Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 110660 / HA ZA 04-417
Vonnis in vrijwaring van 11 oktober 2006
in de zaak van
1. de commanditaire vennootschap
[eiser sub 1].,
als rechtsopvolgster van de commanditaire vennootschap [naam] c.v.
gevestigd te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser sub3],
wonende te [woonplaats],
4. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. H. van Ravenhorst te Arnhem,
advocaat mr. A.R. Sturhoofd te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J. Kalisvaart te Arnhem,
advocaat mr. J.M. van Raaijen te Almere,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
advocaat mr. drs. M.M. Kaajan te Amsterdam,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
advocaat mr. drs. M.M. Kaajan te Amsterdam,
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
advocaat aanvankelijk mr. D.J. Bender te Arnhem,
thans mr. drs. R.H.P. van de Venne te Zutphen,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. L. Paulus te Arnhem,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,
6. publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FLEVOLAND,
zetelend te Lelystad,
gedaagde,
procureur mr. L. Paulus te Arnhem,
advocaat mr. C.W.J. Ockerse te Almere.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 november 2005
- de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van [gedaagde sub 4] met producties,
- de antwoordconclusie na niet gehouden getuigenverhoor van [eiser sub 1] c.s..
Daarna is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
1. Gebleven wordt bij hetgeen in het tussenvonnis van 23 november 2005 is overwogen en beslist. In dat vonnis was [gedaagde sub 4] toegelaten tot het tegenbewijs tegen de als voorshands vaststaand aangenomen stelling van [eiser sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 4] op de hoogte was van de rekening-courantverhouding en dat niet aan het bestuur (van de stichting Europartenariat) heeft gemeld. De rechtbank heeft op dat punt in rechtsoverweging 20 overwogen:
“Vast staat dat [gedaagde sub 4] fungeerde als voorzitter van de werkgroep Financiën vanaf het moment dat deze werkgroep op 29 mei 1997 werd ingesteld. De meervoudige strafkamer van deze rechtbank heeft bij onherroepelijk, op tegenspraak gewezen, vonnis van 12 december 2003 onder meer bewezen verklaard dat [gedaagde sub 4] - in de periode van december 1998 tot augustus 2001 - artikel 363 eerste Pro lid aanhef en onder 1 en 2 van het Wetboek van Strafrecht heeft overtreden. De strafkamer heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat is gebleken dat [gedaagde sub 4] gedurende een langere periode (van zeker 12 maanden) op diverse wijzen en op diverse momenten in strijd met zijn ambtelijke plicht heeft gehandeld onder meer door de stichting niet op de hoogte te brengen van een aanzienlijke negatieve rekening-courantverhouding tussen [betrokkene 2] en de stichting.
Aan het bewezenverklaarde, waaruit volgt dat [gedaagde sub 4] wel op de hoogte was van de rekening-courantverhouding maar dat niet aan het bestuur heeft gemeld, komt op de voet van art. 161 Rv Pro. dwingende bewijskracht toe, behoudens door [gedaagde sub 4] te leveren tegenbewijs. [gedaagde sub 4] zal daartoe overeenkomstig zijn aanbod worden toegelaten”.
2. [gedaagde sub 4] heeft afgezien van het horen van getuigen. Hij wenst te volstaan met schriftelijk (tegen)bewijs. In dat verband heeft hij bij conclusie na niet gehouden enquête de volgens hem “relevante stukken uit het strafdossier” in het geding gebracht. Het gaat dan om een aantal van de zich in het (omvangrijke) strafdossier bevindende verklaringen die (deels) tegenover de politie zijn afgelegd door: [gedaagde sub 4] zelf, [betrokkene 1], destijds assistent accountant in dienst van [naam], [betrokkene 2] en Reijmer, en om een incomplete tekst van een beleidsplan, dat bij huiszoeking in beslag is genomen, dat aanvangt vanaf januari 2001. Uit de verklaringen van de eerste drie genoemde getuigen blijkt volgens [gedaagde sub 4] dat de in het strafvonnis bewezenverklaarde periode van december 1998 tot augustus 2001 geen betrekking heeft op zijn wetenschap van de rekening-courantverhoudingen, althans dat daaruit blijkt dat die wetenschap er pas was vanaf begin 2001.
3. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 4] niet is geslaagd in het (tegen)bewijs. Het gaat hier, zo volgt uit het voorgaande, om tegenbewijs tegen een door de strafrechter bij onherroepelijk op tegenspraak gewezen vonnis bewezen verklaard feit waaraan op de voet van art. 161 Rv Pro. dwingende bewijskracht toekomt. Dat impliceert dat het tegenbewijs niet kan worden geleverd met dezelfde stukken als die aan het oordeel van de strafrechter in het kader van de bewezenverklaring onderworpen zijn geweest. Aangezien [gedaagde sub 4] geen andere verklaringen of documenten heeft voorgedragen dan die welke reeds door de strafrechter in zijn oordeel omtrent de bewezenverklaring onderworpen zijn geweest, moet reeds daarom, daargelaten de exacte aard en inhoud van in het geding gebrachte verklaringen/bescheiden, worden geoordeeld dat [gedaagde sub 4] niet is geslaagd in het tegenbewijs.
4. Dat betekent dat aangenomen moet worden dat [gedaagde sub 4] gedurende een langere periode
- ruim voor begin 2001 - op de hoogte was van de rekening-courantverhouding en dat niet aan het bestuur van de stichting heeft gemeld. In het laatste tussenvonnis is voor dat geval al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen dat het juist in de positie van [gedaagde sub 4] als voorzitter van de werkgroep Financiën op diens weg had gelegen de stichting daarvan wel op de hoogte te brengen, waarna zonder voorbehoud is beslist dat door dat niet te doen [gedaagde sub 4] jegens de stichting onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is een eindbeslissing waarop de rechtbank niet meer mag terugkomen behoudens nauwkeurig aan te geven omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank daaraan gebonden zou zijn (HR 14 december 2001, NJ 2002, 57 en HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318). De door [gedaagde sub 4] aangevoerde omstandigheden, die er op neerkomen dat hij niet hoefde te begrijpen dat de rekening-courantverhouding ongeoorloofd was en dat [betrokkene 2] hem had verzekerd dat de zaak weer in orde zou worden gebracht, zijn daarvoor onvoldoende. Als dat al zo zou zijn dan ontsloeg dat [gedaagde sub 4] immers nog niet van zijn verplichting de stichting van de rekening-courantverhouding op de hoogte te stellen.
5. Naar het oordeel van de rechtbank staat het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 4] in causaal verband met de schade die de stichting heeft geleden als gevolg van de met [betrokkene 2] ontstane rekening-courantverhouding. Aangenomen kan immers worden dat als de stichting tijdig op de hoogte was gesteld van de rekening-courantverhouding zij tijdig maatregelen genomen zou hebben. Dat betekent dat [gedaagde sub 4] inzoverre aansprakelijk is voor dezelfde schade als waarvoor [eiser sub 1] c.s. jegens de stichting aansprakelijk zijn, zoals dat is overwogen en beslist in het vonnis in de hoofdzaak van 15 december 2004 tussen de stichting als eiseres en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [eiser sub 1] c.s. - toen [naam] c.s. genaamd - als gedaagden. Het bijzondere met betrekking tot [gedaagde sub 4] is dat hij jegens de Stichting niet aansprakelijk is voor de gehele schade. Deze schade van in totaal € 487.135,46 is, zo volgt uit het vonnis in de hoofdzaak van 15 december 2004, voor een bedrag van € 135.358,33 ontstaan omdat [betrokkene 3] de stichting in 1999 heeft belast met bedragen van in totaal € 128.171,21. [betrokkene 2], de bestuurder/aandeelhouder van [betrokkene 3], die kon beschikken over de bankrekeningen van de stichting heeft dit bedrag aan [betrokkene 3] betaald, terwijl daarvoor geen enkele rechtsgrond bestond. Verder heeft de stichting aan [betrokkene 3] c.q. [betrokkene 2] nog onverschuldigd betaald een bedrag ter zake van “managementvergoeding”. [eiser sub 1] c.s. zijn ter zake van deze schade aansprakelijk gehouden omdat - zakelijk weergegeven - zij als accountant van de stichting niet hebben gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot zou hebben gedaan. Niet kan worden aangenomen dat de aan [gedaagde sub 4] verweten gedraging - het niet melden van de van de ontstane rekening-courantverhouding - heeft bijgedragen tot het ontstaan van deze schade, zodat dit deel van de schade bij de beoordeling verder buiten beschouwing moet blijven.
