ECLI:NL:RBAMS:2026:6689

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/732538 / HA ZA 23-376

Vonnis van 1 juli 2026

in de zaak van

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie,

hierna te noemen: BNB,

advocaat: mr. J.W.A. Meesters,

tegen

1.UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,2. URW NEDERLAND WINKELS 2 B.V.,

beide gevestigd in Haarlemmermeer,

gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie,

hierna afzonderlijk te noemen URW1 en URW2 en samen te noemen: URW,

advocaat: mr. M.B. Klijn.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis van 10 juli 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, en de daarin genoemde stukken,
de mondelinge behandeling van 12, 13 en 14 januari 2026, waarvan verkort proces-verbaal is opgemaakt, met de daarin genoemde stukken,
de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling die in het dossier zijn gevoegd en aan partijen zijn verstrekt,
het vonnis van 28 januari 2026, waarin een eindbeslissing is gegeven over de vorderingen in reconventie,
de akte uitlating/overlegging aanvullende producties van BNB van 11 februari 2026, met producties BNB-330 t/m BNB-334,
de akte uitlating van URW van 11 februari 2026,
de akte uitlating van BNB van 11 maart 2026,
de antwoordakte van URW van 11 maart 2026,
de door partijen op 11 maart 2026 ter informatie aan de rechtbank verstrekte aktes die zij op 24 februari 2026 in de procedure Jumbo bij het hof hadden genomen,
de e-mail van de advocaten van BNB van 22 april 2026 met opmerkingen over de zittingsaantekeningen,
de brief van de advocaten van URW van 24 april 2026 met een reactie op de zittingsaantekeningen en de opmerkingen van BNB.

1.2.

Ten slotte is de datum van het vonnis bepaald.

2. Overzicht van dit vonnis

2.1.

In opdracht van URW heeft BNB samen met andere aannemers bijgedragen aan de renovatie en nieuwbouw van The Mall of the Netherlands in Leidschendam . De oorspronkelijke aanneemsom voor BNB bedroeg € 115 miljoen. Gaandeweg het project zijn er veel discussies ontstaan tussen partijen over extra werk, (extra) kosten, vertragingen en wie waarvoor verantwoordelijk was. De oplevering van het winkelcentrum heeft uiteindelijk ongeveer een jaar later plaatsgevonden dan gepland. Een en ander heeft geleid tot meerdere rechtszaken tussen partijen; dit is de derde. In deze procedure vraagt BNB de rechtbank om URW te veroordelen tot het betalen van ongeveer € 22 miljoen aan onder andere kosten voor extra werk, vertragingen en onderzoek ten behoeve van deze procedure. URW is het daar niet mee eens en heeft op haar beurt een vordering tegen BNB ingesteld. Over die vordering van URW heeft de rechtbank in een eerder vonnis van 28 januari 2026 al beslist dat URW niet ontvankelijk is, omdat zij die vorderingen al in een andere procedure aan de rechtbank heeft voorgelegd en daarop ook al is beslist. In dit vonnis gaat het dus alleen nog over de vorderingen van BNB.

2.2.

Hierna volgt een overzicht van de belangrijkste beslissingen. De rechtbank wijst de vorderingen van BNB toe tot een bedrag van circa € 12 miljoen. De rest wordt afgewezen. De rechtbank wijst 13 van de 16 vorderingen in verband met bestekswijzigingen af, (net als alle vier de vorderingen die zien op bestekswijzigingen door ontwerpfouten . Zie de hoofdstukken 6 en 7 van dit vonnis. Dat is grotendeels omdat de rechtbank oordeelt dat BNB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij, in lijn met de systematiek van het contract tussen partijen, URW op tijd op de hoogte heeft gesteld van de noodzaak en de extra kosten van de bestekswijziging in kwestie. Hoofdstuk 8 gaat over de vertragingsvorderingen. De rechtbank oordeelt allereerst dat BNB recht had op termijnverlenging tot de daadwerkelijke opleverdatum, vanwege de vele bestekswijzigingen waartoe URW lopende het project opdracht heeft gegeven, waarvan 309 bestekswijzigingen ná de contractuele opleverdatum. Daarbij speelt ook mee het gebrek aan planningscoördinatie, dat voor rekening van URW komt. Gezien die omstandigheden kon URW BNB in redelijkheid niet houden aan de oorspronkelijk geplande opleverdatum. De rechtbank constateert vervolgens op basis van de rapporten van Vijverberg , de door BNB ingeschakelde vertragingsdeskundige, dat BNB alleen al voor één bestekswijziging (over de Hema) recht heeft op termijnverlenging tot de feitelijke opleverdatum. De volgende stap in het oordeel van de rechtbank is dat BNB recht heeft op vergoeding van de extra kosten die zij heeft moeten maken door de totale vertraging waarvoor zij termijnverlenging had moeten krijgen. Voor zeven van de acht vertragingsvorderingen komt de rechtbank tot een (gedeeltelijke) toewijzing. De rechtbank oordeelt dat URW voor twee posten een te hoog bedrag heeft verrekend en URW dat deel terug moet betalen (hoofdstuk 9). Daarnaast worden in hoofdstuk 10 de buitengerechtelijke incassokosten en een deel van de gevorderde kosten voor vaststelling van de aansprakelijkheid toegewezen.

3.De feiten

3.1.

URW is eigenaar van een winkelcentrum in Leidschendam . Voorheen heette dit Leidsenhage en was dit 75.000 m2 groot. Na de nodige voorbereidingen is URW begonnen met een vernieuwing en uitbreiding van het winkelcentrum tot 117.000 m2. URW werd daarbij bijgestaan door een projectbureau. Het plan was dat URW voor de verschillende delen van het project - zoals sloop, asbestsanering, grondwerk, elektriciteit, vloerafwerking, meubilair - met aannemers en leveranciers afzonderlijke contracten zou afsluiten (‘nevenaanneming’). Het projectbureau was belast met de coördinatie daarvan en het opstellen en bijhouden van het Algemeen Tijdschema (ATS).

3.2.

De ombouw naar het nieuwe winkelcentrum - dat “ Mall of the Netherlands ” is gaan heten en het grootste winkelcentrum van het land is geworden - zou in fases gebeuren. Naast het bestaande winkelcentrum dat gerenoveerd zou worden en waar ook nieuwbouw zou komen (door partijen ook aangeduid als bouwdeel Zuid), zou ook een volledig nieuw deel gebouwd worden, met daaronder een parkeergarage met twee lagen (aangeduid als bouwdeel Noord).

3.3.

De bouw van het casco van het winkelcentrum was opgedeeld in Packages. Package 3 zag op de ruwbouw voor het bouwgedeelte Noord, Package 4 op de ruwbouw voor het bouwgedeelte Zuid en de Packages 5, 6 en 7 op respectievelijk de glazen en vaste gevels (5), de zogenoemde voile van lichtgewicht beton om het gebouw heen (6) en de ingangen met onder meer draaideuren (7). Na een aanbesteding heeft URW op 2 maart 2017 voor de Packages 3 tot en met 7 - ook wel aangeduid als ‘core and shell’ - een aannemingsovereenkomst gesloten met BNB (hierna: de AO). Package 3 Noord betrof nieuwbouw met daarin onder meer een bioscoop (‘Kinepolis’) en daaronder de parkeergarage, terwijl Package 4 Zuid zag op de vernieuwing van het bestaande winkelcentrum. Package Zuid was opgedeeld in onder meer de bouwdelen ‘Fresh’, ‘Jumbo’ en ‘Central Plaza’.

3.4.

Partijen zijn in de AO een aanneemsom van € 115.000.000,- exclusief btw overeengekomen. De AO bepaalt onder meer:

Artikel 3 Het Pro Werk

3.1

Het Werk bestaat uit:

I. Het op basis van het Bestek vervaardigen van alle voor een correcte en volledige

uitvoering van het Werk benodigde Werktekeningen en berekeningen als bedoeld in

artikel 4.8 van de Algemene Voorwaarden. (…)

II. De integrale uitvoering van de werkzaamheden conform het Bestek en de door

Aannemer te vervaardigen en goedgekeurde Werktekeningen en berekeningen. Het

Bestek bestaat uit de volgende contractstukken:

(…)

( b) de technische omschrijving van het Werk:

- Ten aanzien van Package 2 (…)

- Ten aanzien van Package 3 en 4 (…)

- Ten aanzien van Package 5 en 6 (…)

- Ten aanzien van Package 7 (…)

(…)

Artikel 7 Aannemingssom Pro

7.1

De vaste en forfaitaire Aannemingssom voor de uitvoering door Aannemer van alle in de Aannemingsovereenkomst en Coördinatieovereenkomst beschreven

werkzaamheden en verplichtingen bedraagt [€ 115.000.000,-- exclusief BTW], (…). Een risicoregeling inzake loon- en/of prijsstijgingen is niet van toepassing. Het prijsrisico van loon- en/of prijsstijgingen is afgekocht en is in de Aannemingssom begrepen.

(…)

7.3

De Aannemingssom is vast voor de duur van het Werk. Aannemer heeft geen

aanspraak op enige bijbetaling of verhoging, indexering of aanpassing van de vaste

Aannemingssom, uitsluitend behoudens door Opdrachtgever schriftelijk onder verwijzing naar artikel 13 van Pro de Algemene Voorwaarden opgedragen Bestekswijzigingen zoals omschreven in artikel 13.6 of 13.9 van de Algemene Voorwaarden, dan wel in geval artikel 9.3 van de Aannemingsovereenkomst hiertoe aanleiding geeft. (…) (…) Er is geen sprake van geschatte hoeveelheden en/of verrekenbare hoeveelheden en/of stelposten, met uitzondering van de geschatte hoeveelheden en/of verrekenbare hoeveelheden en/of stelposten zoals opgenomen in de Project specifieke voorwaarden en uitgangspunten’(…)

7.4

In de schriftelijke prijsopgave ten behoeve van Bestekswijzigingen zoals bedoeld in artikel 13.2 van de Algemene Voorwaarden wordt door Aannemer uitsluitend de volgende gefixeerd percentages gehanteerd vanwege de opslagen voor Algemene Kosten (AK) 6,5 % , Winst 3% en Risico 1% voor Algemene Bouwplaatskosten (ABk), gelden nader tussen partijen overeen te komen percentages binnen de volgende bandbreedtes:

0% indien er alleen een materiaal uitwisseling plaats vindt en waar geen extra begeleiding benodigd is;

5% indien er beperkte begeleiding nodig is;

10% indien de omvang van de werkzaamheden omvangrijk zijn en de begeleiding beperkt;

15% indien de werkzaamheden vergelijkbaar zijn met de hoofdopdracht, (exclusief aanvullende engineering);

20% indien de werkzaamheden beperkt zijn en de begeleiding intensief.

In zeer specifieke gevallen kunnen partijen hiervan in onderling overleg afwijken.

Artikel 8 Mijlpaaldata Pro en datum van Oplevering

8.1

De volgende onderdelen van het Werk dienen zodanig door Aannemer te worden

gerealiseerd dat hij (sic) gereed zijn voor aanvaarding door Opdrachtgever uiterlijk op de hieronder vermelde mijlpaaldata:

Fresha) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 1-10-2017

b) gereed casco aannemer Core & Shell: 05-12-2017;

c) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 05-12-2018;

Jumbo

d) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 15-6-2018;

e) gereed casco aannemer Core & Shell: 01-09-2018;

f) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 30-09-2018;

Central Plaza

g) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 01-01-2019;

h) gereed casco aannemer Core & Shell: 01-04-2019;

i) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 01-04-2019;

Kinepolis/Werk

j) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 01-04-2019;

k) gereed casco aannemer Core & Shell: 01-07-2019;

l) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 01-10-2019.

8.2

Het Project, waarvan het Werk deel uitmaakt, dient geheel gebruiksgereed en

overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde

contractstukken uiterlijk te worden Opgeleverd op 1 oktober 2019.

8.3

Onder “ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer” als bedoeld in artikel 8.1 van deze Aannemingsovereenkomst wordt verstaan dat (cumulatief):

a) het betreffend onderdeel van het Project zodanig veilig en gereed is dat kan worden gestart met werkzaamheden door afbouwaannemers;

b) het betreffend onderdeel van het Project wind- en waterdicht is;

(…)

d) expeditiegangen met betrekking tot het betreffend onderdeel van het Project (nader vast te stellen door Partijen welke expeditiegangen) gereed zijn voor ontvangst en afhandeling van transporten;

8.4

In afwijking van het bepaalde in artikel 8.2 van deze Aannemingsovereenkomst en artikel 17.1 van de Algemene Voorwaarden is Aannemer verplicht ervoor zorg te dragen dat de volgende onderdelen van het Werk uiterlijk op de daarachter vermelde datum geheel gebruiksgereed en overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde contractstukken worden opgeleverd (“deelopleveringen”):

a) deel oplevering Fresh: 05-12-2017;

b) deel oplevering Jumbo: 30-09-2018;

c) deel oplevering Central Plaza: 01-04-2019;

Ten aanzien van de deelopleveringen Fresh, Jumbo en Central Plaza is het bepaalde in artikel 17.2 tot en met 17.10 mutatis mutandis van toepassing, waarbij tussen Partijen nog nader en in goed overleg moet worden vastgesteld wat de demarcatie wordt aangaande de deeloplevering Central Plaza.

Ten aanzien van andere onderdelen van het Werk die in gebruik worden genomen door Opdrachtgever danwel een huurder van Opdrachtgever, vóór datum Oplevering Project stellen partrijen (sic) vast dat die ingebruikname kwalificeert als ‘vervroegde ingebruikname’ zoals bedoeld in artikel 18.1, en verklaren partijen hetgeen in artikel 18.1 is bepaald, op bedoelde ingebruikname mutatis mutandis van toepassing.

Artikel 9 Planning Pro en Algemeen Tijdschema

(…)

9.3

Indien door overmacht, door of namens Opdrachtgever opgedragen

Bestekswijzigingen, dan wel voor rekening en risico van Opdrachtgever komende omstandigheden, van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de

overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft Aannemer recht op termijnsverlenging (doch niet per definitie een kostenvergoeding). Omstandigheden die voor rekening en risico van Opdrachtgever komen, zijn uitsluitend omstandigheden waaraan een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van Opdrachtgever ten grondslag ligt. In het geval van een gerechtvaardigde aanspraak op termijnsverlenging aangaande het Werk, zal de datum waarop het Project moet worden Opgeleverd evenredig verschuiven voor zover de termijnsverlenging van het Werk een relatie heeft met de geplande opleverdatum van het Project.

Artikel 10 Kortingen Pro

10.1

Voor iedere kalenderdag dat een onderstaande mijlpaaldatum voor een onderdeel van het Werk niet wordt gehaald, is Opdrachtgever gerechtigd, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist, een korting op de Aannemingssom toe te passen van:

Fresh: ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 05-12-2017: € 3.000,00 per dag

Jumbo: ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 30-09-2018: € 5.000,00 per dag

Centra Plaza: ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 01-04-2019: € 5.000,00 per

dag

Kinepolis: Indien (…) korting van € 5.000,00 per dag (…)

10.2

Voor iedere kalenderdag dat het Project later wordt opgeleverd dan de in artikel 8.2 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde datum is Opdrachtgever gerechtigd, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist, een korting op de Aannemingssom toe te passen van:

[Dag 1 tot en met 6] 0,3 promille per dag

[Dag 7 tot en met 21] 0,6 promille per dag

[Dag 22 en verder] 0,75 promille per dag

Indien en zodra Opdrachtgever kan aantonen dat de latere Oplevering (mede) toe te

rekenen valt aan de Aannemer, of althans in diens invloedssfeer ligt, en Aannemer niet heeft aangetoond al hetgeen te hebben gedaan wat in haar macht ligt teneinde tot tijdige Oplevering van het Project te komen. Indien Aannemer geen korting verschuldigd is op basis van deze bepaling, kan zij ook niet schadeplichtig worden gehouden voor (de gevolgen van) de latere Oplevering.

(…)

10.5

Het bedrag aan kortingen die Opdrachtgever krachtens dit artikel gerechtigd is toe

te passen, bedraagt maximaal 5% van de Aannemingssom, zulks onverminderd het recht van Opdrachtgever om de werkelijk door haar geleden schade van de Aannemer te vorderen, doch uitsluitend (…) indien de door haar geleden schade het totale kortingsbedrag overstijgt, waarbij de reeds voldane korting in mindering wordt gebracht op de totaal geleden schade. (…)

3.5.

Op de aannemingsovereenkomst zijn Algemene Voorwaarden (AV) van toepassing. Die bepalen onder meer:

Artikel 1 Definities Pro

(…)

Bestek: Het geheel van de in 3.1 sub II van de Aannemingsovereenkomst genoemde

contractdocumenten die in onderlinge samenhang de specificaties van het Werk vormen

Bestekswijziging: Een wijziging ten opzichte van het Bestek die een daadwerkelijke

verzwaring of verlichting van de op de Aannemer rustende verplichtingen met zich

brengt.

(…)

4.2

Aannemer heeft voorafgaand aan het sluiten van de Aannemingsovereenkomst

voldoende tijd gehad om alle door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde gegevens te bestuderen, waaronder het Bestek. De Aannemer heeft zich er — voorafgaand aan het uitbrengen van zijn prijsaanbieding en derhalve vóór het sluiten van deze Aannemingsovereenkomst — van vergewist dat de van het Bestek deel uitmakende contractdocumenten en/of overige vanwege de Opdrachtgever verstrekte gegevens, in zichzelf of onderling geen klaarblijkelijke fouten, hiaten, tegenstrijdigheden, onjuistheden of onmogelijkheden bevatten die niet in zijn prijsaanbieding zijn begrepen.

Indien na het tot stand komen van de Aannemingsovereenkomst blijkt dat zulks wel het geval is en de Aannemer dat vooraf had kunnen of behoren te constateren, dan is de Aannemer zonder enig recht op bijbetaling en/of termijnsverlenging verplicht zijn werkzaamheden aan te passen en uit te voeren op aanwijzing van en ten genoegen van de Opdrachtgever. De hiermee samenhangende kosten voor Aannemer worden geacht in de Aannemingssom te zijn begrepen. De toepasselijkheid van artikel 7:753 BW Pro wordt uitgesloten.

(…)

Artikel 13 Meer Pro- en minderwerk, Bestekswijzigingen

13.1

Opdrachtgever heeft het recht om schriftelijk Bestekswijzigingen aan Aannemer op te dragen. Aannemer is steeds gehouden om aan opdrachten tot Bestekswijzigingen gevolg te geven.

13.2 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub q van de AO; Rb] Op verzoek van het Projectbureau zal de Aannemer het Projectbureau zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen tien werkdagen of, in het geval van een (naar het oordeel van Partijen) complexe Bestekswijziging binnen twintig werkdagen, voorzien van een schriftelijke en op regelniveau gedetailleerde prijsopgave voor het uitvoeren van de Bestekswijziging.

13.3

Als grondslag voor de directe kosten in de schriftelijke prijsopgave van de Aannemer gelden de prijzen en het prijsniveau uit de gedetailleerde besteksbegroting van de Aannemer als bedoeld in artikel 7.6 van de Aannemingsovereenkomst. Voor de opslagen voor Algemene Bouwplaatskosten (ABk), Algemene Kosten (AK), Winst en Risico (W&R) geldt het gefixeerde opslagpercentage zoals opgenomen in artikel 7.4 van de Aannemingsovereenkomst. Voor zover Bestekswijzigingen niet ingrijpen op het kritieke pad van het Algemeen Tijdschema zullen geen tijdgebonden kosten in rekening kunnen worden gebracht.

(…)

13.6

Indien Opdrachtgever de schriftelijke prijsopgave van de Aannemer voor het uitvoeren van de Bestekswijziging accepteert, zullen de voorwaarden en de kostenconsequenties van de Bestekswijziging worden neergelegd in een door de Opdrachtgever ondertekende en door het Projectbureau te verstrekken schriftelijk opdracht voor de uitvoering van de Bestekswijziging. De Aannemer heeft geen enkel recht op aanvullende betalingen in verband met Bestekswijzigingen die niet conform het in dit artikellid bepaalde schriftelijk door de Opdrachtgever aan Aannemer zijn opgedragen. Artikel 7:755 BW Pro is niet van toepassing. (…)

13.8 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub r van de AO; Rb] Indien Partijen binnen 5 werkdagen na het overleg als bedoeld in artikel 13.7 van deze Algemene Voorwaarden geen overeenstemming bereiken over de met de Bestekswijziging gemoeide kostenconsequenties en voorwaarden, dan is sprake van een geschil tussen Partijen dat zal worden beslecht door middel van een bindend advies door een onafhankelijke kostendeskundige, te benoemen door Partijen in onderling overleg. (…)

13.9

Indien en zodra sprake is van een geschil tussen Partijen (…) is de Opdrachtgever desondanks bevoegd om de Bestekswijziging door middel van een door Opdrachtgever ondertekende schriftelijke opdracht aan de Aannemer te verstrekken. In dat geval is de Aannemer in ieder geval gehouden om de Bestekswijziging voor de in de schriftelijke opdracht aangegeven prijs en binnen de in de schriftelijke opdracht bepaalde planning uit te voeren.

(…)

13.12

Naast het in artikel 7.1 van de Aannemingsovereenkomst opgenomen forfaitaire bedrag van de Aannemingssom, heeft de Aannemer uitsluitend aanspraak op aanvullende betalingen in verband met het Werk, wanneer sprake is van schriftelijke en door Opdrachtgever ondertekende opdrachten tot Bestekswijzigingen als bedoeld in artikel 13.6 of 13.9 van deze Algemene Voorwaarden. (…)

Artikel 34 Aansprakelijkheid Pro van Opdrachtgever

34.1 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub kk van de AO; Rb] Opdrachtgever is aansprakelijk voor schade geleden door Aannemer, hoe ook genaamd, indien Aannemer bewijst dat deze schade is ontstaan door een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van Opdrachtgever in de nakoming van haar verplichtingen onder de Aannemingsovereenkomst.

34.2

In geval van aansprakelijkheid als omschreven in artikel 34.1 van deze Algemene Voorwaarden is Opdrachtgever uitsluitend aansprakelijk voor directe schade. Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor indirecte schade en gevolgschade.

34.3 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub ll van de AO; Rb] De rechtsvordering uit hoofde van een tekortschieten van Opdrachtgever als bedoeld in artikel 34.1 van deze Algemene Voorwaarden verjaart indien de Aannemer de Opdrachtgever daarvan niet uiterlijk binnen één (1) maand nadat hij het tekortschieten heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed in gebreke heeft gesteld.

34.4 [

zoals aangepast in artikel 16.1 sub ll van de AO; Rb] De rechtsvordering uit hoofde van een tekortschieten van Opdrachtgever als bedoeld in artikel 34.1 van deze Algemene Voorwaarden verjaart in ieder geval door verloop van een periode van zes (6) maanden na de schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling als bedoeld in artikel 34.3 van deze Algemene Voorwaarden.”

3.6.

URW als opdrachtgever en de aannemers van de verschillende packages, waaronder BNB en Sterk, hebben een op 19 juni 2017 gedateerde zogeheten Coördinatieovereenkomst ondertekend. In die overeenkomst worden verplichtingen opgelegd aan de aannemers, aangeduid als nevenaannemers, onder meer met betrekking tot de coördinatie van hun werkzaamheden en planningen. In de considerans van de Coördinatieovereenkomst wordt overwogen dat de nevenaannemers de volledige en tijdige realisatie van het project als een gezamenlijk doel en verplichting beschouwen en dat de nevenaannemers zich ten opzichte van elkaar verbinden om alles te doen dat in hun vermogen ligt ter vervulling van die doelstelling. Verder is bepaald:

(…)

“Artikel 1.1 In deze coördinatieovereenkomst wordt onder de volgende begrippen (…) verstaan

(…)

Algemeen Tijdschema: De door het Projectbureau - met inachtneming

van de Projectplanning en de door de Aannemers verstrekte Gedetailleerde planningen en Gedetailleerde Werkplannen - te vervaardigen en overeenkomstig artikel 7 vast Pro te stellen uitvoerings-planning voor het Werk.

(…)Artikel 7 Co Proördinatie naar tijd en plaats

7.1

Uiterlijk binnen 4 weken na ondertekening van deze Coördinatieovereenkomst verstrekken de Aannemers aan het Projectbureau:

a) een Gedetailleerde Planning als bedoeld in artikel 15.1 van de Algemene Voorwaarden;

b) een Gedetailleerd Werkplan als bedoeld in artikel 15.2 van de Algemene Voorwaarden.

7.2

Op eerste verzoek stellen Partijen eventuele overige relevante gegevens aan het Projectbureau ter beschikking.

7.3

Het Projectbureau stelt zo spoedig mogelijk op basis van de Projectplanning, de van Aannemers ontvangen Gedetailleerde Planningen en Gedetailleerde Werkplannen een concept voor het Algemeen Tijdschema en het Gegevensbehoefteschema op.

(…)

7.11

Wekelijks neemt het Projectbureau de stand van de gegevensverstrekking op en worden eventuele (dreigende) vertragingen ten opzichte van het Algemeen Tijdschema geïnventariseerd. Partijen treden met elkaar in overleg over de wijze waarop en/of de te treffen maatregelen waarmee de (dreigende) vertragingen ten opzichte van het Algemeen Tijdschema worden weggenomen.

7.12

Het Projectbureau zal het Algemeen Tijdschema, het Faserings-Draaiboek en het

Gegevensbehoefteschema periodiek actualiseren.

(…)

Artikel 11 Dreigende Pro vertragingen

11.1

Iedere Aannemer is gehouden een (dreigende) vertraging of verstoring van de

regelmatige voortgang van de werkzaamheden, ten opzichte van het Algemeen

Tijdschema, het Gedetailleerd Werkplan of het Gegevensbehoefteschema op de

eerstvolgende Coördinatievergadering van het Projectbureau te melden.

(…)

Artikel 12 Tekortschieten Pro van een Aannemer of Ontwerper

(…)

12.3

Indien een Aannemer tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit

hoofde van deze Coördinatieovereenkomst, rust op het Projectbureau en de overige

Aannemers de inspanningsverplichting om de nadelige gevolgen van het tekortschieten van de betreffende Aannemer zoveel als mogelijk ongedaan te maken (…)

12.4

Indien een van de Aannemers tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze Coördinatieovereenkomst, waaronder het niet tijdig melden als bedoeld in Artikel 11.1, en een van de andere Aannemers daardoor schade lijdt, zal laatstgenoemde deze schade zelf dienen te verhalen op eerstgenoemde.

