgende aan [C] geschreven:
Bij deze delen wij u mede dat de huurovereenkomst met de pandeigenaar is opgezegd conform wij reeds eerder aan u hebben medegedeeld. De reden van opzegging is u genoegzaam bekend nl de te hoge huurprijs plus groot achterstallig onderhoud.
Door middel van dit schrijven zeg ik u namens Game Hevex Automaten Exploitatie BV de voornoemde huurovereenkomst op en wel tegen 24 oktober 2010. De overeengekomen opzegtermijn wordt derhalve in acht genomen.
2.14. Bij brief van 19 oktober 2010 heeft de advocaat van Heineken Game Hevex en [gedaagde sub 2] verzocht en gesommeerd om aan haar het bedrag van de borgstelling, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente te betalen. Ook heeft hij Game Hevex verzocht en gesommeerd om zich schriftelijk uit te laten over de vraag of zij bereid en in staat is om het huurintredingsrecht conform de tekst van de betreffende overeenkomst volledig jegens Heineken na te leven, zonder voorwaarden vooraf. Verder heeft hij, voor het geval dat Game Hevex dit huurintredingsrecht niet na zal kunnen komen, namens Heineken aangekondigd deze verplichting om te zetten in een verplichting tot het betalen van vervangende schadevergoeding.
3. Het geschil
3.1. Heineken vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
a) dat Game Hevex, althans [gedaagde sub 2], zal worden veroordeeld om aan haar terzake van de borgstellingskwestie een bedrag van € 33.875,-- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 17 februari 2009 althans vanaf 21 februari 2009 althans vanaf (een redelijke termijn na) 26 maart 2010 althans vanaf 10 april 2010 althans vanaf de diverse data van de correspondentie namens Game Hevex bevattende weigeringen om aan haar te betalen, althans vanaf 29 oktober 2010 althans vanaf heden, tot aan de dag van algehele voldoening,
b) dat Game Hevex, althans [gedaagde sub 2], op straffe van de verbeurte van een dwangsom zal worden veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan Heineken ter beschikking te stellen alle huurovereenkomsten of aanvullende afspraken en alle bijbehorende correspondentie welke golden tussen Game Hevex enerzijds en [C] anderzijds,
c) dat de rechtbank voor recht verklaart dat Game Hevex haar verplichtingen uit hoofde van het huurintredingsrecht jegens Heineken heeft geschonden,
d) dat Game Hevex zal worden veroordeeld om aan haar terzake van de schending van het huurintredingsrecht schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2010 althans vanaf 29 oktober 2010 althans vanaf heden tot aan de dag van algehele voldoening,
e) dat Game Hevex en [gedaagde sub 2] hoofdelijk althans ieder zullen worden veroordeeld in de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 1.788,-- exclusief btw,
f) dat Game Hevex en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld in de kosten van dit geding, daaronder begrepen een kostenveroordeling van de ene gedaagde jegens Heineken in de proceskosten waarin Heineken jegens de andere gedaagde mogelijk zou kunnen worden veroordeeld.
3.2. Aan de vordering tot betaling van € 33.875,-- legt Heineken nakoming van de door [gedaagde sub 2] ondertekende borgstellingsovereenkomst uit 2005 ten grondslag. Volgens Heineken was [gedaagde sub 2] gevolmachtigd deze overeenkomst namens Game Hevex aan te gaan, dan wel had zij door toedoen van Game Hevex redelijkerwijs mogen aannemen dat aan [gedaagde sub 2] voor deze rechtshandeling een toereikende volmacht was verleend in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW Pro. Voor zover Game Hevex deze vordering niet integraal kan voldoen, dient [gedaagde sub 2] op grond van artikel 3:70 BW Pro met zijn eigen vermogen in te staan voor de (onbevoegde) vertegenwoordiging. Indien er geen sprake is van rechtsgeldige vertegenwoordiging of schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, stelt Heineken dat Game Hevex onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Aan de vorderingen met betrekking tot huurintreding legt zij een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van huurintreding ten grondslag. Aan de gevorderde terbeschikkingstelling van alle contracten en nadere afspraken tussen Game Hevex en [C] met betrekking tot het onderhavige onroerend goed legt Heineken tenslotte ten grondslag dat zij daarbij belang heeft, omdat zij op basis van de inhoud van die stukken haar schade kan berekenen die zij mogelijk lijdt.
