Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188467 / HA ZA 09-1446
Vonnis van 10 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMBIGRO LEUVENINK B.V.,
gevestigd te Zutphen,
eiseres,
advocaat mr. L.R.G.M. Spronken te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde1],
gevestigd te [plaats],
2. [gedaagde2],
wonende te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde3],
gevestigd te Moergestel, gemeente Oisterwijk,
gedaagden,
advocaat mr. R.P.G. Schelvis te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Combigro, [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] genoemd worden (gedaagden tezamen: [gedaagden].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 december 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Combigro heeft op 20 november 2004 met [betrokkene1] Holding B.V. en mevrouw [betrokkene1] te Terwolde - hierna [betrokkene1]. - een overeenkomst - hierna: de kredietovereenkomst - gesloten, waaruit de volgende overwegingen worden geciteerd ([betrokkene1]. zijn aangeduid als de contractpartner):
“Art. 1 Verplichtingen Pro van Combigro Leuvenink
Combigro Leuvenink stelt de contractpartner voor de horecagelegenheid:
? [naam pand+adres]
een krediet ad € 50.000,00 (vijftigduizend EUR) ter beschikking (...)”
(...)
Art. 3 Terugbetaling Pro
Contractpartner verbindt zich om de rente en aflossing aan Combigro Leuvenink te voldoen in 5 achtereenvolgende jaarlijkse termijnen, elk groot € 10.000,00 en 8% rente hierna aan te duiden als “het termijnbedrag” voor het eerst op 31-12-2004 en zo vervolgens per 31 december van ieder jaar. (...)
Gedurende de afname van alle dranken van Combigro Leuvenink zoals deze omschreven worden op de aangehechte lijst en overeenkomstig de bepalingen genoemd in dit contract zal Combigro Leuvenink het jaarlijkse termijnbedrag van € 10.000,00 en 8% rente verrekenen met de door Combigro Leuvenink aan contractpartner te verstrekken eindejaarsbonus. Deze bonusregeling wordt/is vastgelegd in een separate overeenkomst. (...)
Art. 4 Zekerheden Pro
Ter dekking van alle claims op grond van dit contract, in het bijzonder van het krediet, van de inbreuk op de verplichting om bier te kopen evenals van de inbreuk op alle overige verplichtingen op grond van de relatie zal contractpartner,
? Inventarisstukken ter waarde van € 95.468,43 bij wijze van zekerheid volgens afzonderlijk contract Combigro Leuvenink verpanden. (...)
Art. 5 Verplichting Pro tot het kopen van bieren, frisdranken, wijnen, gedistilleerd en overige dranken
Als tegenprestatie voor het ter beschikking gestelde krediet staat de contractpartner ervoor in, dat in alle huidige en toekomstige geconcessioneerde ruimten van zijn horecagelegenheid
• [naam pand+adres]
(...) uitsluitend en ononderbroken de door Combigro Leuvenink (...) geproduceerde, resp. gedistribueerde drankensoorten, in het vat, in flessen of andere verpakkingen voortdurend verkocht worden, resp. exclusief in de betreffende merkglazen geschonken worden voor de duur van 5 jaren vast en wel tot het krediet op overeengekomen wijze volledig afgelost zal zijn en tot volledige afname van de geprognosticeerde afzetten van dranken van Combigro Leuvenink, conform aangehechte bijlage I (...)
Bij opzettelijke inbreuk op de verplichting tot het kopen van dranken betaalt de contractpartner aan Combigro Leuvenink op verzoek van deze voor elke van anderen of niet afgenomen hectoliter dranken een forfaitaire vergoeding ter hoogte van EUR 30,00.
(...) Als [contractpartner] volledig met de aankoop van de dranken van Combigro Leuvenink stopt, dan wordt de vergoeding voor de totale op grond van de bekende ervaringsgegevens te schatten hoeveelheid opeisbaar. Hetzelfde geldt als de contractpartner, in strijd met het contract nalaat om de verplichting tot het kpen van dranken aan zijn rechtsopvolger op te leggen.
(...)
