Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 103778 / HA ZA 03-1475
Datum vonnis: 15 december 2004
Vonnis
in de zaak van
de stichting
EUROPARTENARIAT THE NETHERLANDS,
statutair gevestigd te Apeldoorn,
eiseres (in de hoofdzaak),
procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
advocaat mr. C.W. Houtman,
beiden te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOVINKLAAN BEHEER B.V.,
statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Bemmel,
2. [gedaagde 2],
wonende te Bemmel,
gedaagden (in de hoofdzaak),
procureur onttrokken (voorheen mr. P.C. Plochg te Arnhem),
advocaat mr. B. Molenaar te Rhenen,
3. de commanditaire vennootschap
REIJMER WIBBENS C.V.,
gevestigd te Zevenaar,
4. [gedaagde 4],
wonende te Duiven,
5. [gedaagde 5],
wonende te Giesbeek,
6. [gedaagde 6],
wonende te Groessen,
gedaagden (in de hoofdzaak),
procureur mr. H. van Ravenhorst te Arnhem,
advocaat mr. A.R. Sturhoofd te Amsterdam.
Het verloop van de procedure
Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het vonnis van 11 februari 2004, waarbij het Lovinklaan en [gedaagde 2] enerzijds en [gedaagde 6] [gedaagde 4], [gedaagde 4], Kelderman en [gedaagde 6] (verder samen aan de duiden als [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s.) anderzijds is toegestaan [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene], de provincie Gelderland en de provincie Flevoland in vrijwaring voor deze rechtbank te dagvaarden. Daarna hebben [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. in de hoofdzaak een conclusie van antwoord met vijftien producties genomen. De procureur van Lovinklaan en [gedaagde 2] heeft zich ter rolle van 24 maart 2004 onttrokken. Aan Lovinklaan/[gedaagde 2] is, nadat zij niet hadden geantwoord, akte niet dienen verleend. Daarna zijn in de hoofdzaak nog de volgende proceshandelingen verricht:
-een conclusie van repliek met zeven producties,
-een conclusie van dupliek van [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. met een productie.
Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak.
De vaststaande feiten
1.1. De stichting is opgericht op 23 april 1997. Blijkens artikel 2 van de Statuten is haar doelomschrijving de volgende:
“De stichting heeft ten doel het bevorderen van de Internationale contacten tussen bedrijven door het organiseren van een manifestatie in Apeldoorn en voorts al hetgeen met een en ander zowel rechtstreeks als zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords”.
1.2. Bij de oprichting van de stichting bestond het bestuur uit:
-ir. [betrokkene], voorzitter,
-drs [betrokkene], secretaris,
-drs. [betrokkene], penningmeester,
-mr. ing. [betrokkene], lid, en
-[betrokkene], lid.
Nadien hebben verschillende bestuurswisselingen plaatsgehad.
1.3. Het dagelijks bestuur van de stichting werd gevormd door de voorzitter, de secretaris en de penningmeester. Feitelijk lag de eindverantwoordelijkheid voor de door de stichting ontplooide activiteiten bij een zogenoemde “stuurgroep”. Deze stuurgroep werd gevormd door bestuurders van de drie participerende provincies (Gelderland, Overijssel, Flevoland), de gemeente Apeldoorn, de Kamer van Koophandel van Twente & Salland en het Ministerie van Economische Zaken. De stuurgroep was ten tijde van de oprichting van de stichting samengesteld uit dezelfde personen als hiervoor onder 1.2. genoemd, aangevuld met mr. [betrokkene]. De samenstelling van de stuurgroep is nadien verschillende malen gewijzigd.
1.4. Door de stichting werd een ambtelijke projectgroep ingesteld die wat opbouw en afspiegeling betreft gelijk was aan de stuurgroep. De projectgroep was belast met de voorbereiding van de stuurgroepvergaderingen en met het aansturen van diverse werkgroepen die in de loop der tijd voor verschillende specifieke functies werden geformeerd.
1.5. In de eerste vergadering van de stuurgroep, gehouden op 4 februari 1997, is besloten dat een projectleider (als adviseur) zitting zou nemen in de stuurgroep en leiding zou geven aan de projectgroep en de verschillende werkgroepen. In de daaropvolgende stuurgroepvergadering van 29 mei 1997 is onder meer de werkgroep Financiën ingesteld. Op voordracht van de projectgroep werd in die vergadering tevens overgegaan tot vaststelling van de leden van die werkgroep, te weten:
-[betrokkene] (destijds ambtenaar bij de Provincie Gelderland), als voorzitter,
-[betrokkene],
-[betrokkene] en
-[betrokkene].
In de werkgroep nam tevens als accountant plaats [gedaagde 6] (zie verder 1.12).
1.6. Op 3 juli 1997 hebben de stichting en Lovinklaan (toen nog genaamd J.E.G. Onroerend Goed B.V.) een managementovereenkomst met elkaar gesloten. In deze overeenkomst is in de artikelen 1, 2 en 3 onder meer bepaald:
“1.1. J.E.G. BV zal met ingang van 15 maart 1997 voor een periode tot en met 31 december 1998 het project-management verrichten voor en ten behoeve van Europartenariat. Onder project-management worden alle activiteiten verstaan, waartoe het bestuur van Europartenariat dan wel een door haar nader aan te wijzen stuurgroep statutair gehouden en bevoegd is.
1.2. Voor het verrichten van de in artikel 1.1. bedoelde werkzaamheden zal J.E.G. BV de werkkracht benutten van de heer E.P. [gedaagde 2], dan wel bij vervanging de heer [betrokkene], dan wel een nader, in gezamenlijk overleg aan te wijzen derde.