3.3. Game Hevex c.s. voert gemotiveerd verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De overeenkomst van borgtocht
4.1. In 2005 is een akte van borgtocht opgesteld waarbij Game Hevex zich jegens Heineken borg heeft gesteld voor een bedrag van maximaal € 45.000,-- voor het geval dat Heineken in verband met de financiering van [C] als borg wordt aangesproken door EHF. Deze akte van borgtocht is getekend door [gedaagde sub 2], die blijkens de als productie 6 en 7 overgelegde uittreksels uit het handelsregister op dat moment adjunct-directeur met beperkte volmacht van Game Hevex was. Vast staat dat de inhoud van de beperking van die volmacht niet in het handelsregister is opgenomen. Game Hevex c.s. stelt in haar conclusie van antwoord dat die beperking inhield dat [gedaagde sub 2] een volmacht had om rechtshandelingen aan te gaan tot een bedrag van € 20.000,--. [gedaagde sub 2] en [betrokkene] hebben dit ter comparitie bevestigd. Heineken betwist het bestaan van die beperking. Het antwoord op de vraag of [gedaagde sub 2] bevoegd of onbevoegd was om de onderhavige akte van borgtocht tot maximaal een bedrag van € 45.000,-- te tekenen kan echter, gezien het navolgende, in het midden blijven.
4.2. Heineken heeft een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW Pro, te weten dat aan Game Hevex c.s. geen beroep meer toekomt op de (eventuele) onbevoegdheid van [gedaagde sub 2], omdat Heineken op grond van gedragingen van Game Hevex, dan wel door toedoen van Game Hevex, redelijkerwijs had mogen aannemen dat aan [gedaagde sub 2] voor deze rechtshandeling een toereikende volmacht was verleend. Dat ‘toedoen’ of die gedragingen van Game Hevex grondt Heineken onder meer op het volgende:
- dat [betrokkene] / Maple Tree Management B.V. de volledige operationele gang van zaken van Game Hevex overliet aan [gedaagde sub 2] en dat uitsluitend [gedaagde sub 2] zich met de onderhavige kwestie bemoeide,
- dat Game Hevex in andere gevallen geen afstand heeft genomen van de vertegenwoordiging door [gedaagde sub 2], terwijl [gedaagde sub 2] veel vaker contracten heeft getekend,
- dat Game Hevex in het algemeen onzorgvuldig en informeel omging met haar vertegenwoordigingsbevoegdheden; ook [betrokkene], die regelmatig contracten en brieven namens Game Hevex ondertekende, was bijvoorbeeld formeel geen bestuurder van Game Hevex en was slechts tijdelijk beperkt gevolmachtigd,
- dat Game Hevex zich niet eerder heeft beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging, zelfs niet nadat Heineken Game Hevex bij brief van 3 oktober 2008 had geïnformeerd over haar zorgen met betrekking tot de financiële situatie van [C] en de mogelijke aanspraak uit de borgtochtovereenkomst.
4.3. Game Hevex stelt zich op het standpunt – naar de rechtbank begrijpt – dat zij niet aan de overeenkomst van borgtocht is gebonden omdat deze namens haar is gesloten door een daartoe niet bevoegde vertegenwoordiger, [gedaagde sub 2]. In het verlengde daarvan betwist zij dat zij de schijn heeft gewekt dat [gedaagde sub 2] bevoegd was tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst van borgstelling. Zij stelt zich op het standpunt dat het voor Heineken duidelijk moet zijn geweest dat de borgtocht in 2005 onbevoegd was afgegeven, gelet op de nauwkeurige formulering in de akte van borgtocht met daarin [betrokkene] via Maple Tree Management B.V. opgenomen als bevoegd vertegenwoordiger van Game Hevex, gelet op de kenbaarheid uit het handelsregister van de beperkte volmacht van [gedaagde sub 2], gelet op het feit dat de eerdere borgtochtovereenkomst in 2002 door [betrokkene] als bestuurder van Game Hevex was ondertekend en in aanmerking genomen de afwijkende handtekening onder de akte van borgtocht uit 2005.