Art. 9 Doorgeven Pro van de verplichting tot aankoop van dranken
Mocht de contractpartner de horecagelegenheid niet zelf leiden, of mocht hij ze tijdens de looptijd van dit contract verpachten, verhuren, verkopen of op andere wijze afgeven, dan dient hij - onder voortbestaan van de eigen aansprakelijkheid - de verplichtingen op grond van dit contract aan de betreffende pachter, huurder, koper, exploitant of enig ander opvolger in zijn zaak of rechten, inzake de horecagelegenheid op rechtsgeldige wijze op te leggen, zodat Combigro Leuvenink onmiddellijk claims tegen de opvolger verkrijgt. Verzuimt de contractpartner deze verplichtingen op rechtsgeldige wijze op te leggen aan betreffende pachter, huurder, koper, exploitant of enig ander opvolger, verbeurt Combigro Leuvenink een ineens opeisbare boete van EUR 15.000,00 dit onverminderd het recht van Combigro Leuvenink om naast deze boete nakoming van de in artikel 5 bedoelde Pro verplichting en/of vervangende c.q. aanvullende schadevergoeding te vorderen.”
2.2. In februari en juni 2005 heeft Veld Koeltechniek B.V. - hierna: Veld - in opdracht van Combigro koelbuffetkasten, gastrobakken, een gebakvitrine en een koelkast in restaurant [gedaagde1] geplaatst.
2.3. [naam BV]., h.o.d.n. [naam] - hierna: [naam BV] - en [gedaagde3] hebben op 19 april 2007 een koopcontract - hierna: de activaovereenkomst - gesloten, waarin [naam BV] aan [gedaagde3] heeft verkocht “het restaurant door de verkoper tot heden voor eigen rekening, onder de naam [naam] uitgeoefend in het gehuurde pand aan de [adres], omvattende de bedrijfsinventaris en de immateriële activa zoals goodwill en huurrechten, tezamen hierna ook te noemen het verkochte. De inventaris, zoals opgenomen in de bijlage, zal worden overgedragen aan koper.” [naam BV] werd bij de onderhandelingen bijgestaan door makelaar [makelaar] te [plaats]. Uit deze overeenkomst worden de volgende bepalingen geciteerd:
“Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat de overige, niet in deze overeenkomst genoemde bedrijfsactiva en bedrijfspassiva, zoals de debiteuren, geldmiddelen en overige vlottende activa, crediteuren, geldleningen en overige op de balans vermelde verplichtingen e.d. niet in deze verkoop en koop zijn begrepen.
(...)
Artikel 2
De verkoper staat er jegens koper voor in, dat alle voorwerpen aangegeven op de inventarislijst volgens bijlage 1 en behoudens de lijst ‘Huur’ hem in volle en vrije eigendom toebehoren c.q. dat zij op het moment van overdracht als zodanig kan leveren en dat op deze zaken geen beperkte rechten rusten.
(...)
Artikel 5
(...)
Alle voor de levering ontstane vorderingen en schulden blijven voor rekening van verkoper. De verkoper vrijwaart de koper voor alle aanspraken van derden betrekking hebbende op de exploitatie van het bedrijf voor de levering.
Artikel 16
Verkoper vrijwaart koper voor de verplichting om enige leveranciersverplichting over te nemen.”
2.4. [betrokkene1]. hebben het krediet aan Combigro niet volledig afgelost.
2.5. [gedaagde3] heeft nog gedurende enige maanden na overname van restaurant [gedaagde1] drank afgenomen van Combigro. Daarna heeft zij de drank van een andere leverancier afgenomen.
2.6. [gedaagde2] en [gedaagde3] hebben op 27 augustus 2007 [gedaagde1] opgericht. [gedaagde1] exploiteert restaurant [gedaagde1].
2.7. [betrokkene1] is op 3 juni 2008 failliet verklaard en [naam BV] op 18 juli 2008.
3. Het geschil
3.1. Combigro vordert na vermeerdering van eis samengevat - veroordeling van [gedaagde1] c.s. tot betaling van EUR 34.687,73 en tot teruggave van zaken zoals die in de dagvaarding en in de akte vermeerdering van eis zijn aangeduid, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagde1] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De doorlegverplichting
4.1. Combigro heeft voor restaurant [gedaagde1] eind 2004 aan [betrokkene1]. een krediet van € 50.000,00 verstrekt en is met [betrokkene1]. een exclusieve afnameverplichting van dranken voor restaurant [gedaagde1] overeengekomen en tevens een zogenaamde doorlegverplichting (art. 9 kredietovereenkomst Pro). Dit beding houdt in dat [betrokkene1]. bij onder meer verkoop van de onderneming gehouden zijn de verplichting tot terugbetaling van het krediet van Combigro en de exclusieve afnameverplichting aan de koper op te leggen. Bij schending van de doorlegverplichting waren [betrokkene1]. een boete van € 15.000,00 verschuldigd. Het krediet en de exclusieve afnameverplichting hangen met elkaar samen: als [betrokkene1]. boven een bepaalde drempel dranken zouden afnemen, kregen zij recht op een bonus. Deze bonus werd in mindering op het krediet gebracht.