1.3. J.E.G. BV zal bij de uitvoering van haar functie de door het bestuur van Europartenariat dan wel een door haar nader aan te wijzen stuurgroep te geven richtlijnen in acht nemen.
(...)
2.1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel ingaande 15 maart 1997 en zal eindigen op 31 december 1998. Deze overeenkomst eindigt derhalve van rechtswege zonder dat een opzeggingshandeling nodig zal zijn op 31 december 1998.
(...)
3.1. J.E.G. BV ontvangt voor deze werkzaamheden gedurende de periode zoals genoemd in artikel 2.1. een managementvergoeding van in totaal
f 500.000,-- excl BTW”.
1.7. [gedaagde 2] was/is enig bestuurder/aandeelhouder van Lovinklaan. Hij was/is tevens de bestuurder en/of (indirect) aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Champion Gelderland B.V. (voorheen genaamd Champion Arnhem B.V.) en van de later in januari 1999 door hem opgerichte besloten vennootschap Gelderland Events B.V. [gedaagde 6] was als accountant betrokken bij (de projecten van) deze vennootschappen. Bij vonnissen van 6 en 13 februari 2002 zijn respectievelijk de laatstgenoemde en de eerstgenoemde vennootschap in staat van faillissement verklaard.
1.8. In het kader van de managementovereenkomst trad [gedaagde 2] binnen de stichting op als de projectleider. Hij gaf uit dien hoofde feitelijk leiding aan de projectgroep, nam als adviseur zitting in de stuurgroep, en stuurde (onder andere) de werkgroep Financiën aan. Binnen de organisatiestructuur van de stichting viel [gedaagde 2] direct onder de stuurgroep.
1.9. Ter verwezenlijking van haar doelstelling heeft de stichting op 11 en 12 juni 1998 in Apeldoorn een internationaal “business-to-business event” georganiseerd. Het evenement had als doel bij te dragen in de internationalisering van activiteiten van het midden en kleinbedrijf. Het evenement droeg de naam “Europartenariat Apeldoorn 1998”.
1.10. Ten behoeve van het evenement werd een begroting opgesteld, die werd goedgekeurd door de Europese Commissie. De begroting, die sloot op een totaal van kosten van (ongeveer) f 7.000.000,--, werd (onder meer) afgedekt door een subsidie van de Europese Unie van
f 4.000.000,--. Daarnaast werden door de betrokken provincies Gelderland, Flevoland en Overijssel subsidies en overbruggingskredieten verstrekt.
1.11. Na het genoemde evenement is er door de stichting in het kader van een zogenoemd projectplan “Follow-up Europartenariat The Netherlands” nog een aantal activiteiten ontplooid. Verder zijn er ter voorbereiding van een mogelijk te organiseren project “European Business Partner” door de stichting diverse voorbereidingsactiviteiten ondernomen. Dit project heeft niet plaatsgevonden. Ten slotte is door de stichting het evenement “Business United” in het kader van het in juni 2000 gehouden Europees kampioenschap voetbal georganiseerd.
1.12. Door de stichting of door [gedaagde 2] namens de stichting is op enig moment in het voorjaar van 1997 aan [gedaagde 6] [gedaagde 4] of aan [gedaagde 6] (mondeling) de opdracht gegeven de administratie van de stichting te verzorgen, welke opdracht is aanvaard.
Kort daarna is [gedaagde 6], als registeraccountant in dienst van [gedaagde 6] [gedaagde 4], op voorspraak van [gedaagde 2] benoemd tot lid van de hiervoor onder 1.5. bedoelde werkgroep Financiën. De benoeming vond formeel plaats tijdens de vergadering van de stuurgroep van 29 mei 1997.
1.13 [gedaagde 6] heeft voorts als accountant de jaarrekeningen van de stichting samengesteld en daarop een samenstellingsverklaring afgegeven. Zo heeft [gedaagde 6] onder meer de jaarrekeningen van de stichting over de jaren 1997 t/m 2000 opgesteld. De jaarrekeningen tot en met 1998 zijn in de bestuursvergadering van de stuurgroep van 1 juni 1999 vastgesteld. De (concept) jaarrekeningen van 1999 en 2000 zijn (nog) niet vastgesteld. In de vastgestelde jaarrekeningen t/m 1998 is een tekort gepresenteerd van f 520.674,--. Dat tekort - voortvloeiend uit de organisatie van het evenement Europartenariat Apeldoorn 1998 - is in de jaarrekening van 1998 geactiveerd en gerubriceerd als aanloopkosten ten behoeve van het project European Business Partner.
1.14. Tijdens de vergaderingen van de stuurgroep van de stichting van 18 mei 2001 en 19 juni 2001 is onder meer besloten dat de financiële eindafrekening van het Europartenariat, waaronder de jaarrekeningen van 1997 t/m 2000, op correcte en duidelijke wijze met inbegrip van een specificatie en een goedkeurende accountantsverklaring vóór 15 juni 2001 aan de voorzitter en de leden van de stuurgroep aangeboden dienden te worden en wel door het accountantsbureau IPA-ACON. Reden daarvoor was (zo blijkt uit de notulen van de vergadering van 18 mei 2001) dat de financiële gegevens, waaronder de jaarverslagen, veel te summier waren weergegeven, alsmede dat de goedkeurende verklaring van [gedaagde 6] [gedaagde 4] niet als onafhankelijk kon worden gezien, aangezien [gedaagde 6] deel uitmaakte van de werkgroep Financiën.
1.15. Bij brief van 26 juni 2001 heeft de stichting IPA-ACON opdracht gegeven de financiële verantwoording van de stichting van 1997 tot en met 21 augustus 2001 te onderzoeken met het verzoek de goedkeurende verklaring af te geven. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in rapporten van IPA-ACON van 17 oktober 2001 en 22 mei 2002.