4.4. Indien er met Game Hevex c.s. (veronderstellenderwijs) van wordt uitgegaan dat [gedaagde sub 2] onbevoegd was tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst van borgtocht, luidt inderdaad de kernvraag of Game Hevex in het onderhavige geval tegenover Heineken de schijn heeft gewekt van volmachtverlening aan [gedaagde sub 2] voor het aangaan van de onderhavige borgtochtovereenkomst. Daarvoor is in beginsel nodig een toedoen – te weten verklaringen en gedragingen – van de vertegenwoordigde. De Hoge Raad heeft dit zogenaamde toedoenbeginsel ruim uitgelegd, in die zin dat daaronder ook een stilzitten kan vallen, bijvoorbeeld indien de vertegenwoordigde niet heeft laten blijken dat degene die namens hem heeft gehandeld geen toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid had. Ook kan het gewekte vertrouwen voortvloeien uit de functie waarin de pseudogevolmachtigde is aangesteld. De gerezen onduidelijkheid over de reikwijdte van de volmacht in die functie wordt dan voor risico van de vertegenwoordigde gebracht. Recent is in het arrest ING / Bera Holding (HR 19 februari 2010, LJN BK7671) geoordeeld dat voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde niet alleen plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op toereikende volmachtverlening op grond van een verklaring of gedraging van die ander, maar ook ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op toereikende volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
4.5. Bij de beantwoording van de hiervoor geformuleerde kernvraag wordt het volgende vooropgesteld. Heineken heeft onweersproken gesteld dat Maple Tree Management B.V. de operationele gang van zaken van Game Hevex overliet aan haar adjunct-directeur [gedaagde sub 2]. Weliswaar tekende ook [betrokkene] overeenkomsten namens Game Hevex, maar uit de door Heineken overgelegde producties 8, 9, 10 en 11 blijkt dat [gedaagde sub 2] regelmatig overeenkomsten namens Game Hevex tekende, zij het soms ‘per order’. Voorts geldt dat voor Heineken uit het handelsregister niet kenbaar was dat [gedaagde sub 2] geen volmacht had voor het aangaan van rechtshandelingen voor een bedrag van € 45.000,--. Uit het handelsregister was voor Heineken evenmin kenbaar of [betrokkene] in 2005 (rechtsreeks) bevoegd was tot het aangaan van dergelijke rechtshandelingen namens Game Hevex. Game Hevex heeft zich bovendien niet eerder dan op 17 februari 2009, na door Heineken bij brief van 11 februari 2009 tot betaling te zijn aangesproken, beroepen op de onbevoegdheid van [gedaagde sub 2], hoewel Game Hevex op de comparitie bij monde van [betrokkene] heeft verklaard dat de (onbevoegd) door [gedaagde sub 2] getekende akte van borgstelling (al) op 27 september 2005 bij Game Hevex is binnengekomen. Game Hevex heeft deze situatie dus van 2005 tot 2009 laten voortbestaan. Van Game Hevex had mogen worden verwacht dat zij als werkgever van [gedaagde sub 2] beter in de gaten zou hebben gehouden of [gedaagde sub 2] wat betreft zijn tekenbevoegdheid geen ‘slip of the pen’ zou maken en dat zij, indien dit wel het geval was, haar contractuele wederpartij Heineken daarop met voortvarendheid zou attenderen. De omstandigheid dat Game Hevex de beperking in de volmacht van [gedaagde sub 2] – diens tekenbevoegdheid tot
€ 20.000,-- – niet in het handelsregister heeft ingeschreven, terwijl zij haar adjunct-directeur wèl (en kennelijk zonder goede controle uit te oefenen) de gelegenheid heeft geboden zijn tekenbevoegdheid te overschrijden, behoort voor risico van Game Hevex te komen. Uit die omstandigheid kon de schijn van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gedaagde sub 2] worden afgeleid. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor het vervolgens jarenlange stilzitten van Game Hevex (van 2005-2009), alvorens Heineken erop te attenderen dat de akte van borgstelling namens haar is getekend door haar daartoe onbevoegde adjunct-directeur [gedaagde sub 2], ondanks het feit dat de door [gedaagde sub 2] getekende akte al op 27 september 2005 bij Game Hevex bekend was en zij toen al had kunnen weten dat [gedaagde sub 2] daarmee zijn volmacht had overschreden.