12.5

De Aannemers doen jegens de Opdrachtgever uitdrukkelijk afstand van hun rechten om schadevergoeding te vorderen. Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat alle vertragingsschade, zowel direct als indirect geleden door toedoen of nalaten van een Partij die betrokken is bij de Coördinatieovereenkomst en/of Partijen wiens handelen hen wordt toegerekend, niet op de Opdrachtgever verhaald kan worden.”

3.7.

URW heeft in de voor deze zaak relevante periode Diepenhorst de Vos en Partners B.V. (hierna: DVP of het projectbureau) ingeschakeld om als projectbureau op te treden.

3.8.

Na het sluiten van de AO heeft URW besloten een pakket wijzigingen door te voeren in het technisch ontwerp (TO). Dit resulteert uiteindelijk in het finale TO van 17 juli 2017, dat door partijen wordt aangeduid als de "17-7 set". Voor de scope van BNB hebben deze bestekswijzigingen een totale omvang van € 2,9 miljoen exclusief btw.

3.9.

Op 29 oktober 2020 zijn door kandidaat-notaris mr. [naam 16] foto’s gemaakt van het werk (BNB-195), waaronder de volgende.

3.10.

Verdere vaststaande feiten worden per onderwerp vermeld bij de beoordeling van de verschillende geschilpunten. Daarbij wordt uit de door partijen in het geding gebrachte producties geciteerd onder vermelding tussen haken van het productienummer en wordt slechts geciteerd wat voor de beoordeling van de zaak van belang is.

4.Het geschil

In conventie

4.1.

BNB vordert na wijziging van haar eis samengevat dat de rechtbank URW hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:^[1]

zestien onbetaald gelaten bestekswijzigingen voor totaal € 5.977.609,78, plus btw en wettelijke rente,

vier onbetaald gelaten bestekswijzigingen wegens ontwerpfouten van totaal € 181.622,-, plus btw en wettelijke rente,

acht posten aan vertragingskosten van in totaal bijna € 15 miljoen, plus btw en wettelijke rente,

twee onterecht door URW verrekende bedragen van totaal € 251.574,29, plus btw en wettelijke rente,

€ 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten en € 1.197.563,65 aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid, plus de wettelijke rente over de laatste post,

de proceskosten.

BNBBNB vraagt de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dat betekent dat het vonnis direct kan worden uitgevoerd, ook als daartegen hoger beroep wordt ingesteld en zo lang daar nog niet op is beslist.

4.2.

URW wil dat de rechtbank de vorderingen van BNB afwijst, haar daarin niet-ontvankelijk verklaart, of BNB haar vorderingen ontzegt. Voor zover de vorderingen van BNB worden toegewezen, vraagt URW de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans daaraan de voorwaarde te verbinden dat BNB zekerheid stelt tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. BNB moet volgens URW in de proceskosten worden veroordeeld.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

In reconventie

4.4.

De vorderingen in reconventie zijn weergegeven in het tussenvonnis van 28 januari 2026; deze vorderingen zijn in dat vonnis niet ontvankelijk verklaard. Dit vonnis betreft uitsluitend het gevorderde in conventie.

De beoordeling in conventie

5.Inleiding

5.1.

Bij de beoordeling hanteert de rechtbank de volgorde waarin BNB haar vorderingen heeft geformuleerd. Dat betekent dat hierna achtereenvolgens aan de orde komen:

hoofdstuk 6: de vorderingen uit hoofde van onbetaald gelaten bestekswijzigingen (vordering 1),
hoofdstuk 7: de vorderingen uit hoofde van onbetaald gelaten bestekswijzigingen in verband met herstel van fouten in het bestek (vordering 2),
hoofdstuk 8: de vertragingskosten (vordering 3)
hoofdstuk 9: de verrekende bedragen (vordering 4)
hoofdstuk 10: de buitengerechtelijke kosten en kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (vordering 5).

5.2.

Bij de beoordeling van sommige geschilpunten komt het mede aan op de uitleg van bepalingen uit de AO en de AV. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij op grond daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook gedragingen van na sluiting van de overeenkomst kunnen daarvoor relevant zijn. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. BNB en URW zijn professionele partijen die, bijgestaan door juridisch adviseurs, uitgebreid hebben onderhandeld over de tekstuele vastlegging van hun afspraken in de AO en de (op allerlei onderdelen aangepaste) AV. Dit betekent dat aan de tekst van de AO en de AV in dit geval groot belang toekomt bij de uitleg van de daarin opgenomen bepalingen.

De arresten van het hof in de procedures Fresh en Jumbo

5.3.

Dit is de derde procedure over The Mall of the Netherlands ; de eerste procedure wordt door partijen aangeduid als de procedure Fresh en de tweede als de procedure Jumbo. In de procedure Fresh heeft het hof Amsterdam arrest gewezen op 16 januari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:93, hierna het arrest Fresh. Het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen. In de procedure Jumbo heeft het hof twee tussenarresten gewezen: op 18 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:669 en 13 januari 2026, ECLI:NL:GHAMS:2026:79 (hierna het eerste en het tweede arrest Jumbo).

6.Onbetaald gelaten bestekswijzigingen

Het contractuele kader voor bestekswijzigingen

Standpunt BNB

6.1.

BNB beroept zich ter onderbouwing van haar vorderingen op grond van bestekswijzigingen primair op artikel 7.3 AO: BNB heeft recht op bijbetaling op de aanneemsom (onder meer) bij door URW opgedragen bestekswijzigingen. Wijzigingen ten opzichte van het bestek die resulteren in een daadwerkelijke verzwaring (of verlichting) van de verplichtingen van BNB zijn een bestekswijziging. Die is vervolgens voor rekening van URW wanneer zij er als opdrachtgever blijk van heeft gegeven dat zij wil dat BNB deze uitvoert.

6.2.

Voor het opdragen van bestekswijzigingen is een procedure geregeld in artikel 13 AV Pro. Deze bepaling gaat ervan uit dat het projectbureau namens URW een verzoek tot wijziging (VTW) aan BNB doet. Zonder VTW met bijbehorend VTW-nummer heeft BNB formeel geen basis om een prijsaanbieding in te dienen. Artikel 13 AV Pro voorziet in een werkwijze voor het geval partijen geen overeenstemming hebben over de prijs voor de bestekswijziging.

6.3.

De nog openstaande bestekswijzigingen hebben deels betrekking op wijzigingen die URW van meet af aan niet heeft willen erkennen als een verzoek tot wijziging, zodat zij daarvoor geen VTW bij BNB heeft uitgevraagd, geen VTW-nummer heeft verstrekt en geen prijsaanbieding heeft verzocht. Volgens BNB heeft URW voor deze wijzigingen verhinderd dat het proces van artikel 13 AV Pro is doorlopen. BNB heeft deze bestekswijzigingen zelf een eigen BN-nummer gegeven en onder dat BN-nummer alsnog een aanbieding ingediend.

6.4.

Een ander deel van de openstaande bestekswijzigingen gaat over wijzigingen waar URW aanvankelijk wel een VTW-nummer aan heeft toegekend (te weten een nummer beginnend met “Z-BK”) en waar BNB een prijsaanbieding voor heeft gemaakt. Echter, na ontvangst van die prijsaanbieding stelde URW zich alsnog op het standpunt dat geen sprake was van een bestekswijziging en wees zij de prijsaanbieding af. Ook dit deed het proces van artikel 13 AV Pro stokken. Artikel 13 AV Pro voorziet niet in een werkwijze voor het geval partijen het er niet over eens zijn of iets materieel wel of geen bestekswijziging is.

6.5.

URW kan zich bij de openstaande bestekswijzigingen dus niet beroepen op het ontbreken van een schriftelijke door haar gegeven opdracht, omdat URW zelf heeft verhinderd dat de procedure van artikel 13 AV Pro is doorlopen. Een dergelijk beroep zou bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In het eerste arrest Jumbo heeft het hof geoordeeld dat URW het niet doorlopen van het voorgeschreven proces om de kosten vast te stellen niet aan BNB kan tegenwerpen, zolang de kwalificatie of iets een bestekswijziging is in geschil was.

6.6.

URW gaat er volgens BNB bovendien aan voorbij dat materieel moet worden bekeken of sprake is van een bestekswijziging. Een opdracht hoeft niet steeds expliciet te worden verstrekt, maar kan ook besloten liggen in bepaalde gedragingen of in een niet-doen. Dat is het geval als URW ervan op de hoogte was dat de bestekswijziging noodzakelijk was om het door haar opgedragen werk te kunnen realiseren, zonder dat dit aan BNB was te wijten noch anderszins voor haar rekening en risico diende te komen. Ook kan een bepaalde instructie van URW tot de noodzaak van een bestekswijziging leiden. Dat betekent dat URW zich onder omstandigheden jegens BNB redelijkerwijs niet mocht beroepen op het ontbreken van haar schriftelijke opdracht.

6.7.

Subsidiair vordert BNB een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW Pro en meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking.

Standpunt URW

6.8.

Volgens URW moeten de vorderingen uit hoofde van bestekswijzigingen worden afgewezen, omdat BNB de noodzakelijke procedure voor bestekswijzigingen niet heeft doorlopen, de vorderingen zijn verjaard en in materiële zin geen sprake is van bestekswijzigingen. URW betoogt daartoe als volgt.

6.9.

Een bestekswijziging geeft niet automatisch recht op aanpassing van de

Aannemingssom, maar volgens artikel 7.3 AO slechts bij “
door Opdrachtgever schriftelijk onder verwijzing naar artikel 13 van Pro de Algemene Voorwaarden opgedragenBestekswijzigingen zoals omschreven in artikel 13.6 of 13.9 van de Algemene Voorwaarden”.

Ook artikel 13.6 AV is daarmee in overeenstemming. Buiten deze regeling om en zonder schriftelijke opdracht kan BNB geen aanspraak maken op verhoging van de aanneemsom. De ratio hiervan is dat URW als opdrachtgever achteraf niet mag worden geconfronteerd met een claim waarbij haar de mogelijkheid is ontnomen extra kosten te vermijden of te beperken door andere keuzes te maken.

6.10.

URW heeft niet schriftelijk of anderszins opdracht gegeven voor de kwesties waarvan BNB bij wijze van bestekswijziging betaling vordert en BNB heeft voor al haar vorderingen uit hoofde van bestekswijzigingen nagelaten de contractuele procedure van artikel 13 AV Pro te doorlopen. De aanbiedingen van BNB zijn vaak pas gedaan na de datum waarop het project is opgeleverd.

6.11.

URW bestrijdt dat BNB de regeling van artikel 13 AV Pro niet kon doorlopen. URW betwist dat het door haar uitgeven van een VTW-nummer een vereiste was voor BNB om een bestekswijziging te vragen. Als BNB van mening is dat er een noodzaak tot bestekswijziging bestaat, kan zij ook zélf een aanbieding tot bestekswijziging bij URW indienen met hetzelfde modelformulier. In de praktijk heeft BNB daartoe ook zelf het initiatief genomen met aanbiedingen met een nummer beginnend met “BN”.

6.12.

In de gevallen waar partijen het niet eens waren of iets kwalificeerde als een bestekswijziging, had het op de weg gelegen van BNB om de Aanbiedingen simpelweg niet uit te voeren. BNB was immers niet verplicht een vermeende bestekswijziging uit te voeren als daar nog discussie over was. BNB heeft er echter in de praktijk voor gekozen om – zonder schriftelijke opdrachtbevestiging en soms zelfs zonder daar vooraf melding van te maken – de werkzaamheden in de Aanbiedingen uit te voeren. BNB heeft daarover ook geen spoedgeschil aanhangig gemaakt of de deskundigenprocedure van artikel 13.8 AV gevolgd. Dat moet voor risico van BNB komen.

6.13.

Verder beroept URW zich erop dat de vorderingen verjaard zijn, omdat deze materieel kwalificeren als schadevergoedingsvorderingen en deze te laat zijn ingesteld. In artikel 34.1 AV gaat het in de breedst mogelijke zin over “aansprakelijkheid van de opdrachtgever” en over “schade, hoe dan ook genaamd”. De artikelen 34.3 en 34.4 AV zien op de “rechtsvordering uit hoofde van een tekortschieten”. Die omschrijving is daarmee niet beperkt tot een vordering tot schadevergoeding. Artikel 34 AV Pro ziet dus ook op nakomingsvorderingen als daar een vermeend tekortschieten van URW aan ten grondslag ligt.

6.14.

Voor elk van de hierna te bespreken gestelde bestekswijzigingen betwist URW dat deze kwalificeren als bestekswijziging, omdat geen sprake is van een wijziging ten opzichte van het bestek die een daadwerkelijke verzwaring of verlichting van de op de Aannemer rustende verplichtingen met zich brengt. Feitelijk gaat het volgens URW om (extra kosten als gevolg van) eigen ontwerp- en uitvoeringskeuzes van BNB.

Beoordeling

Algemene uitgangspunten

6.15.

Anders dan URW meest verstrekkend heeft aangevoerd, stuiten de vorderingen van BNB uit hoofde van bestekswijzigingen niet zonder meer af op artikel 34 AV Pro. Het gaat bij die vorderingen, tenzij hierna bij de bespreking van een afzonderlijke vordering anders is vermeld, niet om schadevergoeding maar om een in artikel 7.3 AO overeengekomen vergoeding van de kosten van meerwerk, oftewel om een vordering tot nakoming van de verplichting tot (bij)betaling bovenop de aanneemsom. De rechtbank sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van het hof in het eerste arrest Jumbo, r.o. 5.58. Een dergelijke vordering tot nakoming kan niet worden aangemerkt als een rechtsvordering uit hoofde van een tekortschieten van URW als bedoeld in artikel 34 AV Pro. Dit is anders voor zover bestekswijziging BN206 – Kosten site management is gebaseerd op het tekortschieten van URW, zie hierna 6.108.

6.16.

BNB heeft op grond van artikel 7.3 AO recht op bijbetaling op de aanneemsom in geval van door URW opgedragen bestekswijzigingen zoals bedoeld in artikel 13 AV Pro. In artikel 13.6 AV staat:

“Indien Opdrachtgever de schriftelijke prijsopgave van de Aannemer voor het uitvoeren van de Bestekswijziging accepteert, zullen de voorwaarden en de kostenconsequenties van de Bestekswijziging worden neergelegd in een door de Opdrachtgever ondertekende en door het Projectbureau te verstrekken schriftelijk opdracht voor de uitvoering van de Bestekswijziging. De Aannemer heeft geen enkel recht op aanvullende betalingen in verband met Bestekswijzigingen die niet conform het in dit artikellid bepaalde schriftelijk door de Opdrachtgever aan Aannemer zijn opgedragen. Artikel 7:755 BW Pro is niet van toepassing.”

En in artikel 13.12 staat:

“Naast het in artikel 7.1 van de Aannemingsovereenkomst opgenomen forfaitaire bedrag van de Aannemingssom, heeft de Aannemer uitsluitend aanspraak op aanvullende betalingen in verband met het Werk, wanneer sprake is van schriftelijke en door Opdrachtgever ondertekende opdrachten tot Bestekswijzigingen als bedoeld in artikel 13.6 of 13.9 van deze Algemene Voorwaarden. (…)”

6.17.

De rechtbank leidt uit deze bepalingen af dat het de bedoeling van partijen was dat BNB alleen aanspraak kon maken op bijbetaling in verband met bestekswijzigingen als URW de bestekswijziging én de extra kosten daarvan had goedgekeurd. De regie over welke werkzaamheden door BNB werden uitgevoerd waarvoor de kosten voor rekening van URW kwamen, lag logischerwijs bij URW als opdrachtgever. Het ontbreken van een schriftelijke opdracht staat dus in beginsel in de weg aan een aanspraak op bijbetaling. Dat is anders als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als URW zich beroept op het ontbreken van een schriftelijke opdracht. Dat is bijvoorbeeld het geval als URW heeft verhinderd dat de procedure van artikel 13 AV Pro is doorlopen.

6.18.

Of voor het indienen van een bestekswijziging steeds een VTW-nummer nodig was laat de rechtbank in het midden, omdat gezien genoemde strekking van artikel13 AV Pro voor een recht op bijbetaling tenminste nodig is dat BNB voorafgaand aan de uitvoering van het meerwerk URW over de noodzaak van de bestekswijziging en over de (verwachte) extra kosten ervan heeft geïnformeerd. Voor elke hierna apart opgenomen bestekswijziging beoordeelt de rechtbank daarom eerst of BNB de noodzaak ervan van te voren aan URW heeft gemeld én daarbij melding heeft gemaakt van extra kosten. Pas als daarvan voldoende is gebleken, beoordeelt de rechtbank de bestekswijziging en de andere verweren daartegen inhoudelijk.

6.19.

Of een opdracht tot bestekswijziging ook besloten kan liggen in bepaalde gedragingen of in een niet-doen hangt af van de communicatie tussen partijen in het concrete geval en wordt hierna zo nodig per geval beoordeeld. In alle gevallen waarin URW destijds duidelijk heeft gemaakt dat zij, anders dan BNB meende, vond dat geen sprake was van een bestekswijziging, kan zij zich nu niet beroepen op het ontbreken van een schriftelijke opdracht of het destijds niet volgen van de procedure van artikel 13 AV Pro. De rechtbank volgt op dit punt het oordeel van het hof in het eerste arrest Jumbo, r.o. 5.57 en 6.60.

6.20.

Anders dan URW heeft betoogd, kon van BNB in die gevallen ook niet worden verlangd dat zij de deskundigenprocedure van artikel 13.8 AV zou volgen. De eerste zin van artikel 13.8 AV luidt:

“Indien Partijen binnen 5 werkdagen na het overleg als bedoeld in artikel 13.7 van deze Algemene Voorwaarden geen overeenstemming bereiken over de met de Bestekswijziging gemoeide kostenconsequenties en voorwaarden, dan is sprake van een geschil tussen Partijen dat zal worden beslecht door middel van een bindend advies door een onafhankelijke kostendeskundige, te benoemen door Partijen in onderling overleg.”

Deze bepaling schrijft voor dat de deskundigenprocedure moest worden gevolgd bij een geschil over de kosten of voorwaarden van een bestekswijziging; door inzet van een ‘kostendeskundige’. URW heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze bepaling – in afwijking van de duidelijke bewoordingen daarvan - zo moet worden begrepen dat deze procedure ook moest worden gevolgd als partijen het er niet over eens waren of al dan niet sprake was van een bestekswijziging.

6.21.

Omdat BNB betaling van de bestekswijzigingen wil, rust op haar de stelplicht (en zo nodig ook de bewijslast) dat zij destijds melding heeft gemaakt bij URW van de noodzaak van de betreffende bestekswijzigingen en de daaraan verbonden (verwachte) extra kosten.

In algemene zin heeft BNB zich tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt gesteld dat zij met URW over de uitvoering van het werk wekelijks overleg had, dat dat overleg ook over meer- en minderwerk ging en dat de meerwerkkwesties die nu deel uitmaken van vordering 1 destijds in die overleggen aan de orde zijn geweest. De rechtbank oordeelt dat deze algemene toelichting niet toereikend is om te kunnen vaststellen of BNB destijds aan URW kenbaar heeft gemaakt dat wat BNB betreft sprake was van een bestekswijziging die zou leiden tot extra kosten. Zonder concretere gegevens, zoals correspondentie of documentatie, waaruit blijkt dat de specifieke bestekswijziging destijds onderwerp van gesprek of discussie is geweest, kan de rechtbank dat dus niet vaststellen. Of dergelijke concrete gegevens aanwezig zijn, komt hierna bij de bespreking van de afzonderlijke bestekswijzigings-vorderingen aan de orde. Ook de enkele verwijzing naar een door het projectbureau goedgekeurde tekening van de werkzaamheden is onvoldoende om vast te kunnen stellen dat BNB aan URW vooraf de noodzaak en verwachte extra kosten van de bestekswijziging heeft gemeld.

6.22.

Het subsidiaire beroep van BNB op een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW Pro dan wel op ongerechtvaardigde verrijking (artikel. 6:212 BW Pro) wordt verworpen, omdat partijen in de AO en de daarbij behorende AV een volledige regeling van bestekswijzigingen en de daaraan te verbinden financiële gevolgen hebben beoogd. Het gaat om professionele partijen en over het contract is uitgebreid onderhandeld. Uit artikel 7.3 AO en artikel 13.12 AV volgt dat geen ruimte bestaat voor bijbetaling of schadevergoeding op andere grondslagen dan de expliciet in de overeenkomst genoemde. De rechtbank sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van het hof in het eerste arrest Jumbo (r.o. 5.98).

Bespreking van de afzonderlijke vorderingen uit hoofde van bestekswijzigingen

Vordering 1a: BN042 (Palen op andere locatie dan verwacht en onbekende obstakels in de grond van bouwdeel P)

Standpunt BNB

6.23.

BNB vordert voor deze bestekswijziging € 192.635,-. Zij legt daaraan ten grondslag dat obstakels in de grond voor rekening van URW kwamen en dat het hof dat in de procedure Jumbo heeft bevestigd. De inmeetgegevens die BNB van nevenaannemer Vlasman ontving met betrekking tot de (locatie van de) bestaande palen bleken niet te kloppen. Zij heeft daardoor extra werkzaamheden moeten verrichten, namelijk ontgraven en afvoeren van obstakels, aanpassing van het ontwerp en soms het gebruik van zwaardere palen. De noodzaak van de bestekswijziging is volgens BNB op 25 september 2017 en 12 oktober 2017 gemeld; de aangetroffen obstakels zijn door middel van afwijkingsrapportages gemeld aan het projectbureau. De VTW met prijsaanbieding voor deze bestekswijziging is ingediend op 12 februari 2021. Als datum melding is daarin vermeld 1-1-2018. Vier van de afwijkingsrapportages zijn bij de VTW-aanbieding BN042 gevoegd. Ook zijn goedgekeurde tekeningen bijgevoegd, waarop de wijzigingen die het gevolg waren van de aangetroffen obstakels zijn aangegeven. Uit het feit dat deze tekeningen zijn goedgekeurd, leidt BNB af dat de facto voor deze wijzigingen opdracht is gegeven.

Standpunt URW

6.24.

URW stelt dat BNB de ontwerpverantwoordelijkheid heeft overgenomen voor het TO en dus alle gelegenheid had ervoor te zorgen dat de bestaande palen geen obstakel zouden vormen voor haar eigen heipalen. URW stelt verder dat partijen tijdens de uitvoering nooit hebben gesproken over de noodzaak van deze bestekswijziging.

Oordeel rechtbank

6.25.

De rechtbank wijst de vordering af, omdat BNB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij URW van de noodzaak en de extra kosten daarvan tijdig op de hoogte heeft gesteld. Uit het dossier blijkt dat de door aangetroffen palen en andere obstakels benodigde wijzigingen in de aan te brengen fundering zijn voorgelegd aan het projectbureau. Dat URW ten tijde van de werkzaamheden hiervan op de hoogte is gesteld en dat is gemeld dat de wijzigingen meerwerk zouden opleveren, blijkt echter niet, laat staan dat daarvoor een prijs of zelfs maar een indicatie daarvan is opgegeven. Aanbieding BN042 dateert van ver na de voltooiing van de werkzaamheden. Uit de goedkeuring van tekeningen door het projectbureau kan geen opdracht tot het verrichten van meerwerk van URW worden afgeleid, omdat het projectbureau niet bevoegd was meerwerk op te dragen.

Vordering 1b: BN084 (Obstakels bij de verbreding van de inrit van de parkeergarage)

Standpunt BNB

6.26.

BNB vordert voor deze bestekswijziging € 200.157,-. Zij legt daaraan ten grondslag dat URW de verbreding van de inrit van de parkeergarage van drie naar vijf rijbanen heeft opgedragen. Daarvoor was een kolom nodig, met daaronder heipalen. Als gevolg van obstakels in de grond bleek dat niet al deze heipalen konden worden aangebracht. De obstakels konden niet allemaal verwijderd worden, wegens hun ligging nabij de trambaan. Het funderingsontwerp moest hierdoor worden aangepast, met alle kosten van dien voor nader onderzoek, engineering, uitvoering, etc. BNB stelt dat zij de noodzaak van deze bestekswijziging heeft gemeld bij brief aan URW van 16 april 2019. Deze luidt als volgt:

“Naar aanleiding van de aangetroffen obstakels, in de vorm van restanten van poeren en keerwanden, ter hoogte van bouwdelen A en N, rondom de bouwkuip, bericht ik u als volgt.

Voor de goede orde, het betreft hier puinresten ter hoogte van de zijde van de Weigelia rondom de bouwkuip ter hoogte van bouwdelen A en N welke door Ballast Nedam op basis van het Bestek niet zijn voorzien. Dit geheel overeenkomstig met artikel 4.1 van de Algemene Voorwaarden.

Deze niet verwijderde restanten zijn van invloed op het heiwerk van bouwdelen A en N. Ballast Nedam heeft een deel van de restanten verwijderd om door te kunnen gaan met haar heiwerkzaamheden om de tijdconsequenties tot een minimum te beperken. Echter heeft het verwijderen van de restanten gezorgd voor een vertraging van minimaal 3 weken op de uitvoering van het heiwerk. Deze vertraging kan nog verder oplopen.

Ballast Nedam zal op korte termijn de exacte tijdvertraging, de kosten voor het verwijderen van de restanten alsmede de kosten voor de tijdvertraging claimen bij URW middels een Bestekswijziging.”

6.27.

BNB houdt URW aansprakelijk voor obstakels in de grond. Zij leidt dat af uit het antwoord op vraag 594 die is gesteld in de tenderfase. Dit is Bijlage 13 bij de AO (BNB-10). Volgens BNB vielen de obstakels ook uitdrukkelijk buiten de prijsaanbieding en kon zij door de palen en andere obstakels in de grond niet verder met de uitvoering van de opgedragen scope. Omdat URW het risico droeg van obstakels, moest zij een beslissing nemen over noodzakelijke maatregelen als palen en andere obstakels werden aangetroffen. Omdat het gaat om een noodzakelijke bestekswijziging om het werk te kunnen uitvoeren, moet URW worden geacht deze de facto aan BNB te hebben opgedragen, aldus BNB.

Standpunt URW

6.28.