1.16. In het rapport van 17 oktober 2001 heeft IPA-ACON (onder meer) geconcludeerd dat:
“de financiële informatievoorziening door of namens de financiële werkgroep aan het bestuur en de stuurgroep niet voldoet aan de daartoe te stellen eisen. Zowel de kwaliteit als de tijdigheid schoten ernstig tekort. Daarnaast zijn transacties, waar grote financiële consequenties aan verbonden zijn, niet aan het bestuur/de stuurgroep voorgelegd, dan wel door het bestuur bekrachtigd. Te noemen valt de ten laste van de Stichting Europartenariat voorgefinancierde bedragen ten behoeve van de vennootschappen Gelderland Events, Champion Gelderland BV en Lovinklaan Beheer BV momenteel ter grootte van f 902.320,--. Geconstateerd kan worden dat er sprake is van een oneigenlijk gebruik van verantwoordelijkheden en bevoegdheden door de heer [gedaagde 2]. Verder kan worden opgemerkt dat wij van mening zijn dat uw financieel adviseur de heer [gedaagde 6] RA en/of uw financiële werkgroep uw bestuur op de hoogte had moeten brengen van de verstrengelingen van de onterechte financiële transacties tussen voornoemde vennootschappen. Formele vastlegging hiervan hebben wij niet aangetroffen”.
1.17. In de begeleidende brief bij het rapport van 17 oktober 2001 heeft IPA-ACON onder meer aan de stichting geschreven:
“Wij hebben er behoefte aan in dit schrijven de resultaten van ons onderzoek separaat weer te geven en wel als volgt:
(...)
b. Op grond van de door uw accountant opgemaakte jaarrekeningen tot en met 1998 kon worden opgemaakt dat er sprake was van een ongedekt verlies van ? f 500.000,--. Naar onze mening is in de jaarrekening dit verlies ten onrechte als aanloopkosten voor een volgend project aangemerkt. Dit bedrag zal nooit bij de verantwoording aan subsidiegevers van een nieuw project als rechtmatig kunnen worden aangemerkt en had ons inziens nooit als zodanig in de jaarrekening 1998 mogen worden verwerkt.
(...)
d. (...) Zoals u in het financieel overzicht tot en met 21 augustus jl. (zie bijlage tussentijdse rapportage) kunt zien, is sprake van een ‘rekening-courantverhouding’ met Gelderland Events BV, Champions-Gelderland BV en Lovinklaan Beheer BV van rond f 906.000,--. Dé facto betekent dit dat aan genoemde BV’s ‘leningen’ tot dit bedrag zijn verstrekt, dan wel ten behoeve van deze BV’s gelden zijn, voor zover wij konden nagaan, onttrokken aan de stichting Europartenariat zonder goedkeuring of medeweten van uw bestuur.
In de balansen 1999 en 2000 waren deze ‘leningen’ cq deze ‘onttrokken gelden’ onder diverse posten verwerkt, te weten kruisposten, vooruitbetaalde bedragen, debiteuren e.d. Uw accountant heeft ons op 4 september jl weergegeven dat het gebruikelijk was alle projecten die bij Gelderland Events waren ondergebracht door middel van een soort intern verrekensysteem te financieren. Hierbij vloeien de positie van de directeur van Gelderland Events met zijn positie van projectleider van uw stichting op een oneigenlijke manier ineen. (...). Wij merken nog op dat uw accountant tevens deze functie vervulde voor zo niet alle, dan toch de meeste andere projecten van Gelderland Events BV c.s.. In die zin had en heeft hij een compleet beeld van alle handelingen binnen deze organisatie en heeft hij deze in financiële zin geadministreerd en in jaarrekeningen verwerkt. De jaarrekeningen 1999 en 2000 achten wij misleidend van karakter, aangezien het geen inzicht geeft in de financiële tekorten en de ‘leningen’ met de reeds eerder genoemde vennootschappen (...)”.
1.18. Een concept van het uiteindelijke rapport van 17 oktober 2001 had IPA-ACON tevoren aan [gedaagde 6] [gedaagde 4] doen toekomen. Bij brief van 4 oktober 2001 heeft [gedaagde 6] daarop namens [gedaagde 6] [gedaagde 4] als volgt gereageerd:
“Algemeen
De organisatie van het Europartenariat kenmerkt zich door de informele verhouding tussen alle betrokkenen, bestuurders, uitvoerenden, dienstverleners, leveranciers en bezoekers. In deze sfeer hebben zowel de voorbereiding, de uitvoering als de vervolgactiviteiten plaatsgevonden. Gevolg van deze werkwijze was, dat een groot aantal zaken buiten de formele gremia om zijn afgewikkeld, echter, er heeft altijd overleg plaatsgevonden. De projectleider en de voorzitter van het bestuur hadden tenminste eenmaal per week contact, werkgroepen vergaderden zeer regelmatig (waarbij niet altijd verslagen gemaakt werden) en veel zaken werden direct mondeling of telefonisch afgestemd. De projectleider was van alle zaken op de hoogte en hij was de intermediair tussen alle betrokkenen. Tijdens diverse bijeenkomsten, waar alle bestuurders en uitvoerenden aanwezig waren, is meerdere malen gesproken over de gang van zaken. Een aantal zaken genoemd in uw tussenrapportage, dient dan ook in dit licht bezien te worden. Hoewel deze gang van zaken strikt formeel wellicht niet juist is, is naar onze wetenschap nooit sprake geweest van beperkte of gefilterde informatie richting de Stuurgroep (...).