4.2. [naam BV] heeft de activa van restaurant [gedaagde1] verkocht aan [gedaagde3], maar daarbij de doorlegverplichting niet aan [gedaagde3] opgelegd. Combigro stelt dat [gedaagde1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld tegenover haar, doordat zij de wanprestatie van [betrokkene1]. hebben uitgelokt of ervan hebben geprofiteerd. Volgens Combigro is het zeer gebruikelijk in de horecabranche dat horecagelegenheden kredieten krijgen van drankenleveranciers en dat deze drankenleveranciers een exclusieve afnameverplichting bedingen en een doorlegverplichting. [gedaagde3], als “geverseerde” partij in de horecabranche wist dit. Door niettemin de bedoelde verplichtingen niet van [betrokkene1]. over te nemen, heeft zij [betrokkene1]. wanprestatie laten plegen en daarmee tevens onrechtmatig tegenover Combigro gehandeld. Voor zover [betrokkene1]. [gedaagde1] c.s. hebben meegedeeld dat zij geen verplichtingen tegenover de drankenleverancier hadden, rustte er op [gedaagde1] c.s. een onderzoeksplicht om een en ander te verifiëren.
4.3. [gedaagde1] c.s. verweren zich in de eerste plaats met de stelling dat [gedaagde3] de activa van restaurant [gedaagde1] hebben gekocht en niet ook [gedaagde2] en [gedaagde1]. De vordering tegen [gedaagde2] en [gedaagde1] dient om die reden al te worden afgewezen. Verder stellen zij dat [gedaagde3] niet op de hoogte was van de verplichtingen die [betrokkene1]. tegenover Combigro op zich had genomen. Een onderzoeksverplichting kan in zo’n geval niet worden aangenomen. Bovendien hebben niet [betrokkene1]. de activa verkocht, maar [naam BV] op wie die verplichting niet rustte. Ten slotte hebben zij gesteld dat het enkele profiteren van de wanprestatie van een ander alleen dan onrechtmatig is, als er bijkomende omstandigheden zijn. Daarover heeft Combigro niets gesteld, zodat ook om die reden de vordering moet worden afgewezen.
4.4. Combigro doet een beroep op het leerstuk van het onrechtmatig profiteren van de wanprestatie van een ander. Het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, is op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Het antwoord op de vraag of dergelijk bewust profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig jegens die derde is, hangt af van de omstandigheden van het geval (laatstelijk HR 8 januari 2010, RvdW 2010, 125, Alfa Romeo Nederland/ Multicar).
4.5. Combigro heeft niet weersproken dat alleen [gedaagde3] de activa van restaurant [gedaagde1] heeft overgenomen en niet ook [gedaagde2] en [gedaagde1]. Dat betekent dat [gedaagde2] en [gedaagde1] niet onrechtmatig hebben geprofiteerd van enige wanprestatie van [betrokkene1]. en dat dit deel van de vordering tegenover hen zal worden afgewezen.
4.6. Combigro heeft niet uitgewerkt wat de verhouding tussen [betrokkene1] Holding B.V. en [betrokkene1] enerzijds en [naam BV] B.V. anderzijds is, behalve dat de heer M. [betrokkene2] volledige zeggenschap had in beide vennootschappen. Wat de verklaring is voor het feit dat Combigro een overeenkomst heeft gesloten met [betrokkene1]. en dat [naam BV] de activa van restaurant [gedaagde1] heeft verkocht aan [gedaagde3], heeft Combigro niet uiteengezet. Zij heeft niet gesteld dat de verplichtingen van [betrokkene1]. uit de kredietovereenkomst zijn overgegaan op [naam BV]. Zij heeft daarmee ook niet de stelling van [gedaagde1] c.s. weersproken dat [naam BV] niet was gebonden aan die verplichtingen en dus geen wanprestatie heeft gepleegd tegenover Combigro, zodat [gedaagde3] om die reden alleen al niet van enige wanprestatie heeft geprofiteerd. Dat brengt mee dat dit deel van de vordering ook niet toewijsbaar is tegenover [gedaagde3].