URW stelt dat BNB geen kosten voor extra werkzaamheden ter verwijdering van obstakels (kabels, leidingen, groutankers en fundatieresten) kan claimen. Het gaat om obstakels waar BNB al bekend mee was op het moment van het aangaan van de AO, namelijk een kelderbak, en om obstakels van BNB zelf (kabels en leidingen), waar BNB dus ook al bekend mee was. Voor de stelling dat de obstakels al bij BNB bekend waren, beroept URW zich op de overeenkomst met Sterk en de notitie N34. Voor zover BNB stelt dat de trambaan een belemmering vormde, stelt URW dat deze al in zijn geheel was verwijderd voorafgaand aan de werkzaamheden van BNB.

Contractstukken en correspondentie

6.29.

Partijen hebben verder naar de volgende stukken verwezen.
BNB heeft bij brief van 8 januari 2020 (BNB-27) aan URW het volgende geschreven.

“De afgelopen periode hebben Partijen meermaals gesproken over de vertraging die is ontstaan bij de inrit van de parkeergarage P2. Van belang bij de uitvoering van de inrit ten behoeve van parkeergarage P2 is het terugplaatsen van de trambaan. Onderstaand is de kritieke vertraging op het terugplaatsen van de trambaan uiteengezet.

Op 11 maart 2019 heeft URW VTW-N-BK-043BU aan Ballast Nedam opgedragen ten behoeve van de verbreding van de inrit van parkeergarage P2. Voorafgaand aan de werkzaamheden van de inrit diende Ballast Nedam enkele werkzaamheden langs het tramspoor, ter hoogte van bouwdeel A, uit te voeren. Echter, in dit gebied zijn diverse obstakels in de grond aangetroffen waaronder kabels, leidingen, groutankers en fundatieresten (o.a. poeren en heipalen).

Doordat de voornoemde obstakels zich te dicht bij de trambaan bevonden, kon Ballast Nedam de obstakels niet afgraven en verwijderen. Er kan en mag namelijk niet op een dergelijk korte afstand van de trambaan ontgraven worden vanwege de (constructieve) veiligheid van de trambaan. De aanwezigheid van de obstakels heeft voor diverse problemen gezorgd, namelijk:

i) Ballast Nedam heeft kosten moeten maken om de obstakels te verwijderen. Dit terwijl obstakels in de grond voor rekening en risico van URW komen.

ii) Daarnaast heeft Ballast Nedam hinder ondervonden tijdens het uitvoeren van de heiwerkzaamheden. Ballast Nedam kon slechts 7 van de benodigde 12 schroefinjectiepalen aanbrengen. De overige 5 heipalen konden niet worden aangebracht door vernauwing van de bodem en vanwege de aanwezige funderingsresten en -palen in de grond. (…)

Als oplossing is gekozen om 17 puls heipalen aan te brengen ten behoeve van de fundering. Vanwege de vernauwde en samengedrukte grond diende Ballast Nedam nog eens 5 extra heipalen op andere posities aan te brengen, omdat een drietal heipalen vast waren gelopen op de verdrukte bodem. In totaal zijn er 8 extra heipalen geslagen, 3 heipalen ter vervanging van de vastgelopen heipalen en 5 extra heipalen op andere posities. (…)

Kortom, voornoemde vertragingen hebben geleid tot 78 werkdagen vertraging op het kritieke pad van het terugplaatsen van de trambaan. De oorzaak van de vertraging bevindt zich in het feit dat er obstakels in de grond aanwezig zijn, waardoor diverse wijzigingen moesten worden uitgevoerd. (…)”

6.30.

URW heeft op deze brief geantwoord bij brief gedateerd 9 maart 2019 (BNB-30). Omdat deze brief een antwoord is op de brief van 8 januari 2020 neemt de rechtbank met BNB aan dat deze datering onjuist is en dat de brief van 2020 is. URW’s antwoord luidt als volgt.

“Door URW wordt niet betwist dat er sprake is van obstakels in de grond. Wij maken echter onderscheid tussen enerzijds hoger liggende obstakels en anderzijds de dieper liggende obstakels. Hieronder een korte toelichting.

De hoger liggende obstakels

BNB geeft aan dat zij op 11 maart 2019 opdracht ontving voor VTW-N-BK-43BU en voorafgaand aan de uitvoering daarvan enkele werkzaamheden langs het spoor diende uit te voeren waarbij zij de obstakels heeft ontdekt. Van belang in dit verband is dat BNB bij het aangaan van het contract reeds bekend was met de hoger liggende obstakels. Verwezen wordt naar de aannemingsovereenkomst met Sterk welke als bijlage 7l bij de aannemingsovereenkomst van BNB is gevoegd alsmede de bijbehorende notitie N34 van 22 juni 2016 van VRI die eveneens onderdeel uitmaakt van de contractstukken van BNB. Hieruit blijkt onmiskenbaar dat een deel van de kelderbak op deze locatie is achtergebleven. BNB had hier derhalve vanaf het moment van contractsluiting rekening mee kunnen en moeten houden. Daarnaast is BNB herhaaldelijk door het PB gewezen op deze informatie op het feit dat deze obstakels aanwezig zijn.

Voor zover BNB de contractstukken niet goed heeft bestudeerd en derhalve niet reeds op de hoogte was van de obstakels, was zij in ieder geval sinds februari 2019 - 4 maanden voor de start van de werkzaamheden aan de inrit - bekend met de obstakels. BNB had vanaf dat moment direct moeten voorbereiden en onderzoek moeten uitvoeren teneinde de consequenties in beeld te brengen. Had BNB dit gedaan dan had zij kunnen anticiperen waar de palen geplaatst dienden te worden en had zij nieuwe berekeningen kunnen (laten) maken.

Daarnaast heeft BNB een deel van de vertraging opgelopen door toedoen van haar constructeur. (…)

Ten slotte is BNB tekortgeschoten in de nakoming van haar waarschuwingsplicht. U geeft aan dat BNB reeds begin 2019 op de hoogte was van de obstakels. URW is hier echter pas maanden later over geïnformeerd, ruim nadat BNB zelf heeft besloten om bijvoorbeeld een deel van de werkzaamheden stil te leggen (door 5 heipalen niet te plaatsen) en verder te gaan met de begane grondvloer. BNB heeft daarbij zelf gekozen voor een afwijkende uitvoeringsmethodiek, zonder URW daarin te betrekken Gevolgen van dergelijke keuzes komen geheel voor rekening en risico van BNB. Gezien het voorgaande wijst URW uw claim op termijnsverlenging en additionele kosten ten aanzien van de hoger liggende obstakels integraal af.

De dieper liggende obstakels

BNB maakt geen onderscheid tussen de hoger en dieper liggende obstakels. URW is echter van mening dat hier wel degelijk een relevant onderscheid in te maken is. Voor de dieper liggende obstakels, die daadwerkelijk onbekend waren voor BNB, herkennen wij het probleem van BNB. Ten aanzien van deze obstakels is uw opmerking over bijlage 13 juist. Wij zien echter geen reden om meer dan 3 tot 4 weken daarvoor redelijk te achten. Wij gaan hierover graag in overleg.”

6.31.

De in de brief van URW genoemde aannemingsovereenkomst met nevenaannemer Sterk maakt geen melding van obstakels. De in die brief eveneens genoemde notitie N34 van 22 juni 2016 (BNB-33) luidt als volgt:

“Uitvoering damwand langs trambaan Leidsenhage

1. Inleiding

Langs de trambaan moet de damwand drukkend of trillend met fluideren aangebracht worden. Ter plaatse van het tracé van de damwand is nog een deel van de bestaande kelder aanwezig om de trambaan stabiel te houden. Op het moment van aanbrengen damwanden is deze nog niet verwijderd. Deze notitie beschrijft een werkmethode waarbij de damwanden aangebracht worden zonder dat de kelderbak eerst in zijn geheel verwijderd wordt. (…)

(…)”

Beoordeling

6.32.

De rechtbank wijst de vordering toe, omdat BNB voldoende heeft onderbouwd dat zij de noodzaak en kosten van de bestekswijziging tijdig aan URW heeft gemeld. Inhoudelijk oordeelt de rechtbank dat BNB voldoende heeft onderbouwd dat in dit geval sprake was van onbekende obstakels in de grond, die op grond van de afspraken tussen partijen voor risico van URW komen. De rechtbank legt dit nader uit.

6.33.

Dat
onbekendeobstakels in de grond voor rekening van URW komen blijkt uit het onder 6.27 genoemde antwoord op vraag 594:

“Vraag: Hoe gaat de opdrachtgever om met het aantreffen van "onbekende" obstakels in de grond? Denk hierbij bijvoorbeeld aan het niet kunnen inbrengen van paalfundaties op de beoogde posities.Antwoord: obstakels in de grond vallen binnen de risico sfeer van opdrachtgever.”

Dat betekent dat URW zich er terecht op beroept dat obstakels die BNB bekend waren toen zij haar aanbieding deed voor de verbreding van de inrit van de parkeergarage voor rekening van BNB komen.

6.34.

Uit de overeenkomst met Sterk heeft BNB niet kunnen afleiden dat er obstakels waren die de verbreding van de inrit in de weg zouden kunnen zitten; daarover staat niets in de overeenkomst. Notitie N34 maakt echter melding van puin en een kelderbak en uit de bijgevoegde tekening is af te leiden dat die zich evenals de werkzaamheden naast het tramspoor bevonden. Dat betekent dat URW slechts verantwoordelijk kan zijn voor andere obstakels dan puin en de kelderbak.

6.35.

De door BNB genoemde obstakels waardoor zij de benodigde heipalen niet kon aanbrengen hebben zich kennelijk op een andere plaats bevonden dan de kelderbak. Immers BNB schrijft over de aangetroffen obstakels dat het gaat om “
restanten van poeren en keerwanden”(zie onder 6.26) en dat 5 heipalen niet konden worden aangebracht
“door vernauwing van de bodem en vanwege de aanwezige funderingsresten en -palen in de grond”en noemt als probleem
“de vernauwde en samengedrukte grond”en dat
“een drietal heipalen vast waren gelopen op de verdrukte bodem”(zie onder 6.29). Dit alles wijst erop dat ter plaatse van de te heien palen geen kelderbak aanwezig was, maar wel andere BNB niet vooraf bekende obstakels, en dat deze niet als ‘puin’ kunnen worden aangemerkt.

6.36.

BNB stelt dat de obstakels niet allemaal verwijderd konden worden, wegens hun ligging nabij de trambaan. Dit wordt ook in de onder 6.29 aangehaalde brief vermeld. Daar wordt vermeld:

“Er kan en mag namelijk niet op een dergelijk korte afstand van de trambaan ontgraven worden vanwege de (constructieve) veiligheid van de trambaan.”

Volgens URW was de trambaan al verwijderd. De rechtbank volgt hier BNB, omdat ook als de trambaan (tijdelijk) verwijderd was, deze na de werkzaamheden weer terug zou keren, zodat met de trambaan rekening moest worden gehouden.

6.37.

BNB heeft de aanwezigheid van obstakels tijdig gemeld in de onder 6.26 weergegeven brief en dit nader uitgewerkt in de onder 6.29 weergegeven brief. De noodzaak van het in de bestekswijziging omschreven extra werk is door URW niet betwist. Zij had dan ook de bestekswijziging op moeten dragen. Zij heeft kennelijk het door BNB verzochte VTW-nummer niet verstrekt. BNB mocht in dat geval de bestekswijziging niettemin met een BN-nummer aanbieden.

6.38.

De voor deze bestekswijziging in rekening gebrachte kosten voor de aanvullende werkzaamheden zijn als zodanig niet gemotiveerd betwist. De rechtbank wijst dan ook het gevorderde bedrag van € 200.157,- toe, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf 49 dagen na 19 augustus 2020. Zie over de wettelijke rente ook nog de algemene opmerkingen in 10.12.

Vordering 1c: BN012 (gebruik van trillingvrije funderingspalen)

Vordering 1d: BN013 (andere palen door te zwakke damwand)

Vordering 1e: BN014 (wijziging palen wegens conflict trekankers Sterk)

6.39.

De rechtbank bespreekt deze drie bestekswijzigingen gezamenlijk, omdat zij met elkaar samenhangen.

Standpunt BNB

6.40.

BNB vordert bedragen van respectievelijk € 775.268,-, € 127.199,- en € 511.092,-. Zij legt daaraan ten grondslag dat het noodzakelijk was de funderingswerkzaamheden in enkele bouwdelen anders uit te voeren dan in het bestek was vermeld en dat dit een verzwaring van haar verplichtingen meebracht, waarvoor haar op grond van artikel 7.3 AO bijbetaling toekomt.

Over de communicatie tussen partijen in de tijd dat de noodzaak van een andere uitvoering van de funderingswerkzaamheden bleek, heeft BNB het volgende gesteld:

BN012: BNB leidt uit een e-mail van 21 augustus 2017 (BNB-34) van BNB aan het projectbureau af dat het gebruik van meer trillingsvrije palen is gemeld. Deze e-mail luidt als volgt:

“In de het monitoringsplan en omgevings‐beinvloeding‐bouwkuip van Crux (bestek) van 07‐07‐15 staat een tabel mbt de trillingsmonitoring van de belende percelen. In het plan van Crux gaat het met name om de percelen A, B en C. Hier staat aangegeven dat deze vallen onder categorie 1 (dat zijn “kunstwerken”). Hanselman heeft ons bij het maken van het uitvoeringsmonitoringsplan aangegeven dat dit niet juist is en dat deze percelen onder categorie 2 (bebouwing) zouden moeten vallen. Wij hebben dit wel aan DVP ( [naam 1] ) gemeld, maar niet aan de gemeente en het besteks‐uitgangspunt aangehouden bij de indiening naar de gemeente. Het verschil hiertussen is dat bij categorie 1 er een minimale afstand van 5,1 m dient te zijn tussen betonpaal (met trilling ingebracht) en belending en dat bij categorie 2 dit minimaal 13,5 m is.

Dat betekent expliciet dat er in een grote zone een ander heisysteem gekozen dient te worden. Hanselman heeft met Crux besproken dat volgens hun het besteks‐uitgangspunt niet klopt. Crux twijfelde er zelf over en zou eea opnemen met UR. Hiervan is (nog) geen terugkoppeling geweest.”

BN013: [naam 2] heeft hierover op de zitting het volgende verklaard:

“Er zijn drie oplossingsrichtingen besproken: Wachten totdat de ankers niet meer nodig zouden zijn, wat zou betekenen dat eerst de parkeergarage moest worden afgebouwd. Gezien de planning was dit geen optie. Een andere optie was het doorgaan met heien tegen het advies in. Ook dat werd niet als een bouwbare oplossing gezien.

Er was sprake van een driehoeksoverleg tussen BNB, Sterk en DVP .”

BN014: In een e-mail van 29 november 2017 (BNB-41) van het projectbureau aan nevenaannemer Sterk wordt volgens BNB gerefereerd aan een gesprek over aanpassing van het palenplan. Deze e-mail luidt:

“Naar aanleiding van de discussie positie groutankers tov de nog te heien palen van Ballast Nedam hebben we (UR/BNB) met elkaar afgesproken dat we het palenplan buiten de damwanden zullen aanpassen.”

6.41.

BNB heeft de VTW’s en prijsaanbiedingen voor de drie bestekswijzigingen BN012, BN013 en BN014 aangeboden op 14 juni 2019.

Standpunt URW

6.42.

URW stelt dat BNB de wijzigingen heeft doorgevoerd zonder formele, door URW ondertekende opdrachtbrief. Vaak werd URW niet of te laat in het proces betrokken, waardoor URW als opdrachtgever geen weloverwogen keuze kon maken of zij de wijziging

wenste. Wat BN012 betreft stelt URW dat dit ging over een mogelijke wijziging van heipalen in bouwdeel A. URW maakte zich destijds zorgen over mogelijke onverantwoorde uitvoeringsrisico’s bij het heien nabij het pand van Bronwasser. Op 6 november 2018 stelde URW daarom een trillingsvrij heisysteem voor, maar de meerwerkkosten “op basis van ongelijk” (BNB-36). Uit de brief van BNB van 3 december 2018 (URW-77) blijkt dat BNB de brief van URW van 6 november 2018 niet als formele opdracht heeft beschouwd. BNB heeft ook niet bewezen dat als gevolg van overschrijding van trillingswaarden de heipalen zijn gewijzigd. Voor zover BNB zich beroept op door het projectbureau goedgekeurde tekeningen stelt URW dat een sticker van het projectbureau niet kan worden gelijkgesteld met URW’s instemming met een bestekswijziging. URW betwist dat een en ander ook betrekking had op andere bouwdelen dan bouwdeel A.

Oordeel rechtbank

6.43.

Gezien de strekking van artikel 13 AV Pro is voor een recht op bijbetaling nodig dat BNB voorafgaand aan de uitvoering van het meerwerk URW over de noodzaak van de werkzaamheden en de daarvoor benodigde bestekswijziging en over de (verwachte) extra kosten ervan heeft geïnformeerd. Dat is bij deze drie bestekswijzigingen niet gebeurd.

6.44.

Wat BN012 betreft blijkt dat partijen hierover wel gecorrespondeerd hebben ten tijde van de werkzaamheden. URW heeft echter terecht betoogd dat de brief van 6 november 2018 (BNB-36) gezien de brief van 3 december 2018 (URW-77) niet als opdracht mag worden beschouwd en dat een formele opdracht zoals BNB zelf heeft erkend nodig was, maar deze ontbreekt. In de eerste genoemde brief van URW staat:

“URW wil vanzelfsprekend niet dat er mogelijk onverantwoorde uitvoeringsrisico's worden genomen, en zeker niet wanneer daarbij belangen van derden in het geding zijn. Om deze patstelling te doorbreken - en in het belang van het project - is URW bereid in te stemmen met een wijziging. Deze wijziging houdt in dat geen prefab palen geheid zullen worden, maar dat in plaats daarvan gekozen wordt voor een trillingsvrij heisysteem.

Omdat URW van mening is dat de kosten (en eventuele uitvoeringsrisico's) die met deze wijziging gepaard gaan, voor rekening van BNB zouden moeten zijn, geeft URW deze instemming 'op basis van ongelijk'. Dat wil zeggen: onder protest en onder het voorbehoud dat zij de daarmee gepaarde (meerwerk)kosten op enig moment terug kan vorderen.”

In de reactie van BNB (URW-77) staat:
“Indien het heiwerk stilgelegd moet worden doordat de wettelijke norm voor trilling overschreden wordt, zal een ander paalsysteem toegepast moeten worden waarbij het heiwerk binnen de trilling-norm blijft. Dit betekend een Bestekswijziging, welke wij niet in uitvoering nemen zonder formeel ondertekende opdrachtbrief van URW. Vertraging als gevolg van een Bestekswijziging kan niet aan Ballast Nedam worden toegerekend.”

6.45.

Wat betreft BN013 heeft [naam 2] ter zitting medegedeeld
“Er was sprake van een driehoeksoverleg tussen BNB, Sterk en DVP .”Daaruit blijkt niet dat BNB URW daarbij ook over het meerwerk, de daarvoor benodigde bestekswijziging en over de (verwachte) extra kosten ervan heeft geïnformeerd. De e-mail over BN014 (BNB-41) maakt er wel melding van “…
dat we het palenplan buiten de damwanden zullen aanpassen.”,maar ook daaruit blijkt niet dat BNB URW tijdig duidelijk heeft gemaakt dat dit meerwerk zou zijn en dat daarvoor een bestekswijziging nodig was, met (verwachte) extra kosten.

Voor beide aanbiedingen geldt daarom dat URW zich kan beroepen op het ontbreken van een opdracht tot meerwerk zoals geregeld in artikel 13 AV Pro.

6.46.

De conclusie is dus dat de vorderingen uit hoofde van de bestekswijzigingen BN012, BN013 en BN014 worden afgewezen.

Vordering 1f: Z-BK-0011 (obstakels in de passages)

6.47.

Deze vordering van € 88.366,- houdt verband met extra kosten die BNB stelt te hebben gemaakt voor onder meer het boren van proefgaten en het verwijderen van obstakels in de grond ter hoogte van de passages (bouwdeel M). Op 12 mei 2020 heeft BNB haar prijsaanbieding ingediend met als onderwerp: “Proefgaten voor heier uit (Liguster) + obstakels in de passages”.

Standpunt BNB

6.48.

Aan haar vordering legt BNB ten grondslag dat zij obstakels aantrof bij haar graafwerkzaamheden voor de fundering van de passages tussen de bouwdelen. In overleg met het projectbureau is besloten om in de Ligusterpassage, waar de meeste obstakels waren aangetroffen, eerst proefgaten te boren en/of sleuven te graven, om de aanwezigheid van eventuele obstakels vast te stellen. Obstakels in de grond komen contractueel voor risico van URW. Dat blijkt uit het antwoord op vraag 594 in de Nota van Inlichtingen (bijlage 13 bij de AO, zie 6.32) en dat heeft het hof in de procedure Jumbo ook geoordeeld. Het opsporen en verwijderen van onvoorziene obstakels is dus geen onderdeel van de contractuele scope van BNB.

6.49.

BNB heeft de noodzaak tot het uitvoeren van deze bestekswijziging aan URW gemeld. URW wilde dat het werk werd voortgezet en dat BNB proefboringen deed. Daarmee heeft URW feitelijk opdracht gegeven. BNB heeft tijdens het VTW-overleg van 18 december 2018 en 25 april 2019 aan het projectbureau gevraagd om een VTW-nummer te verstrekken. Pas in een overleg van 31 maart 2020 heeft URW aangegeven dat te zullen doen, waarna zij nummer Z-BK-011 heeft verstrekt.

6.50.

De noodzakelijke meerkosten betreffen volgens stellingname in de dagvaarding:

i) de vervanging van kapotte boorkoppen,

ii) het verwijderen van obstakels,

iii) het maken van proefboringen en graven van proefsleuven.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft BNB voor wat betreft de derde post haar standpunt gecorrigeerd. Het gaat daarbij alleen om de kosten voor het maken van proefboringen. Proefsleuven zijn wel gegraven maar de kosten daarvan zijn niet in rekening gebracht bij URW, aldus BNB.

Standpunt URW

6.51.

URW stelt zich op het standpunt dat de gevorderde kosten niet kwalificeren als een bestekswijziging. Het graven van proefsleuven (en het vergelijkbare maken van proefboringen) is voorgeschreven in het bestek (artikel 12.40.10.a.0), zodat dit onderdeel is van de contractscope van BNB. Daarnaast is BNB contractueel verantwoordelijk voor het verwijderen van bekende obstakels. BNB concretiseert niet welke obstakels zij heeft aangetroffen, laat staan dat het voor haar onbekende obstakels zouden zijn. Op basis van de prijsaanbieding lijkt het met name te gaan om kabels en leidingen. BNB zou de kosten voor de kapotte boorkoppen dus niet hebben gemaakt als zij conform haar verplichting proefsleuven had gegraven.

6.52.

URW betwist dat BNB voor de obstakels in de Ligusterpassage om een VTW-nummer heeft gevraagd. URW heeft geen VTW-nummer aan BNB verstrekt voor het graven van proefsleuven. Onjuist is ook dat in overleg met het projectbureau is besloten proefsleuven te graven in de Ligusterpassage. De e-mails waarnaar BNB in dat verband verwijst, hebben betrekking op een ander bouwdeel. Zelfs als het graven van proefsleuven wel zou zijn besproken met het projectbureau, dan valt die werkzaamheid nog steeds binnen de contractuele scope van BNB en komen kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking.

Oordeel rechtbank

6.53.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft BNB voldoende onderbouwd dat zij URW tijdig op de hoogte heeft gesteld van noodzaak en kosten van deze werkzaamheden. Dat betekent dat deze bestekswijziging inhoudelijk wordt beoordeeld. De gevorderde kosten zijn voor een klein deel toewijsbaar. Een groot deel van de gevorderde kosten wordt afgewezen. De rechtbank licht haar oordeel als volgt toe.

6.54.

De rechtbank stelt vast dat de kwestie van de obstakels in de passages al vanaf december 2018 tussen partijen is besproken en dat (het projectbureau namens) URW daarvoor een VTW-nummer heeft verstrekt aan BNB. Tegenover de met e-mails onderbouwde stellingen van BNB heeft URW dit onvoldoende betwist. Daarbij is de volgende correspondentie van belang:

In een e-mail van 25 april 2019 (BNB-52) heeft BNB aan het projectbureau geschreven:

“Daarnaast heb ik nog de volgende VTW-verzoeken open staan waar nog geen VTW-nr voor verstrekt is:

(…)

- VtW-Z-BK-XXX Proefgaten voor heier uit (Liguster) -> reeds aangevraagd in VTW-overleg 11/12/’18”

Op 13 mei 2020 heeft URW de prijsaanbieding van BNB van 12 mei 2020 afgewezen met de mededeling: “aanbieding zegt ons niets. Voor zover bekend is dit nooit eerder aan ons gemeld.” Naar aanleiding daarvan heeft BNB nog dezelfde dag laten weten dat zij die reactie niet begrijpt en geschetst wat eraan vooraf is gegaan (BNB-55):

“(…) Hieronder een tijdverloop van de hierboven vernoemde VTW_Z‐BK‐001 [de rechtbank leest: Z-BK-011]:

18‐12‐2018 BNB heeft een VTW‐verzoek gedaan in het VTW‐overleg NA

19‐04‐2019 In verslaglegging “Diverse openstaande acties DVP /BNB week 16‐2019” opgenomen. Heeft daarna op de verslagleggingen gestaan tussen PB/BNB

25‐04‐2019 BNB heeft wederom het VTW‐verzoek onder de aandacht gebracht (zie email Reactie BNB op opgave VtW‐nr’s DVP )

31‐03‐2020 Overleg URW (…) /BNB (...) aangegeven dat VTW‐nr’s verstrekt worden die BNB heeft aangevraagd

01‐04‐2020 VtW‐nr verstrekt door URW

12‐05‐2020 Aanbieding verstrekt

13‐05‐2020 VTW afgewezen door URW, omdat zover bekend bij URW dit nooit eerder gemeld is

Gezien bovenstaand gelopen proces van deze VTW wil ik jullie vragen nogmaals naar de aanbieding te kijken.”

6.55.