4.6. Het voorgaande betekent dat Game Hevex zich jegens Heineken niet meer kan beroepen op de (eventuele) onbevoegdheid van [gedaagde sub 2]. Game Hevex is dus gebonden aan die akte van borgtocht. Heineken kan Game Hevex aanspreken op haar betalingsverplichting uit de akte van borgtocht. De vordering tegen Game Hevex is dus toewijsbaar, inclusief de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 17 februari 2009 tot aan de dag van algehele voldoening, nu tegen de gevorderde rente geen afzonderlijk verweer is gevoerd.
4.7. Voor toewijzing van de voorwaardelijke vordering tot veroordeling van [gedaagde sub 2] tot nakoming van de betalingsverplichting uit de akte van borgtocht – namelijk voor het geval dat mocht blijken dat Game Hevex niet in staat is om te voldoen aan de veroordeling tot nakoming van haar verplichting uit de akte van borgtocht – is, gelet op het voorgaande, geen grondslag aanwezig. Op grond van artikel 3:70 BW Pro dient [gedaagde sub 2] als pseudo-gevolmachtigde jegens Heineken in te staan voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Dit kan leiden tot zijn schadeplichtigheid, als zijn bevoegdheid blijkt te ontbreken. Weliswaar ontbreekt de bevoegdheid van [gedaagde sub 2] (naar veronderstellenderwijs wordt aangenomen) maar het ontbreken daarvan kan niet aan Heineken worden tegengeworpen zoals hiervoor is gebleken. Dat impliceert dat Game Hevex is gebonden aan de namens haar gesloten akte van borgtocht, zodat Heineken geen schade lijdt, bestaande uit het positief contractsbelang. De schade die Heineken mocht leiden in het geval dat Game Hevex niet in staat is tot nakoming vindt niet zijn oorzaak in schending door [gedaagde sub 2] van zijn in artikel 3:70 BW Pro opgenomen garantieverbintenis jegens Heineken, maar in een eventuele wanprestatie van Game Hevex. Deze voorwaardelijke vordering van Heineken zal worden afgewezen.
De vordering tot terbeschikkingstelling van alle huurovereenkomsten of aanvullende afspraken en alle bijbehorende correspondentie welke golden tussen Game Hevex en [C]
4.8. Heineken stelt belang te hebben bij afgifte van deze bescheiden omdat zij op basis van de overeenkomst tussen Game Hevex en [C] wil kunnen beoordelen of in het kader van haar huurintredingsrecht een nieuwe overeenkomst met een nieuwe onderhuurder / exploitant kan worden gesloten op diezelfde of voor de nieuwe (onder)huurder betere condities. Kennis van de inhoud van die oorspronkelijke overeenkomst is volgens Heineken nodig in verband met de berekening van de door haar te lijden schade indien Game Hevex de overeenkomst van huurintreding niet gestand kan doen.
4.9. De vordering is kennelijk gegrond op artikel 843a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv.). Voor toewijzing van een vordering als de onderhavige is ingevolge artikel 843a lid 1 Rv. vereist dat degene die inzage, afschrift of uittreksel verlangt daarbij een rechtmatig belang heeft en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij zijn, die de desbetreffende partij te zijner beschikking heeft of onder zijn berusting heeft.
4.10. Heineken heeft niet concreet onderbouwd aangevoerd dat aan alle hiervoor weergegeven vereisten van artikel 843a lid 1 Rv. is voldaan. Meer in het bijzonder geldt dat een vordering tot terbeschikkingstelling van alle huurovereenkomsten of aanvullende afspraken en alle bijbehorende correspondentie welke golden tussen Game Hevex en [C], zonder te duiden op welke specifieke overeenkomsten, afspraken en correspondentie zij concreet het oog heeft, te onbepaald en te ruim is. Deze vordering van Heineken zal daarom worden afgewezen.
De overeenkomst van huurintreding
4.11. Heineken stelt dat Game Hevex toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van huurintreding. Dit tekortschieten ligt volgens Heineken voornamelijk in het feit dat Game Hevex de (hoofd)huurovereenkomst met de eigenaren van het horecapand aan de [adres] bij brief van 27 juli 2009 heeft opgezegd, als gevolg waarvan zij niet meer in staat is om de verplichtingen uit de overeenkomst van huurintreding na te komen.