4.7. Ook al zouden [betrokkene1]. en [naam BV] in deze context aldus moeten worden vereenzelvigd dat op [naam BV] dezelfde verplichtingen tegenover Combigro rustte als op [betrokkene1]., dan nog is er van onrechtmatig handelen van [gedaagde3] geen sprake. Het moge zo zijn dat gebruikelijk is dat horecaondernemingen geld lenen van drankenleveranciers, de financiering van de onderneming is in beginsel een zaak die slechts de ondernemer aangaat. Hij kan zijn onderneming financieren met eigen geld, met van familie geleend geld of met geld van de bank, van een drankenleverancier of een andere derde. Een koper van de onderneming heeft in beginsel geen plicht te onderzoeken of een eventuele financier van de verkoper heeft bedongen dat de financiering mee overgaat naar die koper. Als de verkoper desgevraagd meedeelt dat dit niet het geval is, mag de koper daarop in beginsel afgaan. Hetzelfde geldt voor een overeenkomst tot levering van drank voor de horecaonderneming. Dit een en ander geldt ook als de koper weet dat doorlegverplichtingen in de praktijk voorkomen of misschien wel gangbaar zijn. Hier gaat het om partijen die in een louter zakelijke verhouding tot elkaar staan. Onder bijzondere omstandigheden kan het voorgaande mogelijk anders zijn, maar die omstandigheden zijn niet gesteld en niet gebleken.
4.8. Combigro heeft gesteld dat [gedaagde3] wist van de doorlegverplichting. Zij leidt dit af uit artikel 16 activaovereenkomst Pro (“Verkoper vrijwaart koper voor de verplichting om enige leveranciersverplichting over te nemen”). Volgens Combigro neemt een koper deze verplichting alleen dan op als hij weet dat er zo’n leveranciersverplichting is. [gedaagde1] c.s. hebben ontkend dat [gedaagde3] op de hoogte was van de verplichtingen van [betrokkene1].. Zelfs als [betrokkene1]./[naam BV] zouden hebben meegedeeld dat zij gebonden zijn aan de doorlegverplichting, dan nog staat het een koper als [gedaagde3] vrij om te weigeren een dergelijke verplichting over te nemen. De verkoper heeft dan de keuze de onderhandelingen af te breken of door te onderhandelen en de verplichtingen af te kopen bij de financier of, zoals [betrokkene1]./[naam BV] kennelijk hebben gedaan, wanprestatie tegenover Combigro te plegen. In een louter zakelijke verhouding als die tussen [betrokkene1]./[naam BV] en [gedaagde3] draagt de koper in beginsel geen verantwoordelijkheid voor deze beslissing van de verkoper, in die zin dat hij aansprakelijk is voor de schade die de financier lijdt door de wanprestatie van de verkoper. Onder bijzondere omstandigheden, zoals informatie bij de koper over de onverhaalbaarheid van de vordering van de financier op de verkoper, kan ook dit voorgaande mogelijk anders zijn, maar die omstandigheden zijn niet gesteld en niet gebleken. Ook om deze reden is dit deel van de vordering niet toewijsbaar tegenover [gedaagde3].
De in bruikleen gegeven goederen
4.9. Combigro stelt zaken aan [betrokkene1]. in bruikleen te hebben gegeven die thans bij [gedaagde1] c.s. in gebruik zijn. Zij vordert deze zaken terug. Zij stelt dat het om tap- en koelmaterialen gaat. Blijkens de overgelegde facturen gaat het om 8 koelbuffetkasten, 12 roestvrijstalen afzetrails, 1 gebakvitrine, 67 gastrobakken en 1 koelkast. Combigro stelt dat [gedaagde1] c.s. gezien de gebruiken in de horecabranche op de hoogte was of had kunnen zijn van het feit dat de zaken in bruikleen waren gegeven door de drankenleverancier. Zij heeft zich beroepen op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 14 maart 2006, LJN AW4158 en het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 december 2008, zaak/-rolnummer 183635/08-738.