URW heeft niet gesteld dat zij (of het projectbureau) heeft gereageerd op de e-mails van 25 april 2019 en 13 mei 2020 van BNB. De rechtbank is daarvan ook niet op een andere manier gebleken. Dat had wel voor de hand gelegen als wat in die e-mails over de feitelijke gang van zaken was geschetst niet juist zou zijn. Daaruit maakt de rechtbank op dat al vanaf het VTW-overleg in december 2018 aan de orde is geweest dat BNB het noodzakelijk vond dat er proefgaten werden geboord. Met het al vanaf dat moment (en ook daarna) vragen om een VTW-nummer is ook duidelijk dat BNB het boren van proefgaten aanmerkte als een bestekswijziging waar extra kosten aan waren verbonden.

6.56.

Het argument van URW dat de e-mail in productie 52-BNB betrekking heeft op een ander bouwdeel dan de passages gaat niet op. URW gaat daarbij ten onrechte niet in op de e-mail van 25 april 2019 maar alleen op een daaronder opgenomen e-mail van 24 april 2019. Die laatste e-mail is voor deze kwestie echter niet relevant.

6.57.

In zoverre URW heeft betwist dat het VTW-nummer Z-BK-0011 betrekking heeft op obstakels in de passages gaat de rechtbank daar, mede gelet op de hiervoor geciteerde e-mails, als onvoldoende gemotiveerd aan voorbij. URW heeft immers niet duidelijk gemaakt waarop Z-BK-0011 dan wél betrekking zou hebben.

6.58.

Gelet op de feitelijke gang van zaken kan aan BNB dus niet worden tegengeworpen dat in dit geval de procedure van artikel 13 AV Pro niet is gevolgd. Hierna wordt beoordeeld of materieel sprake is van een bestekswijziging en of BNB aanspraak kan maken op vergoeding van de gevorderde kosten.

6.59.

Op pagina 2 van de prijsaanbieding (BNB-53) luidt de beknopte omschrijving van de werkzaamheden als volgt:

“Maken van proefgaten voor de heier uit in de liguster. Daarnaast zijn er diverse obstakels in de grond tegengekomen tijdens graafwerkzaamheden t.b.v. de fundatie van de passages, welke verwijderd diende te worden alvorens de funderingen gemaakt konden worden.”

6.60.

De rechtbank stelt vast dat op de bij de prijsaanbieding gevoegde specificatie niet alleen kosten voor het maken van proefgaten en het verwijderen van obstakels staan, maar ook kosten voor handmatige ontgravingen in verband met leidingen, waaronder een gasleiding, een riolering, een sprinkler-voedingsleiding en ‘diverse leidingen’. Op grond van het bestek is BNB verantwoordelijk voor het, door middel van handmatig ontgraven, vaststellen en markeren van de juiste ligging van kabels en leidingen. Dat betekent dat dit in beginsel tot de verantwoordelijkheid van BNB behoort en dat zij de kosten daarvan niet als meerwerk kan vorderen. Gelet op die contractuele verplichting heeft BNB onvoldoende toegelicht waarom de kosten voor handmatige ontgraving van leidingen (en de andere daarmee verband houdende in de prijsaanbieding opgevoerde kosten) bij wijze van bestekswijziging voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Die kosten worden dus afgewezen.

6.61.

In de specificatie bij de prijsaanbieding zijn verder kosten opgenomen in verband met het verwijderen van in de grond aangetroffen obstakels, te weten meerdere harde stabilisatielagen en meerdere betonblokken. Partijen zijn het erover eens dat URW contractueel het risico draagt voor onbekende obstakels. Hoewel dat op de weg van URW lag, heeft zij niet toegelicht dat en hoe BNB bekend was of had moeten zijn met de in de passages aangetroffen obstakels. De kosten voor verwijdering van die obstakels moet URW daarom vergoeden. Dat is een bedrag van in totaal € 8.687,-. Dit is de optelsom van de volgende in de specificatie bij de prijsaanbieding genoemde posten: € 935,-, € 1.338,-, € 640,-, € 935,-, € 2.163,-, € 1.338,- en € 1.338,-.

6.62.

In de specificatie bij de prijsaanbieding heeft de rechtbank geen afzonderlijke kosten aangetroffen voor kapotte boorkoppen (zie 6.50), zodat de vraag of dergelijke kosten moeten worden vergoed in het midden kan blijven.

6.63.

De conclusie is dat van de in Z-BK-0011 gevorderde kosten € 8.687,- voor vergoeding in aanmerking komt. Vermeerderd met de in de prijsaanbieding vermelde opslagen (voor AK, winst, risico en ABK) komt het toewijsbare bedrag op € 11.068,17, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf 49 dagen na 12 mei 2020.

Vordering 1g: Z-BK-0015 (tijdelijke installaties tussen E en F)

6.64.

Deze door BNB geclaimde meerwerkpost van € 21.252,- houdt verband met extra kosten die BNB zegt te hebben gemaakt doordat zij bij het uitvoeren van haar werkzaamheden vanaf mei 2019 in de Rozemarijnpassage is gehinderd door de aanwezigheid van een steiger. Die steiger was in oktober 2018 in de Rozemarijnpassage geplaatst en diende ter ondersteuning van een tijdelijke brug tussen bouwdeel E en bouwdeel F. Via die brug liep een elektriciteitskabel om bepaalde winkels uit het oude winkelcentrum tijdelijk op het voedingsnet aangesloten te houden. Die tijdelijke stroomvoorziening en de steiger zijn langer aanwezig geweest dan vooraf was voorzien.

6.65.

Op verzoek van BNB heeft URW hiervoor een VTW-nummer aan BNB verstrekt. BNB heeft haar prijsaanbieding ingediend op 7 april 2020. Op 4 februari 2021 (BNB-60) heeft URW het verzoek om vergoeding van meerkosten afgewezen.

Standpunt BNB

6.66.

BNB legt aan haar vordering ten grondslag dat URW het werkterrein door de aanwezigheid van de steiger slechts gedeeltelijk ter beschikking heeft gesteld, terwijl de contractuele afspraken uitgaan van onbelemmerde toegang tot het werkterrein. Met de aanwezigheid van de steiger heeft BNB bij het aangaan van de AO geen rekening hoeven houden. URW heeft ervoor gekozen de elektriciteitskabel tussen bouwdelen E en F langer te handhaven. URW heeft BNB opgedragen om haar werkzaamheden aan te passen en om de steiger heen te werken. Dat laatste heeft BNB gedaan, maar de aanwezigheid van de steiger heeft BNB wel belemmerd in haar werkzaamheden en daardoor heeft zij extra kosten gemaakt. URW is contractueel verantwoordelijk voor de kostenconsequenties van haar wens om de elektriciteitskabel in stand te houden ten behoeve van haar huurders. De oorzaak daarvan was de keuze van URW om de huurders van de winkels later te laten verhuizen.

Standpunt URW

6.67.

URW stelt zich ten eerste op het standpunt dat materieel geen sprake is van een bestekswijziging. BNB had de verplichting om het faseringsdraaiboek (het ‘
go with the flowschema’) te volgen, maar heeft dat niet gedaan. Volgens dat draaiboek moest eerst worden gewerkt in bouwdeel D2 en daarna in bouwdeel E. BNB heeft echter andersom gewerkt. Ook de bouwvolgorde voor de bouwdelen E en F is door BNB niet gevolgd. De tijdelijk aangebrachte brug met kabel voor de bestaande winkels was noodzakelijk omdat BNB het draaiboek niet volgde. BNB kan dus geen kosten claimen voor het om die brug en steiger heen moeten werken. Ook als het faseringsdraaiboek geen contractstuk zou zijn, had BNB ervoor moeten waarschuwen dat de in het draaiboek opgenomen brug tot problemen in de uitvoering zou kunnen leiden.

6.68.

Ten tweede stelt URW zich op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat BNB in staat was om bepaalde voorzieningen (zoals de brug) heen te werken. Ook om die reden is geen sprake van een bestekswijziging.

6.69.

Ten derde betoogt URW dat partijen in juni 2020 overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de over en weer geclaimde kosten voor de tijdelijke voorzieningen. Afgesproken is dat de kosten die verband hielden met de
go with the flowplanning tegen elkaar zouden worden weggestreept. Partijen kunnen nu dus over en weer geen kosten meer claimen in verband met de brug over de Rozemarijnpassage.

Oordeel rechtbank

6.70.

De rechtbank oordeelt dat BNB voldoende heeft onderbouwd dat zij op tijd melding van noodzaak en kosten van deze werkzaamheden heeft gemaakt.

6.71.

Uit de e-mails van 24 mei 2019 en 3 juni 2019 (BNB-57 en 58) blijkt dat voordat BNB in mei 2019 begon met de werkzaamheden in de Rozemarijnpassage door haar aan de orde is gesteld dat de aanwezigheid van de steiger tot meerkosten voor BNB zou leiden. Met die e-mails heeft BNB verder voldoende onderbouwd dat partijen er na overleg voor hebben gekozen de brug en steiger in stand te houden en dat BNB haar kosten zou bijhouden. Ook heeft URW een VTW-nummer voor deze kwestie verstrekt aan BNB.

6.72.

Op 7 april 2020 heeft BNB haar prijsaanbieding gedaan. Partijen hebben in mei en juni 2020 geprobeerd overeenstemming te bereiken over deze en andere kosten. In haar afwijzing van de prijsaanbieding heeft URW zich op het standpunt heeft gesteld dat over de post Z-BK-0015 al overeenstemming was bereikt en dat materieel ook geen sprake was van een bestekswijziging. Die standpunten van URW hebben eraan in de weg gestaan om toen alsnog de procedure van artikel 13 AV Pro te bewandelen. Daarom kan URW niet aan BNB tegenwerpen dat er geen schriftelijke en door URW ondertekende opdracht tot bestekswijziging is voor post Z-BK-0015.

6.73.

De rechtbank oordeelt dat URW onvoldoende heeft onderbouwd dat alle kosten voor de tijdelijke voorzieningen tussen bouwdelen E en F zijn afgehandeld met de overeenstemming die partijen in juni 2020 hebben bereikt.

6.74.

De rechtbank stelt vast dat de overeenstemming tussen partijen is neergelegd in e-mails van 24 juni 2020 (BNB-326). Aan die e-mails zijn lijsten gehecht (BNB-327 en URW-110) waarop alle posten (op basis van VTW-nummer) staan waarover een akkoord is bereikt. VTW-nummer Z-BK-0015 staat niet op die lijsten. In de e-mails van 24 juni 2020 hebben beide partijen bovendien tot uitdrukking gebracht dat de overeenstemming uitsluitend betrekking heeft op de in de lijst genoemde items. Zo heeft [naam 3] (van URW) geschreven:

“As agreed this is a financial deal which is completely separated from and not influencing other legal/claim discussions.”

In reactie hierop heeft [naam 4] (BNB) in gelijke zin geschreven:

“This is a financial deal on those figures listed only. This settlement does not mean that the parties surrender their rights on the principle discussions behind these but keep their rights reserved, they do not abandon legal positions or related claims (i.e. extension of time) in connection with these and this settlement does not mean to influence any other meerwerk/minderwerk items.”

6.75.

Uit deze bewoordingen van beide partijen leidt de rechtbank af dat de lijst een limitatief karakter heeft en dat uitsluitend overeenstemming is bereikt over de items die op de lijst staan. Aan het argument van URW dat het ontbreken in de lijst van VTW-nummer Z-BK-0015 een foutje is gaat de rechtbank voorbij. URW heeft namelijk geen feiten of omstandigheden gesteld of gegevens verstrekt waaruit blijkt dat partijen (ook) een akkoord hadden bereikt over VTW-nummer Z-BK-0015.

6.76.

URW heeft onvoldoende onderbouwd dat zij ervan uit mocht gaan dat BNB om de tijdelijke voorzieningen heen kon werken en deze kosten dus bij de aanneemsom waren inbegrepen. URW baseert dit op mededelingen die BNB voorafgaand aan het sluiten van de AO heeft gedaan, waarbij BNB heeft laten weten zeer succesvol te kunnen werken aan projecten waarbij de winkels open moeten blijven. Aan dergelijke algemene uitlatingen kan niet het door URW gestelde vertrouwen worden ontleend.

6.77.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of materieel sprake is van een bestekswijziging. Op dit punt is in geschil wat de oorzaak is dat de steiger langer is blijven staan. BNB wijst naar de keuze van URW om de huurders later dan gepland te laten verhuizen, terwijl URW erop wijst dat BNB is afgeweken van de bouwvolgorde in het faseringsdraaiboek. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BNB met de overgelegde e-mail van 24 mei 2018 van het projectbureau aan BNB voldoende onderbouwd dat de reden voor de langere aanwezigheid van de steiger was gelegen in uitstel van de verhuizingen van een aantal huurders. In die e-mail schrijft het projectbureau namelijk:

“Overigens is de oorzaak van het langer in gebruik blijven van de noodvoorzieningen te wijten aan het uitstellen van een aantal verhuizingen door Urw. Bv. Hema etc.”

Die uitgestelde verhuizingen zijn een omstandigheid die voor rekening van URW komt. Daarmee heeft BNB geen rekening hoeven houden bij het aangaan van de AO.

6.78.

BNB heeft het meerwerk gespecificeerd in haar prijsaanbieding van 7 februari 2020. De hoogte van die kosten is door URW niet betwist. Dat betekent dat het gevorderde bedrag van € 21.252,- toewijsbaar is, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf 49 dagen na 7 april 2020.

Vordering 1h: BN015 (wijziging palen, extra palen in passages)en

Vordering 1j: BN041 (aanpassing palen passages)

6.79.

Deze twee vorderingen, die allebei betrekking hebben op door BNB aangebrachte funderingspalen in bouwdeel Zuid, hangen met elkaar samen. Daarom bespreekt de rechtbank ze gezamenlijk.

6.80.

Vordering 1h (BN015) heeft betrekking op extra funderingspalen en vordering 1j (BN041) heeft betrekking op het toepassen van een ander type funderingspaal voor (een deel van) het oorspronkelijk geplande aantal palen. Op respectievelijk 12 februari 2020 en 26 november 2020 heeft BNB haar prijsaanbiedingen bij URW ingediend. De aanbieding voor BN015 bedraagt € 524.105,- en voor BN041 is dat € 857.335,-.

Standpunt BNB

6.81.

Onderdeel van het werk was heien en funderingspalen aanbrengen in de winkelpassages tussen bouwdelen F, E en C. Volgens het bestek en het faseringsdraaiboek uit 2016 (waarvan BNB is uitgegaan bij haar BAFO) zouden de winkelpassages gesloten zijn voor het publiek. Dat is veranderd met het gewijzigde faseringsdraaiboek van 1 maart 2017 dat URW één dag voor ondertekening van de AO aan BNB heeft verstrekt. Uit het gewijzigde faseringsdraaiboek bleek dat de winkelpassages voor de helft open zouden zijn voor het publiek. Hierdoor was het niet mogelijk twee rijen funderingspalen te gebruiken (waar het bestek van uitging) maar was het noodzakelijk in het midden van de passage een extra rij schroefinjectiepalen toe te voegen. Daarnaast was het voor de twee buitenste rijen palen niet meer mogelijk om de in het bestek voorziene prefab heipalen toe te passen, omdat niet kan en mag worden geheid in een winkelpassage waar publiek aanwezig is. Daarom zijn andere type palen (inwendig geheide stalen buispalen) gebruikt in plaats van prefab heipalen. De wijziging in het faseringsdraaiboek is een bestekswijziging waarmee BNB bij haar BAFO geen rekening heeft kunnen houden. In artikel 9.1 AO is bovendien opgenomen dat het faseringsdraaiboek slechts ter informatie is verstrekt aan BNB en nader dient te worden uitgewerkt. De gevolgen van een herzien faseringsdraaiboek moet dus na de sluiting van het AO nog worden verwerkt in tijd en geld.

Standpunt URW

6.82.

Van een (materiële) bestekswijziging is voor geen van beide kwesties sprake. De contractscope was altijd al dat passages in het project open zouden blijven voor publiek tijdens de werkzaamheden van BNB. Dat dat oorspronkelijk anders zou zijn, volgt niet uit de eerdere versie van het faseringsdraaiboek. Verder zijn – in lijn met het draaiboek – in het bestek schroefinjectiepalen voorgeschreven in het deel van de passages waar de ruimte beperkt is, en geen prefab heipalen. De uitvoeringsmethode waar BNB oorspronkelijk vanuit is gegaan, is dus niet in het bestek voorgeschreven. Verder heeft BNB niet aangetoond dat op de specifieke plekken in de passages waar wel prefab heipalen waren voorgeschreven, zij deze niet kon toepassen. Zelfs als het standpunt van BNB over de wijziging in het faseringsdraaiboek zou kloppen, dan had zij voor de gewijzigde uitvoering een post kunnen opnemen in de AO of daarna moeten melden welke consequenties die wijziging zou hebben. Dat heeft BNB niet gedaan. Uitsluitend op 13 september 2017 heeft BNB tegenover het projectbureau in algemene zin melding gemaakt van een mogelijke noodzakelijke wijziging. Daarna heeft URW hier niets meer over gehoord, heeft BNB de werkzaamheden uitgevoerd en komt BNB jaren later ineens met een prijsaanbieding voor al uitgevoerde werkzaamheden.

Oordeel rechtbank

6.83.

Van BNB mag worden verlangd dat, zodra volgens haar sprake is van een verandering die noodzaakt tot aanpassing van type en aantal van de aan te brengen funderingspalen, zij URW van die (gestelde) bestekswijziging op dat moment op de hoogte brengt én URW daarbij ook erover informeert dat die wijziging in de uitvoering tot extra kosten zal leiden. Dat moet BNB in elk geval doen voordat zij tot uitvoering overgaat.

6.84.

De rechtbank oordeelt dat BNB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij tijdig melding heeft gemaakt van de noodzaak en kosten van deze werkzaamheden en wijst de vordering op dit punt daarom af. De gestelde noodzaak om gebruik te maken van een ander type funderingspaal en om daarnaast ook extra funderingspalen aan te brengen, is volgens BNB ontstaan doordat URW op 1 maart 2017, één dag voor de ondertekening van de AO, een gewijzigd faseringsdraaiboek heeft verstrekt aan BNB. De invloed daarvan op haar funderingswerkzaamheden moet voor BNB dus al in 2017 duidelijk zijn geweest, waardoor zij ook toen melding van de noodzaak en kosten had moeten maken bij URW. BNB heeft echter onvoldoende onderbouwd dat zij URW destijds heeft geïnformeerd over de door haar gestelde bestekswijzigingen. BNB heeft uitsluitend verwezen naar een e-mail van 13 september 2017 (BNB-65) aan het projectbureau. In die e-mail staat:

“Tbv het planningsoverleg a.s. dinsdag zend ik jullie het faseringsplan passages zuid, de werkwijze zoals wij door de passages willen gaanHet heiwerk is niet mogelijk in prefab, zoals bestekmatig voorzien, maar zal moeten gebeuren middels een heisysteem met een kleinere stelling en kortere palen.Een mogelijkheid zou zijn: schroefinjectiepalen (zie bijlage afmetingen stelling) waarbij erdoor het winkelcentrum gereden wordt met een mobiele afzetting.

Op dit plan heeft [naam 5] de volgende opmerkingen gemaakt:

De opzet voor de planning van het faseringsplan van de passages Zuid is in basis goed.

Echter in de opzet worden steeds grotere stappen genomen met meerdere bewerkingen in relatief dezelfde tijd als het begin van de opzet. (…) Stap 3 en 4 worden te laat ingepland. Dit moet sluitend zijn met de oplevering van D2 (…)

Deze willen wij juist dinsdag bespreken;

- Stap 3 en 4 in het faseringsplan in week 36 t/m 42

(…)

Op het moment dat er consensus is over het faseringsplan zal eea in een balkenschema gezet worden.”

6.85.

Uit deze e-mail blijkt onvoldoende duidelijk dat het gaat om een bestekswijziging, in die zin dat niet voldoende kenbaar is dat een ander type heipaal voor BNB een verzwaring betekent van haar verplichtingen op grond van de AO en tot extra kosten leidt die voor rekening van URW zouden komen. De noodzaak om meer palen te gebruiken, is in het geheel niet benoemd. Dat er tussen partijen andere communicatie heeft plaatsgevonden over deze twee vermeende bestekswijzigingen is door BNB niet concreet onderbouwd. Aan de prijsaanbiedingen voor BN015 en BN041 komt in dit verband geen betekenis toe. Die prijsaanbiedingen zijn immers pas gedaan in februari en november 2020 en dat was (ruimschoots) ná het aanbrengen van de funderingspalen.

6.86.

Bij gebrek aan door BNB verstrekte gegevens kan de rechtbank dus niet vaststellen of BNB in 2017 (of op een ander moment voorafgaand aan de uitvoering van de funderingswerkzaamheden) URW heeft geïnformeerd over de gestelde noodzaak van deze twee bestekswijzigingen en dat daaraan meerkosten zouden zijn verbonden. Daarom is aan BNB tegen te werpen dat de procedure van artikel 13 AV Pro niet is doorlopen en dat er geen schriftelijk, opgedragen bestekswijzigingen van URW zijn. Reeds hierom zijn BNB’s vorderingen 1h en 1j niet toewijsbaar. Dat betekent dat alle andere discussiepunten in dit verband, waaronder de vraag of materieel sprake is van bestekswijzigingen, onbesproken kunnen blijven.

Vordering 1i: BN018G (bouwkundig staal voor installaties passagedaken)en

Vordering 1k: BN018C (bouwkundig staal voor installaties gebouwen)

6.87.

Deze twee vorderingen, die allebei betrekking hebben op door BNB aangebracht bouwkundig staal, hangen met elkaar samen. De door BNB gegeven feitelijke en juridische onderbouwing van beide vorderingen is hetzelfde. Dat geldt ook voor de verweren van URW. De rechtbank bespreekt deze twee vorderingen daarom gezamenlijk.

6.88.

Vordering 1i (BN018G) heeft betrekking op bouwkundig staal op de daken van de passages. Vordering 1k (BN018C) ziet op bouwkundig staal op de daken van overige bouwdelen. In beide gevallen gaat het om bouwkundig staal ten behoeve van de installaties van nevenaannemers. Op respectievelijk 15 maart 2021 en 18 maart 2021 heeft BNB haar prijsaanbiedingen bij URW ingediend. De aanbieding voor BN018G bedraagt € 167.306.- en voor BN018C is dat € 301.791,-.

6.89.

Partijen zijn het er inmiddels over eens dat BNB in haar BAFO een voorlopige post van in totaal € 1.334.536,- (€ 850.646,- voor bouwdeel Noord en

€ 483.890,- voor bouwdeel Zuid) had opgenomen voor bouwkundige voorzieningen en dat bouwkundig staal tot die post behoort. Ook staat inmiddels vast dat het bedrag van

€ 1.334.536,- als onderdeel van de aanneemsom aan BNB is betaald.

6.90.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft BNB de onderbouwing van haar vordering aangepast. Haar nieuwe standpunt is dat geen sprake is van een bestekswijziging maar van een stelpost (een ‘90’-post volgens de STABU-systematiek). Dat betekent dat de werkelijke kosten van het bouwkundig staal moeten worden vergoed, aldus BNB. Ook URW gaat er in haar standpunt vanuit dat kosten voor bouwkundige voorzieningen die door BNB zijn aangetoond, worden verrekend met de post die was begroot. Daarbij gaat URW er, net als BNB, vanuit dat indien na afronding van het project zou blijken dat het begrote bedrag voor bouwkundige voorzieningen niet toereikend is, URW BNB daarvoor bijbetaalt.

6.91.

Partijen zijn het er niet over eens of de werkelijke kosten voor bouwkundige voorzieningen het begrote bedrag hebben overschreden. BNB stelt dat de door haar gemaakte kosten hoger zijn dan in de stelpost was begroot. URW betwist dat en stelt zich op het standpunt dat BNB niet heeft aangetoond dat de stelpost is ‘volgelopen’.

6.92.

De rechtbank is van oordeel dat de twee door BNB gevorderde bedragen voor bouwkundig staal niet toewijsbaar zijn. Hier is geen sprake van een bestekswijziging maar van een stelpost. Bouwkundig staal maakt onderdeel uit van de meeromvattende post bouwkundige voorzieningen. Ervan uitgaande dat sprake is van een stelpost voor bouwkundige voorzieningen is het aan BNB om te stellen en te onderbouwen dat zij daaraan meer dan het begrote (en aan haar betaalde) bedrag van ruim € 1,3 miljoen heeft uitgegeven. Dat heeft BNB niet gedaan. Zij heeft geen inzicht gegeven in de totale kosten die zij heeft gehad voor het aanbrengen van bouwkundige voorzieningen voor de installaties van nevenaannemers. BNB kan op dit punt niet volstaan met een opgave van haar kosten voor specifiek het bouwkundig staal, zoals zij in haar prijsaanbiedingen van 15 maart en 18 maart 2021 heeft gedaan. BNB heeft in de dagvaarding gesteld dat
“de in de prijsaanbiedingen opgevoerde kosten van het extra staal zijn vergeleken met de reeds verrekende bouwkundige voorzieningen in eerdere door URW opgedragen VTW’s, om zo te verzekeren dat er geen staal dubbel is gerekend”. Die stelling is onvoldoende. Gelet op de betwisting van URW en zonder onderliggende gegevens is namelijk niet vast te stellen of BNB meer kosten heeft gemaakt dan het begrote en aan haar vergoede bedrag van € 1,3 miljoen. Evenmin is vast te stellen of de nu gevorderde kosten voor bouwkundig staal al betrokken waren in eventuele eerdere verrekeningen voor bouwkundige voorzieningen. Dat staat aan toewijzing van de posten BN018G en BN018C in de weg.

6.93.

De conclusie is dat de posten BN018G en BN018C moeten worden afgewezen.

Vordering 1l: BN018H (Staalaanpassingen door aanpassing voile aan het hele gebouw)en

Vordering 1n: BN124 (Voorbelasten luifels voor montage voile)

Standpunt BNB

6.94.