Opdracht
Hoewel formeel het Bestuur opdrachtgever had moeten zijn, is feitelijk gehandeld als ware de projectleider de opdrachtgever, dus konden en mochten wij vertrouwen op de door hem verstrekte informatie en handelingen. Immers, geen enkele maal is door het Bestuur medegedeeld, dat de projectleider niet bevoegd was. Alle daarvoor in aanmerking komende zaken zijn met hem besproken en hij heeft ons medegedeeld dat ook alle financiële informatie bij het bestuur is aangeleverd en, waar nodig of waar behoefte bestond, toegelicht.
Resultaat
(...) De activering van aanloopkosten heeft in overleg met de projectleider plaatsgevonden en is ook in de Stuurgroep besproken. Het thans als negatief eigen vermogen presenteren van dit (gehele of een deel van dit) bedrag dient gebaseerd te zijn op overwegingen van (dis)continuïteit en van terugverdiencapaciteit bij een volgende beurs.
Rekening-couranten
Binnen de rechtspersonen, waarbij de heer [gedaagde 2] betrokken is, vinden regelmatig over en weer betalingen voor elkaar plaats. Het organiseren van dergelijke grootschalige evenementen, welke deels door overheden (Brussel, Rijk, Provincie danwel Gemeenten) gefinancierd worden, leidt onherroepelijk tot liquiditeitskraptes hier en daar. Financiering door overheden vindt plaats door middel van subsidies die in tranches ter beschikking worden gesteld. De laatste tranche (20 of 10%) wordt veelal pas betaalbaar gesteld na afloop van een evenement. Dit over en weer voor elkaar betalen heeft door problemen bij andere door de heer [gedaagde 2] bestuurde organisaties geleid tot een vordering van Europartenariat op deze organisaties. Wij hebben de heer [gedaagde 2] meerdere malen gewezen op de noodzaak een en ander ten gunste van Europartenariat af te wikkelen. Voor zover ons bekend, heeft de heer [gedaagde 2] deze problematiek ook een of meerdere malen besproken met een lid c.q. leden van de Stuurgroep.
Ondergetekende heeft gedurende een van de eerder genoemde informele bijeenkomsten met een lid van de Stuurgroep hierover gesproken, waarbij ook de terugbetaling aan de orde is geweest. De heer [gedaagde 2] heeft ons nog bevestigd, dat leden van het bestuur op de hoogte waren van de problematiek met betrekking tot vereffening van de rekening-courantverhoudingen. Daar de conceptjaarverslagen van de Stichting door de projectleider met het Bestuur besproken zijn, is ons niet bekend of deze problematiek daar aan de orde is geweest (in de verslagen is hier in ieder geval niets van terug te vinden). Overigens heeft het Bestuur, in welke samenstelling ook, nooit om nadere toelichting gevraagd. Blijkbaar voldeed de door de projectleider verstrekte informatie, naast de regelmatig niet langs de formele weg verstrekte informatie, aan de behoefte van het Bestuur”.
1.19. In het rapport van 22 mei 2002 heeft IPA-ACON het totale
ongedekte tekort van de stichting berekend op f 1.862.128,--.
1.20 De stichting heeft op 20 januari 2004 bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountant-Administratieconsulenten te Amsterdam een klacht ingediend tegen [gedaagde 6]. De mondelinge behandeling daarvan heeft plaatsgevonden op 11 mei 2004. De Raad heeft op 17 augustus 2004 een tussenbeslissing gegeven.
Het geschil
2. De stichting heeft gevorderd Lovinklaan te veroordelen aan haar terug te betalen een bedrag van (€ 128.171,21 + € 7.405,44 - € 196,32 =) € 135.380,33, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2001, althans 15 april 2003, althans 29 augustus 2003, tot aan de dag der algehele voldoening, en met dien verstande dat indien en voor zover een van de andere gedaagden uit hoofde van het hierna te noemen gevorderde sub 3 t/m 5 dit bedrag betaalt, ook Lovinklaan zal zijn bevrijd.
De stichting heeft daartoe gesteld dat Lovinklaan haar in 1999 heeft belast met bedragen van in totaal € 128.171,21 (f 282.452,18). Dit bedrag is door de bestuurder/aandeelhouder van Lovinklaan, [gedaagde 2], die als projectleider kon beschikken over de bankrekeningen van de stichting bij de ABN-AMRO bank, aan Lovinklaan betaald, terwijl daarvoor geen enkele rechtsgrond bestond. Weliswaar heeft Lovinklaan dit bedrag met een factuur van 31 maart 2001 aan de stichting gecrediteerd, maar genoemd bedrag is feitelijk nooit aan de stichting terugbetaald. Verder heeft de stichting aan Lovinklaan c.q. aan [gedaagde 2] onverschuldigd betaald een bedrag van € 7.405,44
(f 16.319,45) ter zake van “managementvergoeding”. Daarop wordt de door Lovinklaan voor de stichting betaalde factuur telefoonkosten in mindering gebracht.
3. De stichting heeft verder gesteld dat [gedaagde 2], gebruikmakend van zijn bevoegdheid over de tegoeden van de stichting te beschikken:
a. in de periode van 11 augustus 1998 tot 4 januari 2001 een bedrag aan de stichting heeft onttrokken van € 266.284,53 (f 586.734,54) om daarmee verplichtingen te voldoen van Champion Gelderland, waarvan [gedaagde 2] de bestuurder is/was, en
b. in de periode van 6 april 2000 tot 1 februari 2001 een bedrag van € 85.470,60 (f 188.352,51) heeft laten betalen voor verplichtingen van Gelderland Events, waarvan [gedaagde 2] eveneens de bestuurder is/was.
Met deze bedragen zijn volgens de stichting onder andere evenementen die door deze vennootschappen werden georganiseerd voorgefinancierd en verder zijn door deze vennootschappen op basis van niet ondertekende en niet bestaande opdrachten honoraria bij de stichting gedeclareerd, die vervolgens door de stichting zijn betaald.