4.10. [gedaagde1] c.s. verweren zich met de stelling dat Combigro nooit eigenaar is geweest van de zaken, dat als dat wel het geval is, de zaken al niet meer in het restaurant waren toen [gedaagde1] c.s. de exploitatie overnamen en dat [gedaagde3] te goeder trouw was toen de zaken aan haar werden geleverd. Bij de activaovereenkomst was een bijlage gevoegd met de inventaris. Daarin heeft [naam BV] opgesomd, welke onderdelen van de inventaris in bruikleen waren gegeven. Op de lijst staan geen tapmaterialen vermeld. Van de koelmaterialen is niet vermeld dat zij in bruikleen zijn gegeven. Aan de koopovereenkomst was verder een factuur van Goos Horeca van 25 september 2006 gehecht, waaruit blijkt dat Goos 3 koelbuffetten en 2 warmhoudbuffetten had geleverd. [gedaagde3] heeft volgens [gedaagde1] c.s. op deze lijst en deze factuur mogen afgaan. Voor haar bestond geen andere onderzoeksplicht.
4.11. Veronderstellenderwijs aannemend dat de zaken die Combigro in deze procedure revindiceert bij [gedaagde1] c.s. aanwezig waren op het moment van overname van de activa van het restaurant omstreeks april 2007, rijst de vraag of [gedaagde3] toen te goeder trouw was. Als [gedaagde3] te goeder trouw was, is de overdracht ondanks beschikkingsonbevoegdheid van [naam BV] geldig (art. 3:86 lid 1 BW Pro) en is, vervolgens, het inbrengen van deze zaken in de vennootschap onder firma eveneens geldig.
4.12. Enkele onbekendheid met het feit dat de verkoper niet beschikkingsbevoegd is, is voor een beroep op de goede trouw niet voldoende. Het gaat er ook om of de koper de werkelijke toestand niet behoefde te kennen. De koper is gehouden enig onderzoek te doen naar de bevoegdheid van de verkoper. Welk onderzoek dat in concreto is, hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. art. 3:11 BW Pro). In de onderhandelingen leidend tot de activaovereenkomst heeft [naam BV] een inventarislijst opgesteld en daarop aangegeven welke goederen in bruikleen waren gegeven. De door Combigro teruggevorderde zaken komen óf niet voor op die lijst óf zijn niet voorzien van de toevoeging “bruikleen”. Verder heeft [naam BV] aankoopfacturen van onder andere de buffetten aan [gedaagde3] getoond.
4.13. Combigro heeft gesteld dat [gedaagde3] nog had moeten nagaan of de drankenleverancier misschien in afwijking van de lijst van [naam BV] zaken in bruikleen had gegeven. Daarvoor waren twee, met elkaar samenhangende redenen. In de eerste plaats kon [gedaagde3] aan de merkaanduidingen op de tap, parasols, glazen e.d. zien dat Warsteiner de drankenleverancier was. In de tweede plaats is het een feit van algemene bekendheid dat de inventaris van horecaondernemingen in 95% van de gevallen in bruikleen is gegeven of verpand is aan bierbrouwers of drankengroothandels. Daargelaten of het gestelde feit van algemene bekendheid juist is, verwerpt de rechtbank deze stelling over de onderzoeksplicht van [gedaagde3]. Het gaat hier om zaken die dienstbaar zijn aan het restaurant en waarin vast voedsel wordt bewaard (onder meer koelbuffetten, gastrobakken en een gebakvitrine). [gedaagde3] had er als koper van een restaurant als [gedaagde1] mede in het licht van wat de verkoper er overigens over had meegedeeld, niet op bedacht behoeven te zijn dat deze zaken in bruikleen waren gegeven door een leverancier van bier en andere dranken.
4.14. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde3] te goeder trouw was bij de overname van de activa en derhalve eigenaar is geworden van de zaken. Dat betekent dat Combigro deze zaken niet meer als haar eigendom kan revindiceren. In het midden kan blijven of deze zaken zich nog in het restaurant bevonden toen [gedaagde3] de activa overnam. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
4.15. Combigro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde1] c.s. hebben gevorderd dat Combigro ook zal worden veroordeeld in de kosten van de vrijwaring tegen [betrokkene1] die aanhangig is onder zaak-/rolnummer 193407/09-2197 en op de parkeerrol staat. Voor het uitbrengen van de dagvaarding in die zaak zal een punt van het toepasselijke liquidatietarief worden gerekend. [gedaagde1] c.s. hebben geen opgave gedaan van de kosten van het uitbrengen van de dagvaarding. De kosten aan de zijde van [gedaagde1] c.s. worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 805,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.737,00 (3,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 2.542,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Combigro in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1] c.s. tot op heden begroot op EUR 2.542,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010.