Oorspronkelijk zag vordering 1l ook op BN018B. Dat deel van de vordering heeft BNB op de zitting ingetrokken. Bestekswijziging BN018H van € 470.916,- en BN124 van € 235.945,- zijn het gevolg van een eerdere bestekswijziging in de scope van nevenaannemer TGM; een verkleining van de naden van de voile.^[2]De financiële afwikkeling van de eerdere bestekswijziging van TGM loopt uiteindelijk via BNB, als gevolg van de vaststellingsovereenkomst (vso) van 1 november 2017 (VTW-Z-BK-031) waarbij TGM alsnog onderaannemer van BNB wordt. Welke consequenties de bestekswijziging van TGM heeft voor de scope van BNB is op dat moment nog niet precies bekend. Op basis van het herziene ontwerp van TGM blijkt vervolgens uit de hoofddraagconstructieberekeningen van BNB dat de staalconstructie van het bestek niet toereikend is voor de bestekswijziging van TGM. Hierdoor zijn twee bestekswijzigingen in de scope van BNB nodig. Omdat de constructie van TGM zwaarder werd, moest de draagconstructie van BNB worden aangepast zodat het dit zwaardere gewicht kon dragen (BN018H). Door de zwaardere voile (scope TGM) werden de luifels (overkappingen binnen de scope van BNB) ook zwaarder belast. Dit heeft BNB met voorbelasting kunnen oplossen (BN124). URW weigert beide bestekswijzigingen te erkennen. De noodzaak van deze bestekswijzigingen is op 15 juli 2019 aan URW gemeld.

Standpunt URW

6.95.

URW stelt dat voor zover de kosten van BNB zien op fouten in het TO, het bestek of de hoofddraagconstructieberekening tussen partijen vaststaat dat BNB daarvoor verantwoordelijk is. Bovendien is BNB door de vso verantwoordelijk geworden voor alle werkzaamheden van TGM. BNB heeft kennelijk in bestekswijziging VTW-Z-BK-031 een berekeningsfout gemaakt. Als sprake was van meerkosten had BNB dat moeten aangeven toen over deze wijziging is gesproken. URW hoeft niet jaren later nog voor deze kosten op te draaien. Al helemaal niet omdat de keuze van BNB om de achterliggende constructie zwaarder uit te voeren niet noodzakelijk was (BN018H). Ook daar was het voorbelasten een optie geweest, net zoals BNB bij de luifels heeft gedaan, zoals URW aan BNB heeft geadviseerd. Over extra kosten voor URW is in dat verband nooit gesproken.

Oordeel rechtbank

6.96.

De rechtbank beoordeelt eerst of BNB URW destijds op de hoogte heeft gesteld van de noodzaak en de extra kosten van de bestekswijzigingen. BNB heeft in dit kader verwezen naar tekeningen in de bijlage bij haar aanbiedingsbrief van 10 maart 2021, waaruit kan worden afgeleid dat het projectbureau de tekeningen waarin de verzwaring van de staalconstructie is opgenomen op 15 juli 2019 heeft goedgekeurd. Zoals hiervoor onder 6.21 is overwogen, is dat onvoldoende om te kunnen vaststellen dat BNB URW op de hoogte heeft gebracht van de noodzaak van een bestekswijziging en de extra kosten daarvan. Dat voor deze specifieke bestekswijzigingen VTW-nummers zijn verzocht en door URW zijn geweigerd, heeft URW betwist en is door BNB niet onderbouwd. De stelling van BNB dat op het moment van de bestekswijziging van TGM (in 2017) nog niet kon worden berekend wat de extra kosten voor BNB zouden zijn, kan haar in dit verband niet baten. Zoals eerder gezegd is de bedoeling van artikel 13 AV Pro dat URW van te voren een inschatting van de extra kosten van een bestekswijziging kan maken. Het lag daarom op de weg van BNB om zo snel mogelijk na de bestekswijziging van TGM uitdrukkelijk aan URW kenbaar te maken dat die bestekswijziging ook een bestekswijziging(en) in de scope van BNB noodzakelijk maakte(n) en daarvoor een globale voorlopige kostenraming te maken. Daartoe had BNB in elk geval op 15 juli 2019 na het inleveren van de aangepaste tekeningen in staat moeten zijn. Omdat niet gesteld en ook niet gebleken is dat BNB dat toen heeft gedaan, kan zij niet met een prijsaanbieding van 2021 nog aanspraak maken op bijbetaling op dit punt.

Vordering 1m: BN020 (Stalen dakplaten)

Standpunt BNB

6.97.

Bestekswijziging BN020 van € 412.945,- ziet op meerkosten voor stalen profielen waarvan BNB in haar oorspronkelijke prijsaanbieding voor het totale werk een voorlopige prijs had opgenomen, omdat de finale dikte pas in de UO-fase kon worden bepaald. URW is ermee akkoord gegaan dat eventuele meerkosten door zwaardere dakplaten later nog met een bestekswijziging verrekend moesten worden. Door de vele wijzigingen die URW BNB gedurende het project heeft opgedragen, heeft BNB andere en/of zwaardere en duurdere profielen moeten gebruiken. In de prijsaanbieding voor onder andere de 17-7 set heeft zij daar proactief rekening mee gehouden, maar dit bleek niet toereikend. Vanaf juli 2018 zijn op dit punt vele tekeningen en berekeningen verstrekt aan URW en onder andere goedgekeurd op 15 oktober 2019. De bestekswijziging is nooit besproken met URW omdat deze manier van afrekenen gebruikelijk is in de bouw.

Standpunt URW

6.98.

URW voert aan dat in het TO geen dikte van de stalen dakplaten stond voorgeschreven, wel het type profiel. Binnen dat profiel bepaalt de aannemer vervolgens de benodigde dikte. De uiteindelijk benodigde dikte kan dus niet ‘afwijken’ van wat URW heeft voorgeschreven. Partijen hebben niet afgesproken dat URW een bestekswijziging zou opdragen als in de UO-fase uit berekeningen van BNB zou blijken dat dunnere/dikkere of andere profielen nodig waren. Of dit soort afspraken in de praktijk gangbaar is, maakt dus niet uit. BNB heeft voor de stalen dakplaten een vast bedrag in de aanneemsom opgenomen. Dat zij destijds een verkeerde inschatting en/of berekening heeft gemaakt, komt voor haar risico. Deze vermeende bestekswijziging is nooit met URW besproken.

Oordeel rechtbank

6.99.

De rechtbank oordeelt dat BNB gezien de betwisting van URW onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen hebben afgesproken dat BNB een bestekswijziging kon indienen voor extra kosten door zwaardere / andere staalplaten dan voorzien ten tijde van het TO. Dat in de BAFO staat dat de exacte dikte van de platen moet volgen uit berekeningen van de aannemer, betekent niet dat de op dat punt aangeboden prijs dan ook een voorlopige prijs zou zijn of begrepen zou moeten worden als stelpost. Dat zo’n manier van afrekenen mogelijk gangbaar is in de bouw, zegt op zichzelf niets over de tussen deze partijen bestaande afspraken. Ook heeft BNB onvoldoende onderbouwd dat de noodzaak en de extra kosten van deze bestekswijziging tijdig aan BNB zijn meegedeeld. De door het projectbureau goedgekeurde tekeningen zijn daarvoor onvoldoende. Partijen zijn het erover eens dat over deze bestekswijziging en de bijkomende kosten niet is gesproken. Deze vordering moet dus worden afgewezen.

Vordering 1o: BN001C (Meerwerk onvolledig en afwijkend BIM-model)

Standpunt BNB

6.100. Bestekswijziging BN001C van € 619.455,78 ziet op het meerwerk dat BNB heeft moeten uitvoeren omdat het BIM-model dat URW te laat heeft aangeleverd niet aan de afgesproken voorwaarden voldeed. BNB heeft hieraan dus extra werk moeten verrichten om het model op het benodigde niveau te krijgen. Anders dan het hof in de procedure Jumbo heeft geoordeeld, is hier geen sprake van een vordering uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming, waardoor die vordering verjaard zou zijn. Het gaat hier om een vordering uit hoofde van meerwerk. URW moet naar redelijkheid en billijkheid geacht worden dit meerwerk te hebben geaccepteerd. Het meerwerk is in 2017 verricht. De kosten daarvoor zijn onderdeel geweest van de overleggen die op CEO-niveau tussen partijen hebben plaatsgevonden. Dat overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. Het was duidelijk dat URW niet wilde betalen en dus geen bestekswijziging zou goedkeuren, daarom is op dat moment geen prijsaanbieding ingediend.

Standpunt URW

6.101. URW voert aan dat het hof in het arrest in de zaak Fresh al over de kwestie van het BIM-model heeft geoordeeld, welk oordeel door de Hoge Raad is bekrachtigd. Ook in de zaak Jumbo is deze bestekswijziging aan de orde geweest en is geoordeeld dat de vordering verjaard is omdat het feitelijk om een vordering tot schadevergoeding gaat op grond van een (beweerdelijke) tekortkoming van URW. Het cassatieberoep van BNB richt zich niet tegen dit oordeel van het arrest Jumbo. Ook dat oordeel is dus onherroepelijk geworden. De onderbouwing die BNB in deze procedure geeft, is niet anders dan zij in de eerdere procedures heeft gedaan. Ook in die procedures heeft zij zich op nakoming beroepen. De vordering moet dus worden afgewezen. Bovendien is geen sprake van meerwerk.

Oordeel rechtbank

6.102. De rechtbank oordeelt onder verwijzing naar het hof in de zaak Jumbo (overweging 5.74 en 5.52) dat URW haar verplichtingen ten aanzien van het aan te leveren BIM-model niet is nagekomen en dat voor zover de vordering strekt tot schadevergoeding die vordering is verjaard. Ook voor zover BNB de vordering baseert op een (vermeende) bestekswijziging is de vordering op die grondslag niet toewijsbaar. BNB heeft onvoldoende onderbouwd dat zij URW van de noodzaak en de extra kosten daarvan tijdig op de hoogte heeft gesteld. In de brief van 27 maart 2017 waar BNB in dit kader naar heeft verwezen, schrijft BNB onder andere (BNB-82):
“Het bovenstaande betekent dat wij niet alleen hebben moeten constateren dat UR te laat is met het aanleveren van het BIM-model, maar dat tevens het BIM-model niet het overeengekomen niveau heeft en bovendien nog niet gereed is. Concluderend moeten wij helaas stellen dat voor een aanzienlijk deel van het project (alle bouwdelen behoudens bouwdeel D2) UR ons niet kan aangeven hoe het project er uit moet gaan zien, dat demarcatie wijzigingen en planwijzigingen ons niet zijn opgedragen en dat het model onvoldoende op niveau is.

U begrijpt dat het vorenstaande aanzienlijke consequenties met zich brengt, zowel in tijd als geld. Niet alleen wordt ons werkproces (engineering, werktekeningen, etc.) vertraagt, ook moeten wij het BIM-model op een zodanig niveau krijgen dat het bruikbaar wordt. Uiteraard zullen wij er alles aan doen om de gevolgen te beperken, maar voor de nu reeds opgelopen achterstand zal een oplossing moeten worden gevonden.”

6.103. Deze brief gaat vooral over de consequenties van de gebreken aan het BIM-model voor de al afgesproken werkzaamheden en de opgelopen achterstand. Dat BNB aanspraak maakt op een bestekswijziging vanwege de kosten voor het op het juiste niveau brengen van het geleverde BIM-model is daaruit niet duidelijk af te leiden. Dat URW dat wel zo heeft begrepen en/of daarmee akkoord is gegaan, blijkt ook niet uit haar reactie (BNB-83). URW schrijft daarin onder andere:

“Ruim voor totstandkoming van de AOK op 2 maart 2017 heeft Ballast Nedam inzage gekregen in het BIM-model en derhalve kennis genomen van de (status van) het BIM-model. (…)

Voor wat betreft de eventuele scopewijzigingen die volgen uit het BIM-model dat na totstandkoming van de overeenkomst ter beschikking is gesteld, zullen we de procedure volgens artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden volgen. Waarbij Unibail-Rodamco dan wel graag van Ballast Nedam verneemt of er daadwerkelijk sprake is van Bestekswijzigingen. Wij zien dan in dat kader graag een gedetailleerde prijsopgave tegemoet, zodat Unibail-Rodamco kan bepalen of zij de bijbehorende voorwaarden en kostenconsequenties accepteert en opdracht wil geven voor uitvoering. (…)”

6.104. Ook in de correspondentie tussen partijen van latere datum is geen bevestiging te vinden voor de stelling van BNB dat zij heeft aangekondigd dat extra werkzaamheden aan het BIM-model moesten worden verricht en dat de kosten daarvoor aan URW werden doorberekend en/of dat URW dat zou hebben bevestigd. Bovendien vraagt URW steeds expliciet om een gedetailleerde prijsopgave en het doorlopen van artikel 13 AV Pro. Dat BNB dat niet gedaan heeft, volgens haar vanwege de overleggen die op CEO-niveau plaatsvonden, komt voor haar risico.

Vordering 1p: BN206 (Kosten site management)

Standpunt BNB

6.105. Bestekswijziging BN206 van € 273.360,- ziet op de bouwplaatsvoorzieningen die BNB voor alle nevenaannemers heeft geregeld. Een deel van de nevenaannemers heeft het aandeel daarin niet aan BNB betaald. Omdat BNB zelf geen contractuele verhouding heeft met de nevenaannemers, kan zij hen niet aanspreken tot betaling. URW had in haar contracten met de nevenaannemers moeten vastleggen dat de nevenaannemers hun aandeel in de kosten van de bouwplaatsvoorzieningen aan BNB moesten betalen. Dat heeft URW kennelijk niet gedaan en daarom moet zij deze kosten aan BNB vergoeden. BNB heeft URW in juni 2020 gewezen op de noodzaak van deze kosten. Voor één nevenaannemer heeft URW diens aandeel in de kosten aan BNB vergoed door middel van een bestekswijziging.

Standpunt URW

6.106. URW zegt dat het klopt dat BNB voor dit soort kosten een vergoeding van de nevenaannemers moet krijgen. URW heeft dit standpunt ook uitgedragen naar de nevenaannemers. Maar URW betwist dat als die nevenaannemers niet betalen, de verantwoordelijkheid voor die betalingen bij URW zou komen te liggen. De afspraken tussen partijen geven daar geen basis voor. BNB had zelf de verantwoordelijkheid om vooraf een verrekenlijst op te stellen op grond waarvan de vergoeding door de nevenaannemers kon worden vastgesteld. Dat heeft BNB nooit gedaan, waardoor discussie met de nevenaannemers is ontstaan over de hoogte van de vergoeding. Genoemde afspraken, in bijlage 4 van de AO, zijn door alle nevenaannemers, behalve Otis, ondertekend. Daarmee heeft URW de vergoeding voor deze kosten aan BNB dus contractueel verzekerd met de nevenaannemers en heeft BNB een contractuele relatie met de nevenaannemers op dit punt. Omdat Otis deze afspraken niet heeft ondertekend, heeft URW voor de vergoeding van diens bouwplaatskosten bij wijze van uitzondering een bestekswijziging opgedragen en die kosten zelf vergoed. Van een bestekswijziging voor de andere nevenaannemers is geen sprake omdat het treffen van de bouwplaatsvoorzieningen voor de andere nevenaannemers en het ten behoeve daarvan opstellen van een verrekenlijst op basis van de AO al in de scope van BNB vallen. Er is dus geen sprake van verzwaring van haar verplichtingen.

Oordeel rechtbank

6.107. De rechtbank wijst de vordering af, omdat BNB onvoldoende heeft onderbouwd dat deze kosten kwalificeren als een bestekswijziging. In de
“Toelichting

op memo Site Management en memo 4 STAR bouwplaats
”van september 2016 staat:

Partijen zijn het erover eens dat deze passage onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen. Daaruit blijkt dat het treffen van bouwplaatsvoorzieningen voor de nevenaannemers en het verrekenen van de kosten daarvan al ten tijde van de AO is afgesproken. Dat sprake zou zijn van een verzwaring van de verplichtingen van BNB blijkt nergens uit. De vraag of van de noodzaak van de bestekswijziging en de extra kosten daarvan voldoende melding is gemaakt, speelt hier dan ook niet. Er is geen extra of ander werk uitgevoerd en er zijn geen extra kosten gemaakt, dat is ook niet de stelling van BNB. Het gaat BNB erom dat het haar tot op heden niet lukt om de al gemaakte (en contractueel voorziene) kosten vergoed te krijgen van de nevenaannemers. Dat kwalificeert niet als een bestekswijziging. URW heeft voldoende toegelicht waarom zij in het geval van Otis een vergoeding heeft betaald. Dat zij daarvoor de route van een bestekswijziging heeft gevolgd, is niet onlogisch gezien de systematiek van het contract en artikel 7.3. (zie hiervoor onder 6.9). Dat rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat voor het aandeel van de andere nevenaannemers in de kosten van de bouwplaatsvoorzieningen sprake is van een bestekswijziging.

6.108. Voor zover BNB zich erop beroept dat URW (ernstig) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de vergoeding aan BNB niet in de contracten met de nevenaannemers te verzekeren, is sprake van een vordering tot schadevergoeding en is die vordering verjaard (zie hiervoor onder 6.13 en 6.15). Of URW die verplichting heeft zoals BNB dat schetst en URW die verplichting (goed) is nagekomen, kan dus buiten beschouwing blijven.

Conclusie – onbetaald gelaten bestekswijzigingen

6.109. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vorderingen onder b. (BN084) volledig, onder f. (Z-BK-0011) gedeeltelijk en onder g. (Z-BK-0015) volledig toewijst, te vermeerderen met btw en wettelijke rente. De andere vorderingen in verband met onbetaald gelaten bestekswijzigingen wijst de rechtbank af.

7.De bestekswijzigingen wegens ontwerpfouten

Het contractuele kader voor bestekswijzigingen wegens ontwerpfouten

Standpunt BNB

7.1.

Dat BNB de ontwerpverantwoordelijkheid voor het TO op zich heeft genomen betwist zij in dit geding niet langer en zij heeft haar eis daarom verminderd. Nu zijn alleen nog de (vermeende) ontwerpfouten aan de orde in na het sluiten van de AO opgedragen bestekswijzigingen. BNB maakt aanspraak op de als gevolg van die ontwerpfouten gemaakte meerkosten en heeft daarvoor een aantal meerwerkaanbiedingen gedaan.

7.2.

BNB stelt dat als zij extra werkzaamheden moet uitvoeren of kosten moet maken om ontwerpfouten te herstellen, URW haar daarvoor opdracht moet verstrekken en de daarmee gepaard gaande meerkosten moet vergoeden. Die meerkosten maken immers geen deel uit van de oorspronkelijke aanneemsom. Het gaat om noodzakelijke bestekswijzigingen. BNB kan het aan haar opgedragen werk niet uitvoeren zonder eerst de ontwerpfouten te herstellen. BNB beroept zich op artikel 7.3 AO, dat bepaalt dat BNB recht heeft op
"bijbetaling of verhoging (...) van de vaste Aannemingssom"in geval van
"door Opdrachtgever schriftelijk (...) opgedragen Bestekswijzigingen." BNB acht een beroep van URW op het niet doorlopen van de procedure van artikel 13 AV Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat het aan URW te wijten is dat die procedure niet is gevolgd. Subsidiair doet BNB een beroep op een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW Pro en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

7.3.

Hoewel de noodzaak van wijzigingen in het bestek met de vertegenwoordigers van URW in een ontwerpoverleg was besproken en die door URW waren geaccordeerd, werden de kostenconsequenties niet afgehandeld. URW weigerde namelijk het hiervoor overeengekomen proces van artikel 13 AV Pro te doorlopen. Dát de noodzakelijke wijzigingen die in het bestek worden doorgevoerd tot een prijsverhoging leiden, moest URW zonder meer begrijpen. Het herstel van de ontwerpfouten resulteert blijkens het uitvoerige technische overleg tussen partijen immers in additionele engineering, de toepassing van meer en zwaardere bouwstoffen (veelal staal) en bijbehorende extra arbeid.

7.4.

BNB wijst verder op de gesprekken op boardroom niveau over de op dat moment openstaande geschilpunten. Daartoe behoorden ook de ontwerpfouten. Dit maakte het indienen van prijsaanbiedingen door BNB zinloos, aangezien URW die hangende de escalatie van de discussie toch niet ging voldoen.. De gesprekken op boardroom niveau bevestigen dat URW in 2018 volledig op de hoogte was van de ontwerpfouten en BNB’s aanspraken in dat verband.

Standpunt URW

7.5.

URW stelt dat de vorderingen zijn verjaard. Zij beroept zich op artikel 34.3 en 34.4 AV. Daarnaast geldt dat BNB de ontwerpverantwoordelijkheid heeft overgenomen voor het TO. Daar waar het om ontwerpfouten in het TO gaat, kan zij dus geen aanspraak maken op een bestekswijziging om die ontwerpfouten te herstellen.

7.6.

Voor zover BNB toch aanspraak zou kunnen maken op aanpassing van de

aanneemsom als gevolg van een bestekswijziging vanwege een vermeende ontwerpfout, geldt dat ook hier BNB de procedure als bedoeld in artikel 13 AV Pro dient te doorlopen. BNB heeft de procedure in artikel 13 AV Pro voor geen van de door haar aangevoerde vermeende ontwerpfouten doorlopen. BNB heeft de aanbiedingen pas na het voltooien van het werk ingediend, zodat URW geen gelegenheid heeft gehad te kiezen om de werkzaamheden wel of niet te laten uitvoeren. De stelling van BNB, dat het aan URW heeft gelegen dat het in artikel 13 overeengekomen Pro proces niet is doorlopen, is volgens URW onjuist. BNB maakt op geen enkele wijze aannemelijk dat zij in verband met de vermeende ontwerpfouten heeft geprobeerd om die procedure te doorlopen. Integendeel, zij heeft URW pas jaren later overvallen met aanbiedingen voor zaken die geheel nieuw waren voor URW. Hoogstens heeft het projectbureau UO-tekeningen goedgekeurd. Daarin lag volgens URW geen erkenning van een bestekswijziging door URW besloten, laat staan dat URW instemde met kostenvergoeding.

7.7.

Het constructieoverleg is volgens URW nooit bedoeld als een forum voor het bespreken van bestekswijzigingen en is ook nooit zo gebruikt URW betwist dat zij met de goedkeuring van een werktekening goedkeuring zou hebben gegeven voor alle daarin vervatte en niet nader gespecifieerde bestekswijzigingen en dat URW zodoende ermee akkoord zou zijn gegaan dat alle daarmee gemoeide kosten – die op dat moment voor haar volledig onbekend waren – voor haar rekening zouden komen. BNB heeft de procedure in artikel 13 AV Pro niet doorlopen voor de door haarzelf gemaakte ontwerpkeuzes en haar vorderingen moeten daarom worden afgewezen, aldus URW.

Beoordeling

7.8.

Anders dan URW meest verstrekkend heeft aangevoerd, stuiten de vorderingen van BNB uit hoofde van bestekswijzigingen vanwege ontwerpfouten niet af op artikel 34 AV Pro. De rechtbank verwijst naar wat zij daarover hiervoor onder 6.15 heeft overwogen.

7.9.

De rechtbank stelt vervolgens voorop dat de door BNB overgenomen ontwerpverantwoordelijkheid alleen zag op het TO zoals dat luidde voorafgaand aan haar prijsaanbieding (BAFO). Als na het sluiten van de AO een bestekswijziging plaatsvindt (zoals de onder 3.8 genoemde 17-7 set) en zich daarin een ontwerpfout bevindt, zal BNB die bestekswijziging alleen kunnen uitvoeren als de fout hersteld wordt. Dat kan leiden tot een verzwaring van haar verplichtingen. In dat geval heeft BNB in beginsel recht op een bestekswijziging en bijbetaling voor extra kosten. Uitgangspunt is daarbij dat de procedure van artikel 13 AV Pro moet worden gevolgd. Net als bij de in hoofdstuk 6 besproken bestekswijzigingen hangt het antwoord op de vraag of in een bepaald geval een opdracht tot bestekswijziging ook besloten kan liggen in bepaalde gedragingen of in een niet-doen af van de communicatie tussen partijen in het concrete geval. Dat wordt hierna zo nodig per geval beoordeeld.

7.10.

Zoals hiervoor onder 6.17 overwogen is gezien de strekking van artikel 13 AV Pro ten minste nodig dat BNB voorafgaand aan de uitvoering van de bestekswijziging URW van de noodzaak daarvan op de hoogte heeft gesteld en ook de daarmee gemoeide financiële consequenties heeft gemeld. Voor elke hierna apart opgenomen bestekswijziging beoordeelt de rechtbank daarom eerst of BNB de noodzaak ervan van te voren aan URW heeft gemeld én daarbij melding heeft gemaakt van extra kosten. Pas als daarvan voldoende is gebleken, beoordeelt de rechtbank of sprake is van een ontwerpfout waarvoor URW verantwoordelijk is en eventuele andere verweren van URW. Omdat BNB betaling van de bestekswijzigingen wil, rust op haar de stelplicht (en zo nodig ook de bewijslast) dat zij destijds melding heeft gemaakt bij URW van de noodzaak van de betreffende bestekswijzigingen en de daaraan verbonden (verwachte) extra kosten.

7.11.

Zoals eerder onder 6.21 geoordeeld, is de enkele verwijzing naar een door het projectbureau goedgekeurde tekening van de werkzaamheden onvoldoende om vast te kunnen stellen dat BNB URW vooraf de noodzaak en verwachte extra kosten van de bestekswijziging heeft gemeld. Het in het ontwerpoverleg bespreken van ontwerpfouten en hoe die zouden moeten worden gecorrigeerd is geen melding als hiervoor bedoeld. BNB heeft haar stelling dat (de noodzaak en kosten van) deze vier specifieke bestekswijzigingen tijdens het overleg op boardroom niveau in 2018 aan de orde zijn geweest gezien de betwisting daarvan door URW niet voldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daar niet vanuit gaat.

7.12.

Het subsidiaire beroep van BNB op een redelijke prijs zoals bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW Pro en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW Pro) wordt verworpen op de gronden zoals hiervoor onder 6.22 vermeld
.

Bespreking van de afzonderlijke vorderingen uit hoofde van ontwerpfouten

Vordering 2q: BN018U / Z-BK-0039 (Extra daklicht op bouwtekening bouwdeel A)

Standpunt BNB

7.13.

BNB vordert voor deze bestekswijziging een bedrag van € 59.397,-, met btw en rente. Volgens BNB was verzwaring van de staalconstructie nodig in verband met een extra daklicht dat URW blijkens de bouwkundige tekeningen van de 17-7 set wilde realiseren (bouwtekening bouwdeel A). Dat daklicht was nog niet verwerkt in het constructieve ontwerp van de 17-7 set. Verwerking daarvan resulteerde in een verzwaring van de staalconstructie.

7.14.

Volgens BNB heeft zij de noodzaak van deze bestekswijziging gemeld eind juli of begin augustus 2018, waarna zij samen met Goudstikker in overleg is getreden met de vertegenwoordigers van URW over de benodigde wijziging in het Bestek.

Standpunt URW

7.15.