6. Uit art. 6:102 lid 1 BW Pro volgt dan dat zij - dat wil zeggen [betrokkene 2], [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 4] - jegens de stichting hoofdelijk verbonden zijn voor deze schade
Om te bepalen welk gedeelte de schuldenaren in hun onderlinge verhouding aangaat dient, ingevolge het bepaalde in artikel 6:102 lid 1 BW Pro de maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW Pro te worden toegepast. In dat verband zal ook de draagplicht van [betrokkene 2] moeten worden vastgesteld. Dat hij in deze procedure geen partij is, staat daaraan niet in de weg.
7. Bepaald zal dus dienen te worden hetgeen [betrokkene 2], [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 4] in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen in de schade ad (€ 487.135,46 - € 135.358,33 =) € 351.777,13. Dat betekent dat in de eerste plaats moet worden bezien in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen (een afweging van de wederzijdse causaliteit).
8. De voor het regres relevante schade ad € 351.777,13 is ontstaan, zo volgt uit het vonnis in de hoofdzaak, omdat het kon gebeuren dat tussen de stichting en de vennootschappen van [betrokkene 2] een rekening-courantverhouding ontstond en de vennootschappen van [betrokkene 2] de aan de stichting verschuldigde bedragen uiteindelijk niet hebben kunnen terugbetalen. Daarbij geldt aan de zijde van [betrokkene 2] dat hem als projectleider een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt omdat hij die rekening-courantverhouding met zijn eigen vennootschappen bewust heeft laten ontstaan. Aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. (dat wil zeggen [eiser sub 1] c.v., voorheen genaamd [naam] c.v. en haar vennoten [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4]) geldt dat zij als accountant van zowel de stichting als van de vennootschappen van [betrokkene 2] op de hoogte waren van deze rekening-courantverhouding en dat niet herkenbaar in de door [eiser sub 4] opgestelde jaarrekeningen van de stichting hebben weergegeven, terwijl zij op dit punt voorts niet aan hun informatieplicht jegens het bestuur van de stichting hebben voldaan. Aan de zijde van [gedaagde sub 4] geldt ten slotte, zo is al overwogen, dat hij op de hoogte was van de rekening-courantverhouding en dat niet aan het bestuur van de stichting heeft gemeld.
9. Deze wederzijdse omstandigheden waarderend hebben naar het oordeel van de rechtbank de fouten van [betrokkene 2], [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 4] in gelijke mate bijgedragen aan het kunnen ontstaan van de rekening-courantverhouding en de daaruit voortvloeiende schade. Met betrekking tot [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 4] geldt daarbij dat, indien zij wel aan hun (informatie)plicht hadden voldaan, aangenomen moet worden dat er in het geheel geen rekening-courantverhouding met de vennootschappen van [betrokkene 2] was ontstaan dan wel blijven bestaan, zoals in het eindvonnis in de hoofdzaak reeds is overwogen. Het ligt immers niet voor de hand dat het bestuur, wetend van de financieel zwakke positie van de vennootschappen van [betrokkene 2], toestemming zou hebben gegeven voor (verdere) betalingen aan die vennootschappen waarvoor geen enkele rechtsgrond bestond. [gedaagde sub 4] heeft in dat verband nog opgeworpen dat hij pas vanaf 2001 op de hoogte raakte van de rekening-courant verhouding en dat deze toen al lang bestond en was opgelopen tot een bedrag van ruim € 600.000,-- ten laste van de stichting, maar dat [gedaagde sub 4] pas zo laat op de hoogte kwam van de rekening-courantverhouding kan, nu hij niet is geslaagd in het hiervoor besproken (tegen)bewijs, niet worden aangenomen.
10. Blijft de vraag of de toepassing van de billijkheidscorrectie overeenkomstig de subsidiaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW Pro tot een andere verdeling van de schade noopt. Daarbij moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval.