Ten bewijze daarvan heeft de stichting verwezen naar de bijlagen C en D van het rapport van IPA-ACON van 22 mei 2002 (overzichten van factuur en betalingen in de rekening-courant van de stichting voor Champion Gelderland en Gelderland Events). Aldus heeft [gedaagde 2] misbruik gemaakt van zijn beschikkingsbevoegdheid en onrechtmatig jegens de stichting gehandeld. De stichting houdt [gedaagde 2] op grond daarvan aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade tot een bedrag van (€ 135.380,33 + € 266.284,53 + € 85.470,60 =)
€ 487.135,46.
4. Voor datzelfde bedrag houdt de stichting ook [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. aansprakelijk en wel op de navolgende gronden.
Met [gedaagde 6] [gedaagde 4] althans met [gedaagde 6] heeft de stichting een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan [gedaagde 6] accountancywerkzaamheden heeft verricht. [gedaagde 6] was ten tijde van de periode waarin hij deze werkzaamheden heeft verricht registeraccountant in dienst van [gedaagde 6] [gedaagde 4]. Kelderman en [gedaagde 4] zijn de huidige beherend vennoten van [gedaagde 6] [gedaagde 4]. [gedaagde 6] [gedaagde 4] althans [gedaagde 6] zijn toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht omdat zij bij de door hen verrichte werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer niet in acht hebben genomen en niet hebben gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend (register)accountant betaamt. Daartoe hebben zij verwezen naar de conclusies uit de rapporten van IPA-ACON en de brief van laatstgenoemde van 17 oktober 2001 waaruit blijkt dat (kort weergegeven):
a. er tot en met 1998 een ongedekt verlies was van ongeveer f 500.000,-en dit bedrag in de jaarrekening van 1998 ten onrechte is opgevoerd als aanloopkosten voor een nieuw project,
b. het ongedekt verlies op een gegeven moment is opgelopen tot
f 1.200.000,-- en daarvan bij het afgeven van de goedkeurende accountantsverklaring “definitieve afrekening van de gesubsidieerde uitgave” d.d. 6 oktober 2000 ten onrechte geen melding is gemaakt,
c. de jaarrekeningen van 1999 en 2000 misleidend zijn omdat ze geen inzicht geven in de bestaande financiële tekorten en ‘leningen’ aan de vennootschappen van [gedaagde 2] (de “rekening-courantverhouding”),
d. in de jaarrekening van met name 2000 een volstrekt verkeerd beeld van de werkelijkheid wordt gegeven omdat er een “rekening-courantverhouding” bestaat met de vennootschappen van [gedaagde 2] tot een bedrag van f 906.000,--,
e. de administratie van de stichting gedurende haar gehele bestaan gebreken heeft vertoond hetgeen, bij controle achteraf uit Brussel, tot terugbetaling van verleende subsidies zou kunnen leiden.
5. De stichting heeft op grond van hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is overwogen gevorderd [gedaagde 2] en [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de stichting te betalen een bedrag van € 487.135,46, althans een nader door de rechtbank te bepalen bedrag, althans een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 2003 althans vanaf 29 augustus 2003, telkens tot aan de dag der algehele voldoening.
6. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken. Zij hebben voor de gronden van hun verweer allereerst verwezen naar hun (hiervoor onder 1.18 geciteerde) brief van 4 oktober 2001. Op deze en de overige door [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. aangevoerde gronden van hun verweer zal hierna worden ingegaan.
De beoordeling van het geschil
De vorderingen jegens [gedaagde 2] en Lovinklaan
7. Op grond van de door Lovinklaan en [gedaagde 2] onweersproken stellingen van de stichting in samenhang met de vaststaande feiten, moet als vaststaand worden aangenomen dat:
-Lovinklaan de stichting in 1998/1999 ten onrechte heeft belast met de in rechtsoverweging 2 genoemde bedragen,
-[gedaagde 2] als projectleider van de stichting kon beschikken over de tegoeden van de stichting en uit dien hoofde het in rechtsoverweging 2 bedoelde bedrag van € 128.171,21 aan Lovinklaan, waarvan hij de bestuurder/aandeelhouder was, heeft betaald,
-[gedaagde 2] in de periodes van 11 augustus 1998 - 4 januari 2001 en van 6 april 2000 - 1 februari 2001 bedragen aan de stichting heeft onttrokken van respectievelijk € 266.284,53 en € 85.470,60 en deze vervolgens heeft aangewend ten behoeve van zijn vennootschappen Champion Gelderland en Gelderland Events,
-ondanks de eerder genoemde credit-factuur van 31 maart 2001 dit bedrag nooit aan de stichting is terugbetaald.
8. Lovinklaan is op grond van het voorgaande gehouden de aan haar onverschuldigd betaalde bedragen aan de stichting terug te betalen. Met betrekking tot [gedaagde 2] geldt het volgende. Aan een bestuurder in de positie van [gedaagde 2], die gelijktijdig als bestuurder van verschillende rechtspersonen en als projectleider van een stichting als de onderhavige opereert, moet de eis worden gesteld dat hij, met name op het punt van financiële verplichtingen, strikt onderscheid blijft maken tussen de verschillende rechtspersonen die hij vertegenwoordigt en waarmee hij opereert. Dat heeft [gedaagde 2], zo volgt uit het voorgaande, onvoldoende gedaan. Dat is voldoende voor de conclusie dat [gedaagde 2] een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt, waarbij aantekening verdient dat dit heeft geleid tot grote financiële schade. Hij is daarom aansprakelijk voor de door de stichting als gevolg daarvan geleden schade. Het hierna verder te bespreken verweer van [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s., dat het bestuur van de stichting van de handelwijze van [gedaagde 2] en van het bestaan van de “rekening-courantverhoudingen” met diens verschillende vennootschappen op de hoogte was, kan aan een toewijzing van het gevorderde jegens [gedaagde 2] en Lovinklaan niet in de weg staan. Het gaat hier immers om een geval waarin de rechtsbetrekking tussen de partijen niet noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing, zodat dit door [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. gevoerde verweer niet mede ten gunste van de niet verweer voerende Lovinklaan en [gedaagde 2] kan strekken.