URW voert onder andere aan dat partijen tijdens de uitvoering van het werk nooit hebben gesproken over deze vermeende ontwerpfout.

Oordeel rechtbank

7.16.

BNB heeft onvoldoende onderbouwd dat zij van de noodzaak van deze bestekswijziging voorafgaand aan de werkzaamheden bij URW melding heeft gemaakt, laat staan dat zij heeft gewezen op de financiële consequenties daarvan. BNB heeft geen gegevens verstrekt die steun kunnen bieden aan haar stelling dat de noodzaak van deze bestekswijziging eind juli of begin augustus 2018 is gemeld bij URW. Dit leidt tot afwijzing van dit deel van de vordering, zodat wat partijen hierover verder hebben aangevoerd niet hoeft te worden besproken.

Vordering 2r: Z-BK-0019 (Verzwaren stalen dakbalken Kinepolis)

Standpunt BNB

7.17.

BNB vordert voor deze bestekswijziging een bedrag van € 70.026,- met btw en rente. Zij legt daaraan ten grondslag dat bij de uitwerking van de 17-7 set naar een UO bleek dat vijf stalen dakliggers in het TO voor Kinepolis niet voldeden aan de constructieve eisen uit het Bouwbesluit. Aan de hand van een berekening van Goudstikker zijn de benodigde zwaardere balken (HEB 1000 i.p.v. HEB 600) bepaald. Volgens BNB is de noodzaak van deze bestekswijziging gemeld in een e-mail van 28 september 2018 (BNB-109) van Goudstikker aan de constructeur van URW. De melding is nogmaals gedaan bij het projectbureau bij e-mail van 10 oktober 1018. Het projectbureau reageerde niet. Vervolgens heeft BNB de noodzakelijke oplossing doorgevoerd en de gewijzigde tekeningen bij URW ingediend (BNB-111).

Standpunt URW

7.18.

URW voert onder andere aan dat BNB tijdens de uitvoering uitsluitend aan het projectbureau melding heeft gemaakt van VTW-Z-BK-0019.

Oordeel rechtbank

7.19.

BNB heeft onvoldoende onderbouwd dat zij op tijd bij URW melding heeft gemaakt van de noodzaak en extra kosten van deze bestekswijziging. Dat het projectbureau van de noodzaak van de wijziging op de hoogte was en dat de daarvoor benodigde tekeningen door het projectbureau zijn goedgekeurd is daarvoor onvoldoende. Dit leidt tot afwijzing van dit deel van de vordering.

Vordering 2s: BN018S / Z-BK-055 (Schijngevel achterconstructie D1)

Standpunt BNB

7.20.

BNB vordert voor deze bestekswijziging een bedrag van € 28.860,- te vermeerderen met btw en rente. Volgens BNB is de voile hoger dan het gebouw en was wegens de windbelasting een extra staalconstructie nodig. Dit was een fout in het TO die in de scope van TGM viel. TGM was aanvankelijk geen onderaannemer van BNB, dus komt deze fout voor rekening van URW. Door de extra staalconstructie zijn de verplichtingen van BNB verzwaard. URW moet BNB daarvoor compenseren.

7.21.

BNB stelt dat zij de noodzaak van deze bestekswijziging heeft gemeld op 15 november 2019, te weten het moment dat BNB daarvoor tekeningen indiende.

Standpunt URW

7.22.

URW stelt onder andere dat zij nooit is gekend in de oplossing voor de vermeende ontwerpfout: het toepassen van een zwaardere staalconstructie.

Oordeel rechtbank

7.23.

BNB heeft onvoldoende onderbouwd dat zij op tijd melding heeft gemaakt van de noodzaak en extra kosten van deze bestekswijziging. BNB stelt dat zij deze ontwerpfout heeft gemeld bij de indiening van de tekening. Naar de rechtbank aanneemt is die tekening ingediend bij het projectbureau ter goedkeuring. Dat kan niet worden gezien als een melding bij URW. Dit leidt tot afwijzing van dit deel van de vordering.

Vordering 2t: BN018AH / Z-BK-0054 (Luifel constructief niet maakbaar)

Standpunt BNB

7.24.

BNB vordert voor deze bestekswijziging een bedrag van € 23.339,- te vermeerderen met btw en rente. Zij legt daaraan ten grondslag dat zij begin 2018 een nieuwe tekening van de luifel aan transformatorruimte bouwdeel D1 heeft ontvangen die niet maakbaar was omdat het niet mogelijk was de luifel aan de kopse kant van de ruwbouwvloer te bevestigen. Hiervoor was aanvullend staal nodig. BNB heeft de ontwerpfout gemeld en een herzien ontwerp ingediend, dat op 30 oktober 2019 is goedgekeurd. Op 4 maart 2021 heeft zij hiervoor een prijsaanbieding gedaan. BNB had dit per abuis niet meegenomen in haar initiële prijsaanbieding voor de bestekswijziging van de luifel uit 2018 (VTW-Z-BK-143).

Standpunt URW

7.25.

URW stelt onder andere dat BNB de fout al kende toen zij haar aanbieding deed voor de (door URW wel opgedragen) VTW-Z-BK-143 en in die aanbieding deze kosten had moeten meenemen.

Oordeel rechtbank

7.26.

Ook als er vanuit wordt gegaan dat BNB deze kosten per abuis niet in haar eerdere aanbieding heeft meegenomen, betekent dat niet dat zij de gestelde extra kosten als gevolg van een ontwerpfout alsnog kan claimen. Het systeem van artikel 13 AV Pro gaat er immers vanuit dat BNB alle kosten van een uitgevraagde bestekswijziging vooraf moet opgeven en niet achteraf nog aanvullende kosten kan claimen die zij vergeten is. URW heeft er ten tijde van haar beslissing om deze bestekswijziging op te dragen dus vanuit mogen gaan dat daaraan de kosten waren verbonden zoals BNB die in 2018 heeft opgegeven. Dit leidt tot afwijzing van dit deel van de vordering.

7.27.

De conclusie is dat de vordering onder 2 in zijn geheel wordt afgewezen.

8.De vertragingsvorderingen

8.1.

BNB baseert haar vertragingsvorderingen onder andere (zie hierna uitgebreider) op de stelling dat zij ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen opleverdatum recht heeft op termijnverlenging en beroept zich daarbij op artikel 9.3 AO. Daarin is bepaald:

“Indien door overmacht, door of namens Opdrachtgever opgedragen

Bestekswijzigingen, dan wel voor rekening en risico van Opdrachtgever komende

omstandigheden, van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de

8.2.

Voor een mogelijke aanspraak op vergoeding van vertragingskosten is dus op grond van artikel 9.3 AO in ieder geval vereist – en daarover zijn partijen het ook eens – dat BNB recht heeft op termijnverlenging.

Kort overzicht van de standpunten van partijen over termijnverlenging

Standpunt BNB

8.3.

BNB stelt dat zij gedurende een aanzienlijk langere periode dan contractueel was voorzien haar werkzaamheden heeft moeten uitvoeren en dat zij een groot aantal extra werkzaamheden heeft moeten verrichten in de voorbereiding, inkoop, planning en uitvoering van de oorspronkelijke scope en de opgedragen bestekswijzigingen. Contractueel was voorzien dat het hele project op 1 oktober 2019 moest worden opgeleverd, maar de oplevering heeft in werkelijkheid plaatsgevonden op 29 oktober 2020. BNB stelt dat zij voor de volledige duur van de vertraging recht heeft op termijnverlenging, zodat zij niet gehouden was haar werk op 1 oktober 2019 gereed te hebben. Waar de vertraging leidt tot extra kosten voor BNB maakt BNB aanspraak op vergoeding van die kosten. BNB stelt dat URW haar in bepaalde gevallen termijnverlenging heeft toegezegd. Daarnaast heeft zij op grond van artikel 9.3 AO recht op termijnverlenging, omdat van haar vanwege de door URW opgedragen bestekswijzigingen en vanwege ernstige tekortkomingen van URW niet kon worden gevergd dat zij op de contractuele opleverdatum zou opleveren. Ter onderbouwing verwijst BNB naar rapporten van de door haar ingeschakelde vertragingsdeskundige Vijverberg . Aanvankelijk beriep BNB zich ook op overmacht/schuldeisersverzuim als grond voor termijnverlenging, maar op de zitting heeft zij verklaard zich daar niet langer op te beroepen. Dat URW zich ondanks alle opgedragen bestekswijzigingen blijft beroepen op de contractuele opleverdatum is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Standpunt URW

8.4.

Volgens URW heeft BNB geen recht op termijnverlenging en dus ook niet op vergoeding van vertragingskosten. URW betwist dat zij termijnverlenging heeft toegezegd. Ook betwist zij dat BNB op andere gronden recht op termijnverlenging zou hebben. Het contract voorziet niet in een vergoedingsmogelijkheid voor indirecte schade, zoals vertragingskosten. Zij stelt dat nooit is afgeweken van de contractueel bepaalde termijn voor oplevering. URW heeft steeds in haar opdrachtbrieven voor bestekswijzigingen vermeld:
“Deze opdracht zal niet leiden tot een vertraging in de overall contract-bouwplanning.”

Tegenover de rapporten van Vijverberg stelt URW de rapporten van haar eigen vertragingsdeskundige Driver Trett (inmiddels Diales geheten). Volgens URW is onder meer de methode die Vijverberg heeft gebruikt niet deugdelijk. Ook voor zover BNB recht zou hebben op termijnverlenging, geeft dat haar nog geen recht op vergoeding van eventuele vertragingsschade. Zo voorziet artikel 9.3 AO “niet per definitie” in een kostenvergoeding. In het contract is niet geregeld wanneer een omstandigheid die aanspraak geeft op termijnverlenging ook aanleiding geeft tot een kostenvergoeding. Volgens URW gelden daarvoor de algemene regels van het civiele recht. Verder beroept URW zich erop dat eventuele vertragingsvorderingen van BNB zijn verjaard.

8.5.

De rechtbank gaat hierna voor zover nodig bij de beoordeling van de afzonderlijke onderwerpen nader op de standpunten van partijen in.

BNB heeft recht op termijnverlenging

8.6.

De rechtbank oordeelt dat BNB recht heeft op termijnverlenging. URW heeft BNB geen termijnverlenging toegezegd, maar het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat URW BNB aan de contractuele opleverdatum houdt. De vorderingen van BNB op grond van bestekswijzigingen zijn niet verjaard. De rechtbank legt haar oordeel hierna uit.

URW heeft geen recht op termijnverlenging erkend

Standpunten partijen

8.7.

BNB stelt dat URW, alhoewel zij geen enkele aanspraak op termijnverlenging formeel heeft toegekend, in een aantal gevallen het recht van BNB op termijnverlenging wel heeft erkend. BNB heeft daarbij gewezen op uitlatingen

in de opdrachtbevestiging voor bestekswijziging VTW-N-BK-117,

tijdens onderhandelingen over de 17-7 set,

van het projectbureau en

over obstakels in de grond.

8.8.

URW betwist per genoemd geval dat sprake is van erkenning, nog daargelaten dat BNB volgens URW niet duidelijk heeft gemaakt dat het ook om erkenningen met impact op het kritieke pad zou gaan en onder welke grond voor termijnverlenging uit artikel 9.3 AO de vermeende erkenningen zouden vallen.

Oordeel rechtbank

1 – Opdrachtbevestiging bestekswijziging VTW-N-BK-117

8.9.

Volgens BNB heeft URW in genoemde opdrachtbevestiging expliciet erkend dat deze bestekswijziging tijdsimpact had en BNB deze mocht uitvoeren conform een planning die uitkwam op 5 mei 2020. Daarmee heeft URW volgens BNB de facto bevestigd dat van BNB niet gevergd kon worden dat zij het werk gereed had voor oplevering op 1 oktober 2019, maar dat dit op zijn vroegst op 5 mei 2020 kon zijn.

8.10.

In de opdrachtbevestiging van 28 oktober 2019 staat:

“De opdracht wordt verstrekt met in achtneming van dezelfde voorwaarden als opgenomen in de aannemingsovereenkomst d.d. 2 maart 2017. Deze opdracht zal niet leiden tot een vertraging in de overall contract-bouwplanning.

De door Ballast Nedam Bouw opgegeven planning, gereed d.d. 05 mei 2020, is akkoord voor Unibail Rodamco. Planningsconsequenties voor de betreffende werkzaamheden van deze VtW worden gezamenlijk afgestemd met het Projectbureau tijdens het daarvoor bedoelde planningsoverleg.”

8.11.

De rechtbank oordeelt dat hieruit geen erkenning van een recht op termijnverlenging kan worden afgeleid. URW heeft aangevoerd dat het akkoord ziet op de planning van de specifieke werkzaamheden waar deze opdrachtbevestiging op ziet. De contractuele opleverdatum van 1 oktober 2019 kon ten tijde van de opdrachtbevestiging al niet meer gehaald worden, omdat BNB op dat moment nog niet klaar was met haar andere werkzaamheden. BNB heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. Gezien de geschetste omstandigheden heeft BNB uit de mededelingen in de opdrachtbevestiging niet mogen begrijpen dat URW de contractuele opleverdatum heeft losgelaten en BNB termijnverlenging heeft toegezegd.

2 – De onderhandelingen over de 17-7 set

8.12.

Volgens BNB heeft URW in het overleg over de 17-7 set gezegd bereid te zijn de mijlpalen op te schuiven en termijnverlenging toe te kennen, maar slechts als BNB afstand zou doen van haar contractueel afgesproken recht op vergoeding van tijdgebonden kosten voor die vertragingsperiode. Toen BNB te kennen gaf zich niet onder druk te laten zetten om afstand te doen van haar contractuele aanspraken, was de termijnverlenging weer van de baan. URW heeft de bestekswijziging van de 17-7 set vervolgens wel aan BNB opgedragen.

8.13.

De rechtbank oordeelt dat hieruit geen erkenning van een recht op termijnverlenging kan worden afgeleid. Uit het voorgaande blijkt dat URW een aanbod heeft gedaan in het kader van onderhandelingen en BNB dat aanbod niet heeft aanvaard. Er is dus geen akkoord bereikt. De rechtbank oordeelt, met URW, dat daarom geen sprake is van een erkenning waar BNB in deze procedure rechten aan kan ontlenen. Dat URW de bestekswijziging vervolgens wel heeft opgedragen (en BNB de bestekswijziging ook heeft uitgevoerd), maakt dat niet anders.

3 – Het projectbureau

8.14.

BNB wijst op de volgende uitlatingen van het projectbureau in de bouwvergadering van 13 december 2017 (BNB-182):

“BNB meldt dat zij een planning gemaakt hebben op basis van de VTW [naam 6] . (...) In de nieuwe bouwkundige planning schuift de oplevering door naar april 2020. Dit is nog niet definitief, want er is volgende week een nieuw gesprek met UR Frankrijk. Ballast Nedam, DVP en UR hebben afgesproken de planning niet te verstrekken totdat er consensus is tussen de drie partijen. Pas daarna kan de coördinatie met de planning van de installateurs gebeuren. (...) [naam 7] wijst erop dat er na oplevering van het bouwkundige deel nog installatiewerkzaamheden plaatsvinden. De definitieve opleverdatum komt dus ná april 2020 te liggen. De andere installateurs zijn het hiermee eens. DVP vindt dit een terechte opmerking en kan zich niet voorstellen dat UR vasthoudt aan deze einddatum voor de complete oplevering. De bouwkundige mogelijkheden vormen wel de basis voor de engineersplanning. (…)”

8.15.

Voor zover BNB hiermee een erkenning van het recht op termijnverlenging naar voren heeft willen brengen, oordeelt de rechtbank dat ook hieruit die erkenning niet kan worden afgeleid. URW heeft aangevoerd dat het projectbureau zelf geen bevoegdheid heeft om termijnverlenging te geven. De rechtbank volgt URW daarin. Uit aangehaalde uitlatingen is weliswaar af te leiden dat het projectbureau vindt dat de definitieve opleverdatum zou moeten worden opgeschoven, maar ook dat zij verwijst naar UR (= URW) als de partij die daar uiteindelijk over beslist.

4 – Obstakels in de grond

8.16.

Volgens BNB erkent URW bij brief van 9 maart 2020 dat door ‘dieper liggende’ obstakels vertraging ontstaat en dat die voor haar rekening komt. Zij erkent een tijdsimpact van 3 tot 4 weken. Dat impliceert volgens BNB dat zij hiervoor dus recht heeft op termijnverlenging.

8.17.

In genoemde brief (BNB-30) schrijft URW:

“De hoger liggende obstakels

(…) Gezien het voorgaande wijst URW uw claim op termijnsverlenging en additionele kosten ten aanzien van de hoger liggende obstakels integraal af.

De dieper liggende obstakels

BNB maakt geen onderscheid tussen de hoger en dieper liggende obstakels. URW is echter van mening dat hier wel degelijk een relevant onderscheid in te maken is. Voor de dieper liggende obstakels, die daadwerkelijk onbekend waren voor BNB, herkennen wij het probleem van BNB.Ten aanzien van deze obstakels is uw opmerking over bijlage 13 juist. Wij zien echter geen reden om meer dan 3 tot 4 weken daarvoor redelijk te achten. Wij gaan hierover graag in overleg.”

8.18.

De rechtbank oordeelt dat hieruit geen erkenning van het recht op termijnverlenging kan worden afgeleid. Uit de brief kan worden afgeleid dat URW voor dieper liggende obstakels termijnverlenging van een aantal weken redelijk vindt. De opmerking over gewenst overleg duidt niet op een erkenning, maar dat partijen daarover nog in gesprek moeten.

Tussenconclusie

8.19.

Uit het voorgaande blijkt dat BNB onvoldoende heeft onderbouwd dat URW een recht op termijnverlenging heeft erkend.

Vorderingen op grond van (ernstige) toerekenbare tekortkoming zijn verjaard

Standpunt BNB

8.20.

Volgens BNB moet onder de in artikel 9.3 AO (zie hiervoor onder 8.1) genoemde “omstandigheden waaraan een
(ernstige) toerekenbare tekortkomingvan Opdrachtgever ten grondslag ligt” worden verstaan: een
“al dan niet ernstige” toerekenbare tekortkoming.

8.21.

BNB noemt als tekortkoming van URW dat voor het bouwdeel Jumbo nooit een ATS is opgesteld. Voor de andere bouwdelen is weliswaar een ATS opgesteld op basis van de door BNB ingediende planning, maar het ATS is nooit geactualiseerd. Daarmee is URW de door haarzelf voorgeschreven systematiek niet nagekomen en dat is volgens BNB een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van URW. Verder noemt BNB als tekortkomingen van URW die hebben geleid tot vertraging in de bouw van bouwdeel P:

het te laat verstrekken van de sonderingen die noodzakelijk zijn voor het funderingsadvies,
het aanleveren van een BIM-model dat niet het afgesproken niveau had en
langere doorlooptijden voor de controle en goedkeuring van werktekeningen dan overeengekomen.

8.22.

De vergoeding van ‘tijdgebonden kosten’ heeft volgens artikel 7.3 AO het karakter van een “bijbetaling of verhoging, (...) of aanpassing van de vaste Aannemingssom” en is dus geen (vordering tot) schadevergoeding. De vorderingen vallen dus niet onder de verjaringsbepaling van artikel 34 AV Pro, aldus BNB.

Standpunt URW

8.23.

Volgens URW moeten de haakjes die in artikel 9.3 AO zijn opgenomen rondom het woord 'ernstige' worden weggedacht. Een 'gewone' tekortkoming van URW volstaat dus niet. Een vordering tot vergoeding van vertragingskosten is volgens URW naar haar aard een vordering tot schadevergoeding, waarop artikel 34 AV Pro van toepassing is. Volgens deze bepaling komt alleen directe schade voor vergoeding in aanmerking. Bovendien heeft BNB URW voor deze vordering niet tijdig in gebreke gesteld, zodat deze volgens URW op grond van artikel 34.3 AV is verjaard.

Oordeel rechtbank

8.24.

Hoe de zinsnede “(ernstige) toerekenbare tekortkoming” in artikel 9.3 AO moet worden uitgelegd en of de door BNB genoemde omstandigheden daaraan voldoen kan in het midden blijven. De rechtbank oordeelt net als het hof (tweede tussenarrest Jumbo, r.o. 5.52) dat als de materiële onderbouwing van BNB’s vordering er op neerkomt dat URW is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, de vordering onder het bereik van artikel 34 lid 1 AV Pro valt. Dat geldt voor alle tekortkomingen, ook als ze niet ernstig zijn. Dat betekent dat de vertragingsvorderingen van BNB, voor zover die zijn gebaseerd op (ernstige) tekortkomingen van URW zijn verjaard. BNB heeft namelijk niet gesteld dat zij URW tijdig in gebreke heeft gesteld. Daarom kan in het midden blijven of de door BNB gestelde tekortkomingen haar recht geven op termijnverlenging en een daarop gebaseerde vergoeding van tijdgebonden kosten.

Vorderingen gebaseerd op bestekswijzigingen zijn niet verjaard

8.25.

BNB baseert haar aanspraak op termijnverlenging en vergoeding van vertragingskosten daarnaast op de vele bestekswijzigingen die URW tijdens de uitvoering van het werk aan BNB heeft opgedragen. In die gevallen doet zij geen beroep op een (ernstige) tekortkoming van URW en is de vordering, anders dan URW heeft aangevoerd, ook geen schadevergoedingsvordering, dus is artikel 34 AV Pro daarop niet van toepassing. Uit artikel 13.3 AV kan worden afgeleid dat er grond kan zijn voor vergoeding van tijdgebonden kosten, maar alleen als de bestekswijziging ingrijpt op het kritieke pad. De rechtbank komt op de betekenis van deze bepaling later terug (zie 8.107 e.v.).

BNB heeft recht op termijnverlenging op grond van bestekswijzigingen

8.26.

Door URW opgedragen bestekswijzigingen kunnen op grond van artikel 9.3 AO aan BNB recht geven op termijnverlenging. De rechtbank oordeelt dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat URW zich ten opzichte van BNB blijft beroepen op de contractuele opleverdatum en het vasthouden daaraan in haar opdrachtbrieven. De rechtbank baseert dit op de volgende omstandigheden:

de procedure voor het verkrijgen van termijnverlenging is onduidelijk,
het projectbureau heeft het ATS niet geactualiseerd, wat voor rekening van URW komt,
URW heeft zeer veel bestekswijzigingen opgedragen, ook na de contractuele opleverdatum,
URW heeft de afwijzingen van verzoeken om termijnverlenging niet gemotiveerd.

De rechtbank licht dit oordeel hierna toe.

De procedure voor termijnverlenging en het ontbreken van een geactualiseerd ATS

Standpunt BNB

8.27.

BNB stelt dat zij voor de vele door URW opgedragen bestekswijzigingen in haar afzonderlijke prijsaanbiedingen voor de bij de bestekswijziging behorende VTW telkens is ingegaan op de tijdsconsequenties van de uitvoering van de betreffende bestekswijziging. Hierbij heeft BNB vaak ook gewaarschuwd dat URW de wijziging binnen een bepaalde termijn moest opdragen, omdat anders de vertraging door die wijziging nog verder zou oplopen. Het projectbureau had die tijdimpact namens URW vervolgens moeten verwerken in een geactualiseerd ATS, daarbij tevens rekening houdend met de tijdsimpact die alle andere nevenaannemers voor hun scopes hadden ingediend bij het projectbureau. Aan de hand van dat geactualiseerde ATS kon het projectbureau dan namens URW voor alle nevenaannemers bepalen hoeveel termijnverlenging moest worden toegekend op de gezamenlijke mijlpalen en oplevering. Dat heeft het projectbureau (althans URW) allemaal niet gedaan. BNB heeft steeds geactualiseerde gedetailleerde planningen gemaakt voor haar eigen scope, maar die zijn niet verwerkt. De regeling van artikel 9.1 AO en artikel 7.11 coördinatieovereenkomst is niet gevolgd.

8.28.

BNB voert aan dat URW na de overeengekomen datum van oplevering (1 oktober 2019) nog 309 bestekswijzigingen heeft opgedragen aan BNB, voor een totaalbedrag van € 6,8 miljoen. Van al deze wijzigingen staat vast dát zij de oplevering hebben vertraagd en dat als gevolg van deze bestekswijzigingen niet van BNB kon worden gevergd dat zij het werk op 1 oktober 2019 gereed had voor oplevering. Omdat deze na de geplande opleverdatum opgedragen bestekswijzigingen per definitie zouden resulteren in een vertraging van de oplevering, staat ook vast dat zij op het kritieke pad lagen. De wijzigingen waarvoor URW laat in het proces bestekswijzigingen heeft uitgevraagd, zien op wensen van URW en haar huurders, die zij veel eerder had kunnen en dus ook moeten opdragen.

8.29.

BNB heeft Vijverberg als vertragingsdeskundige ingeschakeld. Vijverberg concludeert dat uit alle geïdentificeerde en geanalyseerde aanspraken op termijnverlenging een termijnverlengingsaanspraak van 66 weken voortvloeit. Dat is ruim meer dan de in totaal feitelijk opgelopen vertraging (56,5 weken), zodat BNB voor de volledige duur van die feitelijke vertraging recht heeft op termijnverlenging, zo stelt BNB.

Standpunt URW

8.30.

Voor zover BNB URW verwijt dat geen ATS is opgesteld, voert URW aan dat dit juist aan BNB zelf is te wijten. BNB heeft met het projectbureau afgesproken om het opstellen van een ATS gezamenlijk met het projectbureau op te pakken. Zij kan dan het projectbureau niet verwijten iets te hebben nagelaten. Bovendien gaat aan het opstellen van een ATS een essentiële verplichting van BNB vooraf, namelijk het opstellen van een gedetailleerde planning die aan alle daaraan gestelde voorwaarden voldeed, waaronder de afstemming met de andere nevenaannemers. BNB heeft zo’n planning nooit aangeleverd bij het projectbureau, laat staan binnen de contractueel vastgelegde termijn van vier weken na ondertekening van de aanneemovereenkomst. BNB was door het projectbureau aangewezen als trekker van de coördinatie en was daartoe op grond van artikel 00.02.26 Algemene Besteksvoorwaarden ook verplicht. Zelfs na verschillende pogingen van het projectbureau om BNB tot actie over te laten gaan, weigerde BNB om haar planning af te stemmen met de nevenaannemers. Doordat het projectbureau – ondanks al haar inspanningen – niet beschikte over een gedetailleerde planning van BNB die aan de eisen voldeed, kon zij geen ATS voor het bouwdeel Jumbo vaststellen. Dat neemt niet weg dat BNB haar eigen werk gewoon conform contractplanning en de mijlpaaldata die golden voor haar werk had kunnen en moeten uitvoeren.