Bij de beoordeling daarvan is allereerst van belang dat uit hetgeen in het vonnis in de hoofdzaak is overwogen en beslist volgt dat [betrokkene 2] opzettelijk onrechtmatig jegens de stichting heeft gehandeld door als projectleider van de stichting aanzienlijke bedragen aan de stichting te onttrekken ten gunste van zijn eigen vennootschappen. [eiser sub 1] c.s., die als accountant voor zowel de stichting als de vennootschappen van [betrokkene 2] werkzaamheden verrichtten kan worden verweten dat zij op de hoogte waren van de rekening-courantverhouding tussen de stichting en de vennootschappen van [betrokkene 2], dat niet aan het bestuur hebben gemeld en het bestaan van die rekening-courantverhouding bovendien willens en wetens in de door hen ten behoeve van de stichting opgestelde jaarrekeningen hebben verdoezeld. [gedaagde sub 4] ten slotte valt “slechts” schuld te verwijten. Mede omdat hij heeft gezwegen waar hij had moeten spreken kon het gebeuren dat de bedoelde rekening-courantverhouding niet bij het bestuur bekend werd, zodat zij geen maatregelen konden nemen ter voorkoming daarvan. Al met al kan het verwijt dat [betrokkene 2] en [eiser sub 1] c.s. treft als (veel) ernstiger worden bestempeld dan het aan [gedaagde sub 4] gemaakte verwijt. Dat leidt tot de conclusie dat de billijkheid tot een andere verdeling van de schade noopt dan onder 9 is vermeld in die zin dat de schade tussen [betrokkene 2], [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 4] moet worden verdeeld in de verhouding 55-35-10.
Dat betekent dat [eiser sub 1] c.s. [gedaagde sub 4] kunnen aanspreken voor een bedrag van (€ 351.777,13 x 10% =) € 35.177,71, doch slechts voor het geval [eiser sub 1] c.s. aangesproken tot betaling van de schade door de stichting voor meer dan het gedeelte (35%) dat hen aangaat aan de stichting heeft betaald. De vordering van [eiser sub 1] c.s. jegens [gedaagde sub 4] is in die zin toewijsbaar.
11. [gedaagde sub 4] heeft, bij conclusie na niet gehouden enquête, nog opgeworpen dat ook het bestuur van de stichting op de hoogte was van het bestaan van de rekening-courant verhouding, zodat de schade mede is veroorzaakt door eigen schuld van de stichting, hetgeen zou moeten leiden tot verminderde aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4].
Dat punt is in het laatste tussenvonnis, bij de beoordeling van de vordering van [eiser sub 1] c.s. tegen de overige gedaagden, aan de orde geweest. De rechtbank heeft daarover toen overwogen dat hetgeen daarover was aangevoerd “te vaag (was) om aan te kunnen nemen dat en wie van de bestuursleden op welk moment op de hoogte waren van de rekening-courantverhouding”, waarna uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist dat daarom voor een bewijsopdracht geen plaats is. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat voor het overige geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, waarna zonder voorbehoud is beslist dat bij gebreke van onvoldoende concrete stellingen voor een bewijsopdracht op dit punt geen plaats is. Ook dat zijn eindbeslissingen waarop de rechtbank niet meer mag terugkomen om redenen zoals hiervoor in rechtsoverweging 4 is vermeld. De enkele verwijzing door [gedaagde sub 4] naar een door [betrokkene 4] tegenover de politie afgelegde verklaring is onvoldoende voor een ander oordeel, reeds omdat ook uit deze verklaring niet concreet volgt wie van de bestuurders op welk moment van de rekening-courantverhouding op de hoogte was.
12. Ten slotte moet worden beoordeeld of de provincie Gelderland aansprakelijk is voor het handelen van [gedaagde sub 4] en voor haar een rechtsplicht bestaat tot vergoeding van dezelfde schade als hiervoor bedoeld. Voorop staat dat de partijen, dat wil zeggen [eiser sub 1] c.s., de provincie Gelderland en de Steur, voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunt hierover kenbaar te maken. Voor de Provincie geldt dat zij dat bij conclusies van antwoord en dupliek en bij gelegenheid van het pleidooi heeft kunnen doen. Aan het verzoek van de Provincie op dit punt nog nader te mogen concluderen zal dan ook geen gehoor worden gegeven.