9. De conclusie is dat de vorderingen tegen Lovinklaan en [gedaagde 2] van respectievelijk € 135.380,33 en € 487.135,46 toewijsbaar zijn, met dien verstande dat met betrekking tot het jegens zowel Lovinklaan als [gedaagde 2] toe te wijzen bedrag van € 135.380,33 geldt dat indien en voor zover de één (een deel van) dit bedrag betaalt, ook de ander daardoor zal zijn bevrijd. Ook de over de hoofdsommen (primair) gevorderde wettelijke rente kan als onweersproken worden toegewezen.
De vorderingen jegens [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s.
10. Het verwijt van de stichting aan [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. komt in de kern daarop neer dat [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. op de hoogte waren van de hiervoor omschreven handelwijze van [gedaagde 2], maar dat niet aan het bestuur van de stichting hebben gemeld, terwijl bovendien de door [gedaagde 6] opgestelde jaarrekeningen van de stichting van de jaren 1998 t/m 2000 geen inzicht geven in de door die handelwijze van [gedaagde 2] ontstane “rekening-courantverhouding” tussen de stichting en de verschillende vennootschappen van [gedaagde 2] en de daarbij ontstane tekorten. Integendeel, deze “rekening-courantverhouding” is weggewerkt onder verschillende andere posten, zodat de jaarrekeningen een misleidend beeld geven.
11. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben daartegen opgeworpen dat het bestuur van de stichting op de hoogte was van dit een en ander en dat [gedaagde 6] het bestuur ook zelf heeft ingelicht over de handelwijze van [gedaagde 2] en de ontstane rekening-courantverhouding met diens vennootschappen. Concreet hebben [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. op dat punt aangevoerd dat [gedaagde 6] tijdens informele contacten met leden van het bestuur/de stuurgroep van de stichting, namelijk de heren Loos, Doesburg en Boxem, heeft gesproken over de rekening-courantverhouding, waarbij ook terugbetaling aan de orde kwam. Van misleidende jaarrekeningen is volgens [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. geen sprake, omdat de jaarrekeningen op uitdrukkelijk verzoek van [gedaagde 2] en De Steur in de gepresenteerde vorm zijn opgemaakt.
12. Uit de door de stichting (bij conclusie van repliek) overgelegde jaarrekeningen van de stichting over de jaren 1998 t/m 2000 volgt dat de door [gedaagde 2] gedane betalingen ten laste van de rekening van de stichting en ten behoeve van één van zijn vennootschappen niet in rekening-courant werden geboekt maar in de desbetreffende jaarrekeningen van de stichting werden verwerkt onder verschillende (andere) posten, zoals kruisposten en debiteuren. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben de juistheid hiervan niet weersproken en hun stelling dat de betalingen uiteindelijk in een (herkenbare) rekening-courant werden geboekt kennelijk niet langer gehandhaafd. Tussen de stichting en [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. is bovendien niet in discussie dat het opstellen van de jaarrekeningen tot de taak van [gedaagde 6] behoorde.
13. Van een professioneel accountant als [gedaagde 6] mag worden verwacht dat hij ervoor zorgt dat de door hem opgestelde jaarrekeningen een juist beeld geven van de werkelijke financiële situatie, los van de vraag of het bestuur van de stichting op de hoogte was van de werkelijke situatie. De (intern) gepresenteerde cijfers zijn er immers niet alleen voor een zittend bestuur dat wel uit anderen hoofde weet hoe de vork in de steel steekt, maar ook voor eventuele opvolgende bestuursleden en andere betrokkenen die uit die cijfers zelf een juist beeld moeten kunnen putten van de financiële situatie. Uit hetgeen hiervoor onder 12 is overwogen volgt dat de door [gedaagde 6] opgestelde jaarrekeningen aan dit vereiste niet voldoen. Dat de jaarrekeningen op uitdrukkelijk verzoek van [gedaagde 2] en De Steur in de gepresenteerde vorm zijn opgesteld kan het voorgaande niet anders maken. [gedaagde 2] en De Steur maakten immers geen deel uit van het bestuur. Bovendien was [gedaagde 6], mede omdat hij de accountant was van de vennootschappen van [gedaagde 2], van meet af aan op de hoogte van de handelwijze van [gedaagde 2] (het “schuiven met geld”). Onder die omstandigheden had [gedaagde 6] op het verzoek van [gedaagde 2] en De Steur om (zoals [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. zelf zeggen) “zo eenvoudig mogelijk te werken” omdat “meer gedetailleerde informatie tussentijds steeds mondeling met de stuurgroep werd besproken” niet alleen niet moeten ingaan, maar, maar dit had voor hem als accountant een signaal en aanleiding moeten zijn zelf het bestuur op de hoogte te brengen van wat er op dat punt gaande was en dat hij daarvoor niet (langer) de verantwoording kon nemen als accountant. In ieder geval had hij op dit verzoek niet mogen ingaan en dus de op grond van de “rekening-courantverhouding” ontstane tekorten als zodanig en duidelijk in de jaarrekening moeten presenteren. Hieruit volgt dat de conclusie is dat aan [gedaagde 6] kan worden verweten dat hij bij het opstellen van de jaarrekeningen van de stichting niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot zou hebben gedaan. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. zijn dan ook aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door de stichting geleden schade.