8.31.

Uiteindelijk heeft het projectbureau de planning van 5 november 2018 (een planning van BNB die niet was afgestemd met de nevenaannemers) aangewezen als werkplanning. Het projectbureau heeft daarbij aan de andere nevenaannemers gevraagd om door middel van standlijnen in de planning van BNB aan te geven wat de voortgang van hun eigen werkzaamheden was. Hiermee heeft het projectbureau, zo goed en zo kwaad als het ging, geprobeerd invulling te geven aan haar verplichtingen onder de Coördinatieovereenkomst.

8.32.

Volgens URW ontbrak een ATS alleen voor het bouwdeel Jumbo en is voor de overige bouwdelen wel een ATS opgesteld. URW ziet bovendien niet in waarom het ontbreken van het ATS het voor BNB onmogelijk zou maken aan haar verplichtingen te voldoen of waarom deze tot vertraging op het kritieke pad zou leiden. De contractplanning was te allen tijde leidend, ongeacht of wel of geen ATS beschikbaar was. Het ATS is niet meer dan een werkplanning, die kan worden bijgesteld als er een gegronde aanspraak op termijnverlenging wordt gedaan. Als het voor BNB onmogelijk was de mijlpaaldata in de AO te halen, had BNB die onmogelijkheid binnen tien dagen moeten melden op grond van artikel 36.2 AV. Dat heeft BNB niet gedaan.

8.33.

Van de gestelde bestekswijzigingen betwist URW voor een deel dat

sprake is van een bestekswijziging. Voor zover wel sprake zou zijn van een door URW opgedragen bestekswijziging, geldt dat BNB de tijdsconsequenties in de VTW in kwestie inzichtelijk had moeten maken en via de weg van artikel 13 AO Pro een recht op termijnverlenging had kunnen verkrijgen. URW betwist dat BNB deze tijdsconsequenties voor alle bestekswijzigingen inzichtelijk heeft gemaakt en/of daarvoor heeft gewaarschuwd. Anders dan BNB stelt is dat bijvoorbeeld voor de bestekswijziging VTW-N-BK-022 niet gebeurd. Voor zover er discussie bestond over termijnverlenging had BNB de kostendeskundige in moeten schakelen.

Oordeel rechtbank

-
procedure onduidelijk

8.34.

De rechtbank stelt voorop dat deze zaak gekenmerkt wordt doordat URW voor verschillende onderdelen van het werk (de zogeheten ‘packages’) nevenaannemers heeft gecontracteerd en dat voor de coördinatie van hun werkzaamheden een projectbureau in het leven was geroepen. De rol van het projectbureau is niet steeds duidelijk en is dat ook ten tijde van de werkzaamheden niet geweest. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het verslag van de bouwvergadering van 13 december 2017 (BNB-182), dat hiervoor in 8.14 is geciteerd.

Uit dit verslag kan worden afgeleid dat al in een vroeg stadium vertraging als gevolg van meerwerk te verwachten was, dat het projectbureau het terecht vond dat de opleverdatum naar achteren zou opschuiven, dat het projectbureau er vanuit ging dat URW termijnverlenging zou toestaan en dat daarover tussen BNB en URW onderhandeld werd. Welke procedure gevolgd moest worden om tot een beslissing over termijnverlenging te komen en wat moest gebeuren als partijen niet tot overeenstemming kwamen en wat de rol van het projectbureau daarin zou zijn, was niet duidelijk.

8.35.

BNB zegt aan de ene kant dat zij steeds bij bestekswijzigingen de gevolgen in tijd heeft aangegeven en daarmee ook achteraf een onderbouwing voor termijnverlenging kan worden gegeven. Zij ziet haar aanbiedingen voor bestekswijzigingen kennelijk als een verzoek tot termijnverlenging. Aan de andere kant stelt zij dat termijnverlenging had moeten worden toegekend aan de hand van de aangepaste planningen die BNB naar aanleiding van vertragingsevents (waaronder bestekswijzigingen) indiende bij het projectbureau. Het projectbureau had vervolgens (mede op basis van de planningen van de andere nevenaannemers) URW moeten laten weten welke bouwtijdverlenging nodig was.

8.36.

Ook URW heeft hierover twee verschillende standpunten ingenomen. Enerzijds stelt URW zich op het standpunt dat de aanbiedingen voor bestekswijzigingen van BNB alleen betrekking hadden op de verwachte duur van de uitvoering van de betreffende bestekswijziging en daarmee niets zegt over de te verwachten vertraging van het project als geheel. Anderzijds stelt URW dat zij in de opdrachtbrieven steeds heeft vastgehouden aan de oorspronkelijke opleverdatum voor het hele werk en nooit termijnverlenging heeft goedgekeurd. Als BNB het daarmee niet eens was had zij de kostendeskundige moeten inschakelen, omdat die volgens URW ook over de planningsconsequenties kon oordelen.

8.37.

De rechtbank oordeelt dat de weg waarlangs BNB termijnverlenging had kunnen verkrijgen niet duidelijk is. In de AO en de AV is geen duidelijke procedure geregeld voor het vragen om of geven van termijnverlenging. Ook ontbreekt daarin een duidelijke regeling voor het geval partijen het oneens zijn over de vraag of een bestekswijziging tot termijnverlenging moet leiden. Partijen zijn het er niet eens over of zij hebben afgesproken dat de kostendeskundige ook in dit geval moest worden ingeschakeld. URW heeft verwezen naar de totstandkoming van de contractsbepalingen op dit punt en gewezen op haar uitdrukkelijke bedoeling de kostendeskundige ook advies te laten geven over de planning. BNB heeft in dit verband gewezen op de opdracht aan de kostendeskundige waarin expliciet alleen het vaststellen van kostenconsequenties is opgenomen. Wat er ook zij van de afspraken van partijen op dit punt, de rechtbank oordeelt dat de kostendeskundige niet kón oordelen over de planningsconsequenties, zoals de kostendeskundige volgens BNB ook zelf vond. De kostendeskundige kon alleen een individuele bestekswijziging beoordelen en of de daarvoor begrote uitvoeringsduur redelijk was, maar niet wat de gevolgen voor het project als geheel zouden zijn. Daarvoor moet immers worden beoordeeld of de bestekswijziging ook op het kritieke pad lag, wat voor een individuele bestekswijziging niet kan worden beoordeeld zonder kennis van het hele project. Daarvoor zou een bijgewerkte ATS nodig zijn geweest. Voor geen van de bouwdelen was een bijgewerkt ATS aanwezig. De kostendeskundige kon dus niet oordelen over de vraag of een bestekswijziging grond was voor termijnverlenging. De rechtbank sluit zich op dit punt aan bij het oordeel van het hof in het eerste arrest Jumbo, r.o. 5.68.

-
dat het Projectbureau het ATS niet heeft bijgehouden komt voor rekening van URW

8.38.

Over de rol van het projectbureau zijn partijen het niet eens. Volgens URW functioneerde het goed en schoot BNB tekort. Volgens BNB heeft zij steeds bijgewerkte planningen ingediend, maar werden die niet geaccepteerd en heeft het projectbureau de opgedragen taak niet vervuld door geen ATS te maken en bij te werken, waardoor de opgelopen vertraging niet inzichtelijk werd.

8.39.

De rechtbank oordeelt dat het niet aan BNB maar aan het projectbureau te wijten is dat het ATS (voor zover aanwezig) niet is geactualiseerd. URW stelt terecht dat BNB haar
werkzaamhedenmet de nevenaannemers moest afstemmen. Dat dat ook inhield dat BNB een
planningbij het projectbureau moest aanleveren waarin de planning van de nevenaannemers was verwerkt, heeft BNB betwist en URW onvoldoende onderbouwd.

De heer [naam 8] heeft daarover op de zitting opgemerkt:

“Het was een chaos, omdat er geen ATS was. URW maakte de andere nevenaannemers wijs dat wij het ATS moesten maken. Maar wij waren daartoe niet verplicht, URW moest dat doen.”

8.40.

Het was juist het projectbureau dat de planningen moest samenvoegen om tot een ATS te komen en die steeds te actualiseren. Artikel 7.12 van de coördinatieovereenkomst bepaalt namelijk:

“7.12 Het Projectbureau zal het Algemeen Tijdschema, het Faserings-Draaiboek en het Gegevensbehoefteschema periodiek actualiseren.”

BNB stelt dat zij regelmatig bijgestelde gedetailleerde planningen van de werkzaamheden in haar eigen scope aan het projectbureau heeft gezonden. In het herziene overall rapport Vijverberg (BNB-296, nr. 132) worden deze opgesomd: in totaal 14 gedetailleerde planningen in de periode van 19 juni 2017 tot 28 februari 2020. URW heeft de ontvangst van deze planningen (door het projectbureau) niet betwist.

8.41.

Daar waar het projectbureau of URW deze planningen heeft afgewezen omdat ze niet pasten binnen de contractueel overeengekomen mijlpalen, is die afwijzing onterecht. In artikel 7.11 van de coördinatieovereenkomst staat:

“7.11 Wekelijks neemt het Projectbureau de stand van de gegevensverstrekking op en worden eventuele (dreigende) vertragingen ten opzichte van het Algemeen Tijdschema geïnventariseerd. Partijen treden met elkaar in overleg over de wijze waarop en/of de te treffen maatregelen waarmee de (dreigende) vertragingen ten opzichte van het Algemeen Tijdschema worden weggenomen.”

Dat “(dreigende)” hier tussen haakjes staat, betekent dat ook reeds opgetreden vertragingen kunnen worden besproken. Dat maatregelen moeten worden besproken om de vertragingen weg te nemen, betekent niet dat dat ook altijd kan. Het lag dus op de weg van het projectbureau en URW om op basis van gewijzigde omstandigheden, waaronder opgetreden vertragingen die niet konden worden weggenomen, de planning bij te stellen. Daarmee kon worden vastgesteld wat de aangepaste einddatum zou moeten worden. Hoewel dit nergens uitdrukkelijk is geregeld, moet worden aangenomen dat het geactualiseerde ATS URW ook in staat zou stellen om te oordelen over termijnverlenging.

8.42.

URW heeft niet gesteld of toegelicht dat en waarom het projectbureau niet in staat was om mede op basis van de gedetailleerde planningen van BNB en die van de overige nevenaannemers het ATS steeds te actualiseren. Het projectbureau heeft dus ten onrechte het ATS voor de verschillende bouwdelen niet bijgewerkt. Omdat het projectbureau namens URW optreedt, komt dat voor rekening van URW.

8.43.

URW stelt op zich terecht dat het ontbreken van een ATS er niet aan in de weg staat dat BNB haar verplichtingen kon nakomen. De rechtbank oordeelt in dit verband ook niet dat BNB haar verplichtingen hierdoor niet meer kon nakomen, maar weegt de omstandigheid van het ontbreken van een bijgewerkt ATS in de beoordeling of URW naar redelijkheid een beroep kan doen op de contractuele opleverdatum.

-
De hoeveelheid en het moment van de door URW opgedragen bestekswijzigingen

8.44.

URW heeft niet betwist dat zij in totaal meer dan 450 bestekswijzigingen aan BNB heeft opgedragen voor een totaalbedrag van € 30 miljoen, op een oorspronkelijke aanneemsom van € 115 miljoen. Alleen al daarom vindt de rechtbank het standpunt van URW dat al die bestekswijzigingen geen enkele impact zouden hebben op de opleverdatum onrealistisch. URW heeft ook niet betwist dat zij na 1 oktober 2019, de afgesproken opleverdatum, nog 309 bestekswijzigingen aan BNB heeft opgedragen. Voor die bestekswijzigingen stond dus in elk geval vast dat ze niet vóór die datum uitgevoerd konden worden. URW heeft niet gesteld dat zij die bestekswijzigingen niet eerder kon opdragen door omstandigheden aan de kant van BNB. Ook voor die na de contractueel bepaalde opleverdatum opgedragen bestekswijzigingen heeft URW in de opdrachtbrief steeds (ongemotiveerd) opgenomen
“Deze opdracht zal niet leiden tot een vertraging in de overall contract-bouwplanning.”,terwijl zij toen in elk geval wist dat oplevering van de in die bestekswijziging opgedragen werkzaamheden en dus van het werk op die datum onmogelijk was.

8.45.

Partijen hebben in de loop van de bouw in de gaten gekregen dat de contractuele opleverdatum niet zou worden gehaald, wat op hoog niveau is besproken. Daarbij is een bouwtijdverlenging tot april 2020 aan de orde geweest, maar omdat URW daaraan de voorwaarde verbond dat BNB af zou zien van een vordering uit hoofde van vertraging, zijn partijen het daarover niet eens geworden. Dit is echter wel een indicatie dat URW besefte dat een onverkort vasthouden aan de oorspronkelijke opleverdatum geen realistisch standpunt was.

Tussenconclusie

8.46.

Op grond van al deze omstandigheden acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat URW zich jegens BNB op de oorspronkelijk overeengekomen opleverdatum en het vasthouden daaraan in haar opdrachtbrieven beroept.

8.47.

Dat betekent dat alsnog moet worden vastgesteld in welke mate BNB recht heeft op termijnverlenging, waarbij het zoals hiervoor uiteengezet (zie onder 8.25) alleen nog gaat om termijnverlenging op grond van bestekswijzigingen. Daarbij is het uitgangspunt dat achteraf moet worden vastgesteld of BNB daarop ten tijde van het indienen van haar aanbieding recht had, omdat URW als gevolg van de door haar opgedragen bestekswijzigingen niet van BNB mocht vergen dat BNB het werk binnen de overeengekomen termijn (1 oktober 2019) zou opleveren. Daarom moet worden beoordeeld of het opgedragen meerwerk op het kritieke pad naar de oplevering lag.

BNB heeft recht op termijnverlenging tot 29 oktober 2020

8.48.

De rechtbank moet gezien de standpunten van partijen beoordelen of BNB voor de door haar aangevoerde bestekswijzigingen voldoende heeft onderbouwd dat zij vertraging op het kritieke pad opleveren en zij daarvoor termijnverlenging had moeten krijgen. Zij heeft zich daarbij beroepen op de rapporten van Vijverberg . URW heeft daarop, via Driver Trett , kritiek geleverd. Bij de beoordeling neemt de rechtbank mee dat zoals hiervoor geoordeeld het projectbureau ten onrechte geen geactualiseerd ATS heeft bijgehouden. Als zij dat wel had gedaan, van alle nevenaannemers gezamenlijk, en URW steeds had beslist voor wiens rekening vertragingen kwamen en welke bouwtijdverlenging werd toegekend, zou per nevenaannemer kunnen worden vastgesteld welke overschrijding aan wie (waaronder URW zelf) kon worden toegerekend. Omdat het ontbreken van een geactualiseerd ATS voor rekening van URW komt, kunnen aan de onderbouwing door BNB van het recht op termijnverlenging geen hoge eisen worden gesteld. Voor zover de kritiek van Driver Trett op Vijverberg inhoudt dat Vijverberg niet de juiste methode heeft gebruikt en dit volgens de rechtbank het gevolg is van het niet naar behoren functioneren van het projectbureau, blijft die omstandigheid voor rekening van URW.

8.49.

De rechtbank bespreekt hierna de rapporten van Vijverberg en de daarop geleverde kritiek. Vijverberg heeft 52 events besproken die volgens haar tot vertraging op het kritieke pad hebben geleid en zij heeft met toepassing van een Time Impact Analysis (TIA) berekend op welke termijnverlenging BNB voor elk van die events recht heeft. Driver Trett heeft kritiek geuit op de door Vijverberg gebruikte methode. De rechtbank bespreekt eerst deze kritiek en vervolgens een beperkt deel van de door Vijverberg onderzochte events, waarna zij tot de conclusie komt dat BNB recht heeft op termijnverlenging tot de feitelijke opleverdatum van 29 oktober 2020.

De rapporten van Vijverberg en de kritiek daarop van Driver Trett

8.50.

BNB heeft voorafgaand aan de zitting een nader rapport van Vijverberg in het geding gebracht (BNB-295) dat ingaat op de kritiek van Driver Trett op de eerdere versie van de rapporten van Vijverberg . Ook heeft BNB voorafgaand aan de zitting een herziene versie van de eerder in het geding gebrachte rapporten van Vijverberg (BNB-296 t/m 302) in het geding gebracht naar aanleiding van de kritiek van Driver Trett en inmiddels gewezen arresten van het hof in de procedures Fresh en Jumbo.

8.51.

URW heeft gesteld dat de tijd voor de zitting bij de rechtbank te kort was om haar vertragingsdeskundige in staat te stellen op de aangepaste versie van de rapporten van Vijverberg te reageren. Zij heeft verzocht daartoe alsnog in de gelegenheid te worden gesteld.

8.52.

De rechtbank gaat voorbij aan dat verzoek. Het rapport van Vijverberg met een reactie op de kritiek van Driver Trett en de herziene rapporten zijn ingediend met inachtneming van de door partijen in hun procesafspraak overeengekomen termijn voorafgaand aan de zitting. De wijzigingen in de herziene rapporten zijn beperkt en zijn duidelijk gemarkeerd. De tijd tussen het in het geding brengen van deze rapporten en de zitting was voldoende om op de genoemde rapporten te kunnen reageren.

8.53.

De rechtbank neemt de rapporten van Vijverberg voor de beoordeling als uitgangspunt, omdat Driver Trett geen (volledige) eigen analyse van de vertraging heeft gemaakt, maar voornamelijk de juistheid van de rapporten van Vijverberg bestrijdt. Omdat BNB zich op de rapporten van Vijverberg beroept en URW op de rapporten van Driver Trett wordt er hierna vanuit gegaan dat de inhoud van de genoemde rapporten tot de standpunten van partijen behoren.

8.54.

De rapporten van Vijverberg bevatten twee op zich zelf staande analyses: de vooruitkijkende time impact analysis (hierna: TIA) en ter validatie daarvan de ‘as planned versus as built’ analyse (hierna: AP-AB). De TIA vindt (normaal gesproken) plaats op het moment dat de vertragingsoorzaak zich voordoet en op basis van de op dat moment beschikbare gegevens. Partijen zijn het er over eens dat dit de aangewezen methode is om vertragingen op het kritieke pad te berekenen. De AP-AB is een feitelijke analyse die plaatsvindt nadat het (deel)werk is voltooid, op basis van de op dat moment beschikbare gegevens, waarbij het feitelijke verloop van de bouw van het (deel)werk vergeleken wordt met de initiële planning ervan. Vijverberg heeft de geprognosticeerde tijdsimpact zoals BNB die in haar aanbiedingen voor bestekswijzigingen heeft genoemd, gebruikt als input voor de TIA. Die heeft zij vervolgens gevalideerd met een AP-AB. Dit leidde Vijverberg tot de conclusie dat de totale berekende vertraging waarvoor BNB recht heeft op termijnverlenging (66 weken) zich ook grotendeels daadwerkelijk heeft voorgedaan, omdat de werkelijke vertraging 56,5 weken bedroeg.

Algemene kritiek van URW/ Driver Trett op de rapporten van Vijverberg

8.55.

Volgens URW is de analyse van Vijverberg op meerdere punten gebrekkig, zodat deze voor geen van de vertragingsevents waar BNB zich op beroept als onderbouwing kan dienen voor de stelling dat sprake is van vertraging op het kritieke pad met een omvang van 66 weken. BNB heeft dit betwist.

8.56.

De rechtbank ziet in de algemene kritiekpunten van URW geen aanleiding om de rapporten van Vijverberg buiten beschouwing te laten. De rechtbank bespreekt de kritiekpunten hierna afzonderlijk.

-
Zonder ‘native planningsbestanden’ geen TIA

8.57.

URW stelt dat een TIA niet mogelijk is zonder ‘native planningsbestanden’. Dit zijn de oorspronkelijke, door de gebruikte planningssoftware aangemaakte planningsbestanden. Alleen hierin blijft de volledige functionaliteit en gegevensinhoud van de planning behouden. Een en ander gaat (deels) verloren bij het exporteren van de planning naar een ander format, zoals pdf. Het uitvoeren van een TIA op basis van pdf-bestanden is dan ook onmogelijk. Dit is bevestigd door een onafhankelijke deskundige in de procedure Jumbo, David Goodman van Kroll , aldus URW. BNB beschikt niet meer over deze native planningsbestanden, omdat zij deze heeft overschreven. Door het ontbreken van de native planningsbestanden kan volgens URW de door Vijverberg uitgevoerde vertragingsanalyse onmogelijk voldoen aan de eisen voor een correcte uitvoering van een TIA. Deze analyse volstaat dan ook niet als onderbouwing van het kritieke pad-vereiste, aldus URW.

8.58.

BNB erkent dat de native planningsbestanden ontbreken, maar zij stelt dat met de beschikbare pdf-bestanden wel een TIA kan worden gemaakt. Vijverberg heeft ter zitting bevestigd dat een TIA op basis van pdf-bestanden mogelijk is en zij heeft die ook gemaakt.

8.59.

Vast staat dat de native bestanden niet meer beschikbaar zijn. Vijverberg heeft echter wel kunnen beschikken over pdf-bestanden van de aanbiedingen van bestekswijzigingen, waarin de op dat moment te verwachten tijdsconsequenties van die bestekswijzigingen zijn beschreven en op de pdf-bestanden van de tot dat moment bijgewerkte planning van BNB. URW heeft niet concreet gesteld welke meerwaarde de native planningsbestanden in dit geval zouden hebben, laat staan dat zij concreet heeft onderbouwd waarom een TIA ondanks de beschikbaarheid van de genoemde gegevens onmogelijk zou zijn.

-
Onvoldoende rekening gehouden met andere ontwikkelingen op het kritieke pad

8.60.

Volgens URW heeft Vijverberg een onjuiste methode gebruikt. Zij heeft namelijk niet gekeken naar de vertraging op het kritieke pad op het moment dat een vertragingsevent zich voordoet, maar heeft alle events simpelweg in de contractplanning bij de start van het werk 'geplakt'. Hiermee is zij voorbijgegaan aan alle ontwikkelingen in het project die invloed hebben op het kritieke pad. Zij heeft dus niet bepaald en kan niet meer bepalen wat de daadwerkelijke impact op het kritieke pad was.

8.61.

BNB stelt dat zij juist voor ieder event heeft aangetoond dat het op het kritieke pad naar de oplevering lag. Vijverberg heeft de aanbiedingen van BNB uitgezet op de enige door URW geaccepteerde planning, namelijk de contractplanning. Ook heeft zij voor zover termijnverlenging toewijsbaar is later ontstane aanspraken daarmee verminderd. Driver Trett heeft opgemerkt dat op zich een logische werkwijze te vinden. Verder wijst BNB erop dat URW geen tegenanalyse heeft gemaakt en dus niet heeft onderbouwd dat de vertragingsoorzaken waarop BNB zich beroept niet op het kritieke pad zouden liggen of andere concrete vertragingsoorzaken aangedragen die de vertraging op het kritieke pad verklaren.

8.62.

De rechtbank oordeelt dat Vijverberg binnen haar mogelijkheden voldoende rekening heeft gehouden met de ontwikkelingen in het project die invloed hebben op het kritieke pad. In de eerste plaats heeft Vijverberg verklaard dat zij haar analyse niet alleen heeft gebaseerd op de oorspronkelijke contractplanning, maar ook op de ten tijde van een event geldende ’contemporaneous records’: de feitelijke informatie die beschikbaar is van de periode waarin het event zich voordeed, inclusief de toen actuele planning. Bovendien kan URW zich er niet beroepen dat BNB onvoldoende rekening heeft gehouden met de actuele ontwikkelingen, omdat het ontbreken van een gedetailleerde actuele planning van het hele project (de ATS) aan haarzelf is toe te rekenen, zie hiervoor onder 8.38-8.43.

-
Vertragingsoorzaken voor rekening van BNB niet meegenomen

8.63.

URW wijst op vertragingsoorzaken die BNB zijn toe te rekenen, zoals de waterlekkages in de bouwkuip in bouwdeel Noord, vertragingen in de hoofd-draagconstructieberekening en in de bouw van de gevel. Deze zijn volgens URW ten onrechte niet in het rapport van Vijverberg betrokken.

8.64.

BNB stelt dat Vijverberg in haar analyse wel events heeft betrokken die voor rekening van BNB komen en die dus geen recht geven op termijnverlenging. BNB heeft zich beroepen op twee uitspraken van de Raad van Arbitrage.^[3]Zij leidt daaruit af dat alleen events op het kritieke pad voor rekening van opdrachtgever relevant zijn voor de termijnverlenging; de kritieke vertragingen aan de kant van de aannemer blijven buiten beschouwing.

8.65.

De rechtbank is het daar in dit geval mee eens. Dit is niet alleen in de door BNB aangehaalde uitspraken zo beslist, maar ook nog een keer door de Raad van Arbitrage in 2021 en door het hof Arnhem-Leeuwarden.^[4]Dat kan anders zijn voor zover het werk van BNB ook zou zijn vertraagd als de voor rekening van URW komende vertragingen niet zouden zijn opgetreden. Daarvoor zou URW moeten stellen dat als alle vertragingsfactoren van haar kant (in concreto in ieder geval: de door haar opgedragen meer dan 450 bestekswijzigingen) zouden worden weggedacht, BNB alsnog een zodanige vertraging op het kritieke pad had opgelopen dat zij de overeengekomen opleveringsdatum niet had kunnen halen. URW heeft dat niet gesteld. Ook hier geldt dat in het nadeel van URW meeweegt dat het projectbureau geen actueel ATS heeft bijgehouden. Dit leidt tot de conclusie dat in dit geval vertragingsoorzaken aan de kant van BNB buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

-
TIA niet prospectief uitgevoerd maar achteraf

8.66.

URW stelt dat Vijverberg haar analyses niet op het moment dat het event zich voordeed ('contemporaneous') heeft uitgevoerd, wat vereist is bij een TIA, maar achteraf.

8.67.

BNB betwist dat. Vijverberg heeft zich volgens BNB gebaseerd op de tijdsconsequenties die vermeld zijn in de destijds door BNB bij URW ingediende aanbiedingen voor bestekswijzigingen en de op dat moment vigerende planning van BNB.

8.68.