4.12. Game Hevex stelt dat zij na de brief van Heineken van 3 oktober 2008 met Heineken en [C] overleg heeft gevoerd over de toekomst van de horeca-exploitatie van het door [C] van haar gehuurde pand. Dat overleg heeft volgens haar tot de conclusie geleid dat een rendabele exploitatie in verband met de hoogte van de huurprijs ter plaatse niet mogelijk was. Zij stelt en biedt aan te bewijzen dat Heineken bij die gelegenheid expliciet aan Game Hevex heeft laten weten dat zij bij een eventueel vertrek van [C] géén gebruik zou maken van haar huurintredingsrecht. Dat zou immers alleen interessant zijn ingeval van zicht op een rendabele horeca-exploitatie ter plaatse, aldus Game Hevex. Bij de geldende huurprijs, die Game Hevex aan de eigenaren van het pand betaalde, kon daarvan geen sprake zijn. Game Hevex stelt ten slotte dat zij in verband met de uitkomst van het genoemde overleg bij brief van 27 juli 2009 de huurovereenkomst met de eigenaren van het horecapand heeft opgezegd. [betrokkene] heeft hierover ter comparitie het volgende verklaard:
Ik ben op 30 maart 2009 in Oss bij Heineken gaan praten, zowel over het huurintredingsrecht als in verband met de aansprakelijkstelling door Heineken uit hoofde van de borgstelling. Bij dat gesprek waren aanwezig: de heren [1], [2] en [3] van Heineken, en ik. De huur van de locatie [woonplaats] was hoog. In verband daarmee zei [3] dat Heineken geen gebruik wilde maken van het huurintredingsrecht. Vervolgens heeft er op 14 juli 2009 een gesprek plaatsgevonden in[woonplaats]. Daarbij waren aanwezig: de heer [4], makelaar van de eigenaar, de heer [2] van Heineken, de heer [5] en ik namens Game Hevex en de familie [6]. Er is toen gesproken over een eventuele huurverlaging maar dat wilde de eigenaar niet. Namens Heineken werd gezegd dat zij geen gebruik wilden maken van het huurintredingsrecht als de huur niet omlaag zou gaan. Heineken beriep zich op de afspraak van 30 maart 2009. Na dit gesprek heb ik de als productie 17 bij de dagvaarding gevoegde huuropzegging van 27 juli 2009 verzonden en in een later stadium is de zaak bij de kantonrechter aanhangig gemaakt. Dat is uitgemond in een vonnis van 30 juli 2009. Ik heb Heineken steeds op de hoogte gehouden van de door mij ingestelde acties tegen de exploitant.
4.13. Heineken betwist dat zij afstand heeft gedaan van het contractueel verleende recht op huurintreding. Ter comparitie heeft mevrouw [...], bedrijfsjurist van Heineken, hierover het volgende verklaard:
Ik betwist dat Heineken afstand heeft gedaan van het contractueel verleende huurintredingsrecht en ik betwist in dat verband hetgeen daartoe door de heer Kobus vandaag is aangevoerd. De heer [2] [ ] heeft tegen mij verteld dat hij nooit afstand heeft gedaan van het huurintredingsrecht.
4.14. Game Hevex doet een beroep op afstand van recht door Heineken in de zin van artikel 6:160 BW Pro, als gevolg waarvan het vorderingsrecht van Heineken uit de overeenkomst teniet zou zijn gegaan. Game Hevex beroept zich dus op de rechtsgevolgen van dit door haar gestelde feit. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. draagt Game Hevex de bewijslast van dit zelfstandige, bevrijdende verweer. Gelet op haar bewijsaanbod zal Game Hevex worden opgedragen te bewijzen dat Heineken aan Game Hevex heeft meegedeeld dat zij bij een eventueel vertrek van [C] géén gebruik zou maken van haar huurintredingsrecht.
4.15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt Game Hevex op te bewijzen dat Heineken aan Game Hevex heeft meegedeeld dat zij bij een eventueel vertrek van [C] géén gebruik zou maken van haar huurintredingsrecht,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 juni 2011 voor uitlating door Game Hevex of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat Game Hevex, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat Game Hevex, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen in de maanden augustus tot en met oktober 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.A van der Pol in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.
Coll. ES