14. De vraag is vervolgens of [gedaagde 6] reeds voor hij met het opstellen van de jaarrekening over 1998 begon - wat naar aangenomen moet worden eind 1998 begin 1999 zal zijn geweest - het bestuur van de stichting op de hoogte had moeten brengen van de handelwijze van [gedaagde 2]. Dat is mede van belang omdat volgens de stichting de eerste betaling van [gedaagde 2] ten laste van de stichting en ten behoeve van een van diens vennootschappen plaatsvond op 11 augustus 1998.
15. Voor de beoordeling daarvan zijn de volgende omstandigheden van belang:
-[gedaagde 6] was, zo volgt uit de feiten, niet alleen belast met het opstellen van de jaarrekeningen, maar hij had bovendien zitting in de werkgroep Financiën van de stichting en daarnaast was het accountantskantoor [gedaagde 6] [gedaagde 4] belast met de verzorging van de administratie ten behoeve van de stichting;
-[gedaagde 6] was tevens de accountant van de vennootschappen van [gedaagde 2], te weten Lovinklaan, Champion Arnhem en Gelderland Events;
-Uit de door [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. geschetste gang van zaken volgt dat [gedaagde 6] van het begin af aan op de hoogte was van het feit dat
liquiditeitsproblemen ontstonden bij de vennootschappen van [gedaagde 2]. Als oplossing daarvoor hanteerde [gedaagde 2] een “intern verrekensysteem” dat erop neerkwam dat door [gedaagde 2] voor zijn projecten gebruik werd gemaakt van de aan hem (als projectleider) voorhanden middelen, waarbij het er niet toe deed van welke rekening/rechtspersoon deze afkomstig waren;
-Aangenomen kan bovendien worden dat [gedaagde 6] op de hoogte was van de slechte financiële toestand van de vennootschappen van [gedaagde 2]. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben daarover zelf gesteld dat [gedaagde 2] en zijn vennootschappen al geruime tijd in een slechte financiële positie verkeerden. Beide vennootschappen zijn zoals gezegd onder 1.7 inmiddels failliet verklaard.
16. Onder al deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat [gedaagde 6] het bestuur van de stichting direct had moeten inlichten over de hiervoor geschetste gang van zaken en dat hij bovendien in geval van uitblijven van passende maatregelen de hem opgedragen taak had moeten neerleggen. Dat [gedaagde 6] voornamelijk contact had met de projectleider is uit hoofde van diens taak begrijpelijk, maar maakt niet - zoals [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. kennelijk betogen - dat de opdracht tot financiële controle feitelijk niet door het bestuur van de stichting was gegeven en [gedaagde 6] daarmee aan dat bestuur geen rechtstreekse verantwoording was verschuldigd. Juist gezien de positie van [gedaagde 2] als projectleider en de ontstane “verreken”-technieken door [gedaagde 2], waarmee [gedaagde 6] zoals gezegd als accountant volledig op de hoogte was, was voor [gedaagde 6] actief handelen richting het bestuur met inachtneming van zijn taak als accountant geboden. Het feit dat [gedaagde 2] aan [gedaagde 6] zou hebben bevestigd dat de leden van het bestuur op de hoogte waren van de ‘rekening-courantverhouding’ maakt dit evenmin anders. Daargelaten dat niet vaststaat dat en in hoeverre [gedaagde 2] het bestuur op de hoogte heeft gesteld van een of ander, doet dat niet af aan de zelfstandige verantwoordelijkheid voor adequate financiële informatievoorziening van [gedaagde 6] als accountant die de stichting daarvoor had aangesteld. Als al zou kunnen worden aangenomen dat, zoals [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. stellen, [gedaagde 6] het bestuur van de stichting bij gelegenheid van informele bijeenkomsten over dit alles heeft ingelicht - de stichting heeft het betwist - dan nog moet worden geoordeeld dat dat onvoldoende is voor het oordeel dat [gedaagde 6] aan zijn informatieplicht heeft voldaan. Weliswaar kan aan [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. worden toegegeven dat het geven van inlichtingen aan het bestuur niet aan een bepaalde vorm is gebonden en ook mondeling kan geschieden, maar indien de accountant er voor kiest het bestuur primair mondeling op de hoogte te stellen van bepaalde belangrijke feiten en omstandigheden en dan ook nog eens alleen bij gelegenheid van informele contacten met willekeurige bestuursleden, dan dient hij gezien de aard van de mondelinge mededelingen toe te zien op tenminste een juiste vastlegging van hetgeen hij mondeling heeft meegedeeld, bijvoorbeeld in de vorm van een brief of een notitie aan het bestuur (vgl. Raad van Tucht 10 april 1997 te kennen uit Rechtbank Den Haag 13 juni 2001 NJ 2001, 445 (Vie D’ Or)). Dat heeft [gedaagde 6] niet gedaan en daarmee is hij tekortgeschoten in het uitoefenen van zijn taak. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. zijn dan ook aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door de stichting geleden schade.
17. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben betwist dat er causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en de hun verweten toerekenbare tekortkoming. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
Uit het voorgaande volgt dat de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. bestaat uit, kort weergegeven, het niet op de juiste wijze tijdig informeren van het bestuur over de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde 2] en het opstellen van jaarrekeningen waarvan de inhoud geen juist beeld geeft van de werkelijkheid. Aangenomen moet worden dat daardoor een risico in het leven is geroepen dat schade voor de stichting zou ontstaan. Meer concreet hield dit risico in dat het bestuur, omdat zij onvoldoende op de hoogte werd gebracht van de handelwijze van [gedaagde 2], geen maatregelen heeft kunnen nemen om te voorkomen dat ten laste van de rekening van de stichting zonder rechtsgrond betalingen werden gedaan aan de vennootschappen van [gedaagde 2] waardoor, gelet op de slechte financiële situatie van deze vennootschappen, voor de stichting het gevaar ontstond dat deze bedragen niet meer aan haar zouden kunnen worden terugbetaald. Dit gevaar heeft zich uiteindelijk ook verwezenlijkt. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben onvoldoende gesteld dat dit risico zich ook zou hebben verwezenlijkt als zij niet toerekenbaar waren tekort geschoten in hun verplichtingen jegens de stichting. Zij hebben wel aangevoerd dat het, gelet op de opzet van de gekozen organisatiestructuur en de informele sfeer binnen de stichting, niet voor de hand ligt om aan te nemen dat bij adequate melding van de rekening-courantverhouding ook tijdig passende maatregelen van de zijde van de stichting waren genomen, laat staan dat deze maatregelen hadden geleid tot inbaarheid van de vorderingen van de stichting op [gedaagde 2], maar zonder nadere onderbouwing met feiten en omstandigheden, die ontbreekt, kan dat niet worden geconcludeerd. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. gaan er immers aan voorbij dat aangenomen moet worden dat bij een tijdige en goede informatie van hun kant er in het geheel geen rekening-courantverhouding met de vennootschappen van [gedaagde 2] was ontstaan danwel tijdig zou zijn ingegrepen. Het ligt immers niet voor de hand dat het bestuur wetend van de financieel zwakke positie van de vennootschappen toestemming zou hebben gegeven voor (verdere) betalingen aan die vennootschap(pen) waarvoor geen enkele rechtsgrond bestond. Dat die toestemming alleen op grond van een informele sfeer binnen de organisatie wel zou zijn gegeven valt niet in te zien. Bovendien was de stichting dan in staat geweest adequate maatregelen te treffen met betrekking tot de (onrechtmatig handelende) projectleider, bijvoorbeeld door zijn financiële beschikkingsbevoegdheid aan banden te leggen.
Gelet op het voorgaande is het causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. en de schade van de stichting gegeven. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats.
18. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben ten slotte opgeworpen dat de door de stichting gestelde schade mede een gevolg is van het nalaten van de stichting zelf, omdat uit de rapportages van IPA-ACON blijkt dat de (administratieve) organisatie en de interne controle bij de stichting te wensen overliet. De stichting heeft, aldus [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. een dermate informele en van iedere controle verstoken atmosfeer gecreëerd dat voor [gedaagde 6] onduidelijk was welke informatie wel en welke informatie niet bij de diverse betrokkenen aanwezig was.
19. Ook dit verweer van [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. gaat niet op. Uit hetgeen onder de feiten en in de rechtsoverwegingen 12 en 15 over de opdracht van de stichting aan [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. is weergegeven en overwogen volgt dat het nu juist tot de taak van [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. behoorde als accountant van de stichting toezicht te houden op het financiële reilen en zeilen van de stichting. Het enkele feit dat er binnen de stichting een informele sfeer heerste betekent niet, want daar komt het betoog van [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. op neer, dat dan ook de financiële administratie van de stichting en het opstellen van de jaarrekeningen op informele wijze kon worden geregeld. Integendeel. Juist in een dergelijke sfeer had [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. er in het kader van hun opdracht voor moeten zorgen de geldstromen van en naar de stichting voor het bestuur inzichtelijk te maken en te houden. Dat geldt temeer in de situatie dat [gedaagde 6] optrad voor verschillende cliënten (de stichting enerzijds en de vennootschappen van [gedaagde 2] anderzijds) met mogelijk tegenstrijdige belangen. Een dergelijke situatie, die tevens met zich bracht dat [gedaagde 6] van zowel de financiële positie van de stichting als van die van de vennootschappen van [gedaagde 2] volledig op de hoogte was, eiste van een professionele accountant zoals [gedaagde 6] de zorgplicht het bestuur van de stichting hierover en met name over de bedoelde rekening-courantverhouding tijdig en op de juiste wijze te informeren. Een beroep op eigen schuld van de stichting is dan niet aan de orde.
20. [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hebben overigens niet betwist aansprakelijk te zijn voor tekortkomingen en/of onrechtmatige handelingen van [gedaagde 6].
21. De slotsom is dat de vorderingen van de stichting jegens [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. De over de hoofdsommen gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de onweersproken datum van ingang, 15 april 2003.
22. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Lovinklaan/[gedaagde 2] en [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt Lovinklaan tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de stichting te betalen een bedrag van € 135.358,33, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en met dien verstande dat indien en voor zover een van de andere gedaagden (sub 2 t/m 6) uit hoofde van de hierna te vermelde veroordeling dit bedrag of een deel daarvan betaalt, Lovinklaan daardoor zal zijn bevrijd,
veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de een - waaronder mede begrepen Lovinklaan tot genoemd bedrag van € 135.358,33 - betaalt ook de anderen daardoor zullen zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de stichting te betalen een bedrag van € 487.135,46, vermeerderd met de wettelijk rente daarover vanaf 15 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt Lovinklaan en [gedaagde 2] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt ook de ander daardoor zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de stichting bepaald op € 1.972,08 wegens verschotten en op € 1.290,-- voor salaris van de procureur,
veroordeelt [gedaagde 6] [gedaagde 4] c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt ook de anderen daardoor zullen zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de stichting bepaald op € 1.972,08 wegens verschotten en op
€ 3.870,-- voor salaris van de procureur,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.B. Boonekamp, G. Noordraven en D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar op 15 december 2004.
De griffier: de voorzitter:
Coll.: ED