13. Het staat vast dat [gedaagde sub 4] ten tijde van zijn hiervoor omschreven handelen als ambtenaar in dienst was van de provincie Gelderland. Dat maakt de Provincie als werkgever op grond van het bepaalde in artikel 6:170 BW Pro eveneens aansprakelijk indien althans tussen de aan [gedaagde sub 4] opgedragen taak en diens (foutieve) handelen functioneel verband bestond. Een dergelijk verband is aanwezig als de kans op de foutieve gedraging door de aard van de opgedragen werkzaamheden is vergroot en de werkgever juridische zeggenschap had over de gedraging waarin de fout was gelegen.
14. De provincie Gelderland heeft opgeworpen dat zij niet aansprakelijk is omdat - kort weergegeven - [gedaagde sub 4] in de betrokken periode was gedetacheerd bij Gelderland Events B.V. en hij op detacheringsbasis werkzaamheden heeft uitgevoerd voor en onder regie van de stichting, in die zin, dat [gedaagde sub 4] zich - als voorzitter van de Werkgroep Financiën - bezig hield met de financiën van de stichting en hij dat deed in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de stichting. Dáár lag, aldus de Provincie, het volgens art. 6:170 BW Pro vereiste functionele verband.
15. Aangenomen dat [gedaagde sub 4] in de relevante periode was gedetacheerd geldt het volgende. De omstandigheid dat een ondergeschikte die aan een derde ter beschikking is gesteld de instructies van die derde moet opvolgen brengt op zichzelf niet met zich dat de werkgever niet op grond van art. 6:170 BW Pro aansprakelijk is. Die aansprakelijkheid vervalt eerst als hij over de gedragingen van de ondergeschikte waarin diens fout is gelegen geen enkele zeggenschap meer had (vgl HR 17 januari 1983, NJ 1984.607). Dat zulks hier het geval was, is gesteld noch gebleken. In de situatie dat aangenomen kan worden dat [gedaagde sub 4] door de Provincie naar voren was geschoven als de man die de financiën van de stichting in de gaten moest houden en er nauwe banden bestonden tussen de Provincie en de stichting, ligt het veeleer voor de hand dat de Provincie (een zekere mate van) zeggenschap behield over het functioneren van [gedaagde sub 4] binnen de stichting. Voor het overige heeft de Provincie geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Dat betekent dat de vordering van [eiser sub 1] jegens de provincie Gelderland toewijsbaar is als na te melden.
16. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eiser sub 1] c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure tegen [gedaagde sub 1], [gedaagde sub2], [gedaagde sub 4] en de provincie Flevoland. Aangezien [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 4]/de provincie Gelderland over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten van de procedure tussen hen worden gecompenseerd. Voor een veroordeling van [gedaagde sub 4] en de provincie Gelderland in (een evenredig deel van) de kosten van de hoofdzaak is, gegeven de hoofdelijkheid en het regres, geen grond.
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt [gedaagde sub 4] en de provincie Gelderland hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt ook de ander daardoor zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser sub 1] c.s. te betalen een bedrag van € 35.177,71 (vijfendertigduizend honderdzevenenzeventig euro en eenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, doch slechts indien en voor zover [eiser sub 1] c.s. aangesproken tot betaling van de schade door de stichting (Europartenariat) voor meer dan het gedeelte (35%) dat hen aangaat, aan de stichting heeft betaald,
veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden bepaald op:
-aan de zijde van [gedaagde sub 1]: € 925,-- wegens vast recht en € 8.000,-- voor salaris van de procureur, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
-aan de zijde van [gedaagde sub2] en [gedaagde sub 4]: € 925,-- wegens vast recht en € 8.000,-- voor salaris van de procureur,
-aan de zijde van de provincie Flevoland: € 925,-- wegens vast recht en € 8.000,-- voor salaris van de procureur, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de proceskosten tussen [eiser sub 1] c.s en [gedaagde sub 4] en de provincie Gelderland in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. G. Noordraven en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2006.
Coll.: ED