De rechtbank oordeelt op basis van de toelichting van Vijverberg dat zij in haar TIA is uitgegaan van de gegevens zoals die bekend waren op het moment dat zich een vertragingsevent voordeed. URW heeft dat niet gemotiveerd betwist. Dat betekent dat Vijverberg haar analyse weldegelijk ‘contemporanous’ en dus volgens de uitgangspunten van een TIA heeft uitgevoerd, ook al heeft zij dat (uiteraard) pas achteraf gedaan.

-
Onduidelijke grond voor termijnverlenging

8.69.

Van de 58 door Vijverberg benoemde vertragingsevents is volgens URW slechts bij drie onderbouwd dat zich een van de in artikel 9.3 AO genoemde omstandigheden voordoet. Volgens URW kan BNB niet volstaan met de algemene stelling dat “de meeste vertragingsoorzaken zien op bestekswijzigingen”.

8.70.

BNB stelt dat zij ten aanzien van de 52 vertragingsoorzaken waarop zij zich beroept ter onderbouwing van de termijnverlengingsaanspraak per vertragingsoorzaak heeft uitgelegd welke grond voor termijnverlenging van toepassing is. Voor 37 vertragingen baseert BNB haar aanspraak op de betreffende bestekswijziging die URW heeft opgedragen. Deze bestekswijzigingen resulteerden in een verhoging van de aanneemsom met € 10 miljoen en hadden volgens BNB een enorme tijdsimpact.

8.71.

De rechtbank oordeelt dat voor zover Vijverberg aan haar analyse bestekswijzigingen ten grondslag heeft gelegd, BNB daarmee voldoende heeft onderbouwd dat zich een van de in artikel 9.3 AO genoemde omstandigheden voordoet. De kritiek van URW op dit punt is in zoverre dus ongegrond. Omdat de rechtbank hierna alleen ingaat op termijnverlenging die op bestekswijzigingen is gebaseerd, hoeft wat URW over andere gronden voor termijnverlenging aanvoert niet te worden besproken.

-
Gegevens niet verifieerbaar

8.72.

Driver Trett heeft op diverse plaatsen in haar rapport gesteld dat bepaalde gegevens of aannamen van Vijverberg voor haar niet verifieerbaar zijn. Ook stelt zij dat Vijverberg bij haar TIA een zelfgemaakte (niet nader toegelichte) selectie van vertragingsevents per bouwdeel bespreekt. Hierdoor is het niet mogelijk om te verifiëren wat de impact van de buiten beschouwing gelaten vertragingsevents zou zijn geweest.

8.73.

BNB stelt dat URW als opdrachtgever over alle informatie beschikt (waaronder de planningsinformatie van nevenaannemers, waarover BNB niet beschikt). URW kan dus bij uitstek die informatie verifiëren, aldus BNB.

8.74.

De rechtbank laat in het midden of álle gegevens of aannamen van Vijverberg voor URW verifieerbaar zijn. In de hierna (zie 8.80 en verder) te bespreken door URW opgedragen bestekswijzigingen wordt aangegeven op welke gegevens Vijverberg haar analyse heeft gebaseerd. URW heeft ten aanzien van deze gegevens (die behoren tot de tussen partijen gevoerde correspondentie, zoals uitvragen voor bestekswijzigingen, offertes van BNB en opdrachtbrieven) niet concreet gesteld dat die niet verifieerbaar zijn. Die gegevens heeft Vijverberg dus kunnen en mogen gebruiken. De selectie van events en de betekenis van vertragingsfactoren aan de kant van BNB is slechts van belang voor zover URW daarmee zou kunnen onderbouwen dat het werk van BNB ook zou zijn vertraagd als de voor rekening van URW komende vertragingen niet zouden zijn opgetreden. Zoals hiervoor onder 8.63-8.65 besproken, heeft URW dat echter niet gesteld, laat staan onderbouwd.

-
Analyse Vijverberg onbetrouwbaar

8.75.

URW wijst erop dat Driver Trett zes gebeurtenissen heeft onderzocht die door Vijverberg als vertragingsevents zijn aangemerkt en dat zij de analyse van Vijverberg onbetrouwbaar heeft bevonden. Volgens Driver Trett zijn de gestelde feiten met betrekking tot de door Vijverberg geselecteerde events vaak onjuist of blijken ze veel genuanceerder te liggen. Volgens Driver Trett zijn de uitkomsten van de TIA voor bouwdeel P daarom onbetrouwbaar. De door Vijverberg uitgevoerde en dus gebrekkige TIA voor bouwdeel P is volgens URW representatief voor de TIA die zij ook voor de overige bouwdelen heeft uitgevoerd.

8.76.

Vijverberg heeft in het reactierapport de analyse van Driver Trett bestreden. BNB beroept zich op dat reactierapport.

8.77.

De rechtbank stelt vast dat van de zes door Driver Trett geanalyseerde events, die volgens Vijverberg vertragingsevents waren, er twee vertragingen waren door bestekswijzigingen. De rechtbank beperkt zich zoals gezegd tot de beoordeling van de vertragingsevents op grond van bestekswijzigingen. Naast de analyse van deze twee bestekswijzigingen heeft Vijverberg tientallen andere vertragingen door bestekswijzigingen geanalyseerd. Driver Trett heeft de juistheid van deze analyses onvoldoende (concreet) betwist (zie ook hierna onder 8.81 e.v.). Driver Trett heeft haar stelling dat haar kritiek op de twee besproken bestekswijzigingen representatief is voor alle andere analyses van bestekswijzigingen onvoldoende onderbouwd.

-
De AP-AB is ondeugdelijk

8.78.

Vijverberg heeft ter validatie een AP-AB uitgevoerd en Driver Trett heeft op de wijze waarop zij dat heeft gedaan kritiek geuit. Omdat deze analyse alleen dient ter validatie van de TIA, de AP-AB analyse lager uitkomt en BNB haar vordering ook tot de daadwerkelijk opgetreden vertraging beperkt, acht de rechtbank het niet nodig op de door Driver Trett geuite kritiek op de AP-AB analyse van Vijverberg in te gaan.

Conclusie algemene kritiek van Driver Trett op Vijverberg

8.79.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de algemene kritiek van URW c.q. Driver Trett op de rapporten van Vijverberg geen doel treft, zodat niet gezegd kan worden dat deze rapporten in zijn geheel buiten beschouwing moeten blijven.

Drie bestekswijzigingen die volgens Vijverberg tot termijnverlenging leiden

8.80.

In deze procedure worden vertragingskosten gevorderd voor de bouwdelen Central Plaza en Kinepolis/Werk. Dit betreft de bouwdelen CP, A, B, D1, E, M1, M2, N, O en P. De rechtbank onderzoekt hierna een aantal bestekswijzigingen die zijn besproken in de rapporten van Vijverberg met betrekking tot die bouwdelen en die volgens haar tot termijnverlenging hebben geleid.

Bestekswijziging VTW-N-BK-110: indeling van de winkelunit Hema8.81. Deze bestekswijziging betreft bouwdeel O. In het rapport van Driver Trett (URW-13, p. 122) is deze bestekswijziging als volgt omschreven:

“VTW-N-BK-110 betreft het aanpassen van de indeling van de winkelunit Hema. De aanvullende wens van URW betrof een ingrijpende verbouwing van de reeds gereed zijnde ruwbouw. Zo moest een complete liftschacht gemaakt worden, wat betekende dat vloeren moesten worden gesloopt, een liftput moest worden gegraven in de al gereed zijnde ruwbouw en ten behoeve van de liftput funderingspalen moeten worden aangebracht onder de begane grondvloer.”

De uitvraag van deze bestekswijziging dateert van 1 mei 2019 (BNB-207, Bijlage 12). Op 2 augustus 2019 heeft URW aan BNB een vooropdracht gegeven (BNB-207, Bijlage 13).

De offerte dateert van 11 oktober 2019 en is geldig tot 25 oktober 2019, en heeft als bijlagen onder meer een concept planning, eindigend 17 september 2020, en een rapport van de constructeur (BNB-207, Bijlage 14). De opdrachtbrief dateert van 19 december 2019 (BNB-207, Bijlage 15).

8.82.

Vijverberg stelt dat door latere opdrachtverstrekking dan de geldigheid van de offerte de verwachte termijn waarop BNB de werkzaamheden heeft afgerond, verschuift van 17 september 2020 naar 5 november 2020. BNB was in werkelijkheid op 9 juni 2020 met deze werkzaamheden klaar en de nevenaannemers waren op 29 oktober 2020 klaar.
Vijverberg berekent de termijnverlenging waarop BNB recht heeft als volgt:

de periode tussen oorspronkelijke opleverdatum (van het werk als geheel, 1 oktober 2019) en opdrachtverlening (van deze VTW, 19 december 2019): 11,5 weken
engineering en uitvoering: samen 46 weken
afbouw door nevenaannemers: 8,5 weken.

Totaal 66 weken.

8.83.

Driver Trett verwijst naar een aantal onderliggende documenten (waaronder bijlage 12 tot en met 15 bij het deelrapport bouwdeel O van Vijverberg en BNB-230) en heeft voor deze bestekswijziging niet opgemerkt dat zij de door Vijverberg gestelde gegevens niet kon verifiëren. Verder heeft Driver Trett op de analyse van Vijverberg het volgende commentaar geleverd:

“In de tekst geeft VB aan de volgens de planning de ruwbouwwerkzaamheden op 11 september 2020 gereed zouden zijn. In werkelijkheid betroffen dit nog de werkzaamheden voor het 'installeren en bedrijfsklaar opleveren trafo'. De ruwbouw zou met het 'afwerken expeditiegangen' planningsmatig op 4 augustus al klaar zijn. De werkzaamheden waren in werkelijkheid op 9 juni 2020 gereed. Dat is nog altijd 8 weken eerder dan bovengenoemde planning. Het voorgaande toont aan dat de door VB gebruikte analysemethode geen deugdelijke uitkomst geeft voor wat betreft de onderbouwing van de door haar gestelde (kritieke) vertraging.”

8.84.

Vijverberg verwerpt deze kritiek omdat Driver Trett hier volgens haar een AP-AB toepast.

8.85.

De rechtbank beschouwt de analyse van Vijverberg als TIA, omdat deze gebaseerd is op de destijds door BNB ingediende planning. Dat de werkzaamheden op het kritieke pad liggen, is duidelijk als men bedenkt dat als de aannemer voor het overige op 1 oktober 2019 gereed zou zijn in ieder geval de oplevering pas had kunnen plaatsvinden als ook deze werkzaamheden zouden zijn voltooid, door zowel BNB als de andere nevenaannemers. Deze werkzaamheden zijn pas kort voor de in de AO overeengekomen opleverdatum uitgevraagd. Mede gezien de tijd die nodig was om de offerte op te stellen en de tijd die nodig was voor engineering en uitvoering van deze “
ingrijpende verbouwing van de reeds gereed zijnde ruwbouw”moest URW beseffen dat voltooiing van dit meerwerk (en dus ook van het werk als geheel) onmogelijk was vóór de in de AO overeengekomen opleverdatum en dat BNB dus recht had op bouwtijdverlenging voor deze bestekswijziging. Daar komt bij dat URW zelf kennelijk geen haast had, omdat zij de opdracht pas ruim twee maanden na de offerte heeft verstrekt. Vijverberg telt die tijd terecht mee als vertraging ten laste van URW, omdat van BNB niet gevergd kan worden dat zij met de werkzaamheden begint vóór opdrachtverstrekking.

8.86.

Dat de werkzaamheden eerder zijn voltooid dan gepland, is inderdaad zoals Vijverberg terecht stelt een constatering die volgt uit een AP-AB analyse. De rechtbank kan alleen uit het eerder gereed zijn van werkzaamheden dan gepland niet afleiden dat de planning ondeugdelijk was en al evenmin dat de werkzaamheden niet op het kritieke pad lagen. De rechtbank acht de kritiek van Driver Trett ongegrond en gaat uit van de analyse van Vijverberg .

8.87.

De rechtbank stelt vast dat BNB alleen al op grond van het opgedragen meerwerk in deze bestekswijziging inzake de Hema recht heeft op termijnverlenging tot de datum van daadwerkelijke oplevering. Ten overvloede bespreekt de rechtbank nog twee andere bestekswijzigingen, van de in totaal 309 bestekswijzigingen die URW heeft opgedragen na de contractuele opleverdatum. Deze bestekswijzigingen tonen aan dat het geval Hema niet op zichzelf staat, maar past in een patroon van een groot aantal bestekswijzigingen die tot een aanzienlijke termijnverlenging leiden.

VTW-N-BK-056b – Wijziging sterkte casco Kinepolis

8.88.

Dit is een bestekswijziging in bouwdeel B. Vijverberg zegt hierover in haar rapport over bouwdeel B (BNB-204, p. 36-38) het volgende:

“Het oorspronkelijke door URW aan BNB opgedragen ontwerp bleek constructief niet voldoende sterk om het gewicht van het inbouwpakket van huurder Kinepolis volledig te kunnen dragen. (…) Als gevolg van de huurderswensen van Kinepolis moet het ontwerp dan ook worden gewijzigd. Op het moment dat URW de Aannemingsovereenkomst met BNB heeft gesloten, was waarschijnlijk het ontwerp van het inbouwpakket van Kinepolis nog niet bekend bij URW. Op het moment dat het ontwerp van het inbouwpakket van Kinepolis wel bij URW bekend was in het voorjaar van 2019, had BNB het ontwerp inmiddels al conform de aan haar opgedragen contractscope gebouwd. Pas achteraf bleek dus dat het ontwerp over onvoldoende draagkracht beschikt om te voldoen aan de huurderswensen van Kinepolis en om de belastingen op de vloer van het ontwerp van het inbouwpakket van Kinepolis te dragen. Hierdoor was een versteviging van het constructieve ontwerp benodigd die vervolgens moest worden aangebracht in de al gerealiseerde constructie. Hiertoe heeft URW op 8 mei 2019 een Bestekswijziging aan BNB uitgevraagd middels VTW-N-BK-056b. (…)Nadat BNB de uitvraag van 8 mei 2019 heeft bestudeerd, blijkt dat VTW-N-BK-056b onvoldoende is uitgewerkt door URW. Hierdoor kan BNB geen prijsaanbieding maken die voldoet aan het overeengekomen uitwerkingsniveau. In de contractuele scope van BNB zit slechts het detailleren van ontwerpdocumenten die zich al op TO-niveau bevinden en vervolgens het realiseren van het Werk. De verzochte wijziging bevindt zich echter nog niet op TO-niveau. URW heeft daarom een voorbereidings-VTW verstrekt, VTW-N-BK-056b1, waarin URW aan BNB heeft gevraagd VTW-N-BK-056b uit te werken tot TO-niveau zodat BNB haar prijsaanbieding kan doen. BNB heeft op 27 juni 2019 een aanbieding gedaan voor VTW-N-BK-056b van € 14.780,- waarvoor URW op 26 september 2019 opdracht heeft verstrekt. Op basis van die voorbereidings-VTW heeft BNB de door URW gewenste Bestekswijziging uitgewerkt naar een TO. Nadat de constructieve Bestekswijziging door BNB op TO-niveau is gebracht, kan BNB haar aanbieding indienen voor VTW-N-BK-056b. Voor deze Bestekswijziging heeft BNB op 12 december 2019 haar aanbieding, inclusief planning, ingediend. Op 8 januari 2020 heeft URW opdracht verstrekt voor de Bestekswijziging voor een bedrag van € 183.670,-. De Bestekswijziging is op 19 mei 2020 afgerond, conform de bij de aanbieding gevoegde planning. De contractwerkzaamheden waarop deze VTW betrekking heeft, moesten, uitgaande van de contractuele mijlpalen (‘ter beschikking stellen voor afbouw door derden/retailer’), gereed zijn voor 1 april 2019. Deze contractuele Mijlpaal kon namelijk pas na uitvoering van deze werkzaamheden worden bereikt. De werkzaamheden voor deze Bestekswijziging zijn dan ook 59 weken later gereed dan contractueel voor de bijbehorende contractscope was voorzien.”

Bij het rapport zijn bijlagen 9 en 10 gevoegd: de Opdrachtbrief URW VTW-N-BK-056b1 en de Opdrachtbrief URW VTW-N-BK-056b. Deze bevatten elk ook de aanbieding van BNB.

8.89.

Driver Trett heeft hierover het volgende opgemerkt (URW-13, p. 164-165).

“Het eerste verzoek voor deze wijziging 8 mei 2019 ingediend. Hierbij moest het ontwerp nog wel op TO-niveau worden gebracht. Maar het is niet duidelijk waarom het bijna een jaar heeft geduurd voordat de aanpassingen van deze VTW uiteindelijk gereed waren, mede gezien het feit dat deze aanpassing slechts 5,5 week heeft geduurd. Die extra vertraging kan dus hoe dan ook niet aan URW worden toegerekend.

Het voorgaande toont aan dat de door VB gebruikte analysemethode geen deugdelijke uitkomst geeft voor wat betreft de onderbouwing van de door haar gestelde (kritieke) vertraging.”

8.90.

BNB heeft er op gewezen dat zij bij haar aanbiedingen steeds een gedetailleerde planning heeft gevoegd. Bij haar aanbieding voor deze bestekswijziging (BNB-184) was haar planning als volgt.

VTW proces

39d

08-05

05-07

Ingekomen VTW

08-05

Quickscan beoordeling ingekomen VTW door Ballast Nedam

24d

09-05

14-06

Prijsvorming + indienen kostenraming

17-06

27-06

Beoordeling prijsopgave door PB / URW

28-06

05-07

Opdrachtverstrekking [constructieve beoordeling]

05-07

Opdrachtverstrekking

05-07

Engineering [constructieve beoordeling]

84d

08-07

21-11

uitwerking rapportage/ memo Goustikker de Vries

44d

08-07

26-09

-> incl. bepalen constructieve aanpassingen

afgifte rapportage [na schriftelijke opdrachtbevestiging]

26-09

Afstemmen definitief 'belastingschema' / ontwerp Kinopolis

40d

27-09

21-11

Prijsvorming [uitvoering constructieve aanpassingen]

26d

22-11

10-01

prijsvorming/ raming constructieve aanpassingen

12d

22-11

09-12

Beoordeling prijsopgave door PB/ URW

14d

10-12

10-01

Opdrachtverstrekking [uitvoering constructieve aanpassingen]

10-01

Opdrachtverstrekking

10-01

Engineering [uitvoering constructieve aanpassingen]

70d

13-01

20-04

Inplannen werkzaamheden bij GDV (beschikbaarheid)

10d

13-01

24-01

Aanpassen berekeningen, tekenwerk en 3D modellen door GDV

20d

27-01

21-02

Controle tekenwerk

24-02

28-02

Aanpassen tekenwerk/ definitief maken

02-03

06-03

Indienen aanpassingen bij gemeente + verkrijgen goedkeuring

20d

09-03

03-04

Inkoopvoorbereiding

20d

13-01

07-02

Tekenwerk leveranciers + plan van aanpak

20d

10-02

06-03

Controle tekenwerk

09-03

13-03

Aanpassen tekenwerk

16-03

20-03

Productietijd

20d

23-03

20-04

Uitvoering [uitvoering constructieve aanpassingen]

20d

21-04

19-05

Uitvoering constructieve aanpassingen

20d

21-04

19-05

- opbouwen steigers/ ondersteuningsconstructies

- aanbrengen stalen raveelconstructies

8.91.

De rechtbank stelt vast dat URW deze bestekswijziging pas enige maanden voor de in de AO overeengekomen opleverdatum heeft uitgevraagd. Dat de bestekswijziging vóór de opleverdatum gerealiseerd zou kunnen worden was toen al onwaarschijnlijk en is gezien de gang van zaken die Vijverberg heeft beschreven onmogelijk gebleken, waarbij de vertraging geheel het gevolg is van de door URW opgedragen bestekswijziging. Gezien de gang van zaken zoals door Vijverberg weergegeven (die niet gemotiveerd is betwist door URW of Driver Trett ) ziet de rechtbank geen aanwijzingen dat dit meerwerk door omstandigheden aan de kant van BNB een onnodig lange doorlooptijd heeft gehad. Gezien de hierboven aangehaalde planning is de opmerking van Driver Trett dat de uitvoering slechts 5,5 week heeft geduurd ongegrond, alleen al omdat ten onrechte niet in de beschouwing is betrokken dat eerst de uitvraag op TO niveau moest worden gebracht (het daarmee gemoeid tijdsverloop komt voor rekening van URW) en ook op twee momenten in het proces aanzienlijke tijd gemoeid was met engineering. Ook voor deze bestekswijziging had URW dus termijnverlenging moeten toestaan, en wel tot de geplande (en ook daadwerkelijk behaalde) datum van voltooiing van dit meerwerk, te weten 19 mei 2020.

VTW-N-BK-109 - Aanpassing winkelunit-indeling ING

8.92.

Deze bestekswijziging betreft bouwdeel O. Driver Trett (URW-13 p. 121-122) stelt over deze bestekswijziging het volgende.

“De oorspronkelijke door URW aan BNB opgedragen bestekswijziging bleek niet voldoende duidelijk om een offerte op te maken. Met name de locatie van de technische ruimte diende nog bepaald te worden. Nadat de locatie van de technische ruimte bepaald was heeft BNB een aanbieding ingediend. Vervolgens volgde nog een Nota van Inlichtingen betreffende deze VTW. Hierop is door BNB een herziene offerte met planning ingediend. Na indiening van deze offerte heeft URW 13 weken later een opdracht verstrekt. In de planning van BNB was voorzien dat URW op 13 november 2019 de opdracht zou verstrekken. Dat is in werkelijkheid 5,5 weken later gebeurd. Wanneer de opleverdatum hiermee wordt gecorrigeerd, komt deze uit op 23 juli 2020. De werkelijke realisatie van de BNB werkzaamheden was gereed op 9 juni 2020. Dat is 6 weken eerder dan de gecorrigeerde planning en zelfs 8 dagen eerder dan de oorspronkelijke VTW planning. Het voorgaande toont aan dat de door VB gebruikte analysemethode geen deugdelijke uitkomst geeft voor wat betreft de onderbouwing van de door haar gestelde (kritieke) vertraging.

8.93.

BNB heeft in haar aanbieding voor VTW-N-BK-109 (BNB-229) een planning ingediend waarin onder meer het volgende is vermeld:

VTW proces

123d

30-04

13-11

Ingekomen VTW

30-04

Quickscan beoordeling ingekomen VTW door Ballast Nedam

01-05

08-05

Ingekomen aanvulling/ aanpassing n.a.v. quickscan BN

39d

09-05

05-07

Prijsvorming + indienen kostenraming

17d

08-07

20-08

Beoordeling prijsopgave door PB / URW

40d

21-08

15-10

Ingekomen Nota van Inlichtingen [constructieve uitgangspunten]

11d

03-10

17-10

Aanpassen kostenraming en indiening

18-10

23-10

Beoordeling herziene prijsopgave door PB / URW

15d

24-10

13-11

Opdrachtverstrekking

13-11

Opdrachtverstrekking

13-11

Engineering

120d

14-11

15-05

Voorbereiding na opdracht en inplannen werkzaamheden

10d

14-11

27-11

Tekenwerk nieuwe constructie

35d

28-11

29-01

- raveling + werkplan sparing trapgat/ vide [incl. berekeningen]

- raveling t.b.v. doorvoer liftschacht [incl. berekeningen]

- technische ruimte op dak

Indienen bij gemeente en verkrijgen goedkeuring

15d

30-01

19-02

Tekenwerk bouwkundige aanpassingen --> werktekeningen

25d

30-01

04-03

Inkoopvoorbereiding

10d

30-01

12-02

uitwerking kanaalplaatvloeren begane grond

65d

13-02

15-05

uitwerking benodigde staalconstructie (tekenwerk + productie)

35d

13-02

01-04

uitwerking HSB elementen (tekenwerk + productie)

50d

05-03

15-05

levertijd gevelbeplating

50d

05-03

15-05

Uitvoering

105d

02-04

23-09

Trapgatsparing/ vide/ liftschacht in 1e verdiepingsvloer

aftekenen sparingen trapgat/ vide / montage raveelconstructie

02-04

10-04

- incl. onderkouwen van stalen raveelconstructie

boren/ zagen van sparing (incl. afvoer van uitkomend puin)

14-04

20-04

brandwerend aftimmeren van stalen raveelconstructie

11-06

17-06

Voorzieningen t.b.v. liftschacht

boren sparingen in vloer + aanbrengen funderingspalen

21-04

28-04

sloopwerk begane grondvloer t.b.v. liftput

29-04

01-05

betonwerk liftput

10d

04-05

15-05

aanhelen/ herstellen begane grondvloer/ levering nieuwe kanaalplaatvloeren

18-05

20-05

lijmwerk kalkzandsteen schacht

25-05

03-06

brandwerend aftimmeren van stalen raveelconstructie

04-06

10-06

montage van lift en installatie's door derden

10-06

Technische ruimte op dak [deel kanaalplaatvloer]

montage staalconstructie dakopbouw incl. verwijderen dakbedekking

18-05

26-05

montage HSB gevelelementen

27-05

29-05

aanhelen/ inplakken dakbedekking opstanden technische ruimte

02-06

03-06

aanbrengen stalen dakbeplating

02-06

03-06

aanbrengen isolatie en dakbedekking

04-06

10-06

montage gevelbekleding incl. deurkozijn

10d

04-06

17-06

AFBOUW ING DOOR DERDEN

60d

11-06

23-09

Uit deze planning blijkt dat URW deze VTW heeft uitgevraagd op 30 april 2019. URW had toen al kunnen en moeten beseffen dat gezien de aard en omvang van de op te dragen werkzaamheden het voor BNB onmogelijk zou zijn deze bestekswijziging uit te voeren vóór de in de AO overeengekomen opleverdatum. URW heeft (later dan door BNB gepland) voor de bestekswijziging opdracht gegeven en daarbij geen termijnverlenging toegekend. Dat had zij wel moeten doen.

8.94.

Vijverberg heeft de voor deze bestekswijziging opgetreden vertraging in haar Deelrapport O (BNB-207, nr. 117-119) berekend op 51 weken. Van BNB kon niet worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn werd opgeleverd, omdat URW voor de bestekswijziging pas op 19 december 2019 opdracht heeft gegeven en BNB volgens haar aanbieding vanaf dat moment 31 weken nodig had voor de uitvoering van de bestekswijziging, tot en met 23 juli 2020. Daarmee zijn deze werkzaamheden kritiek voor het bereiken van de geplande oplevering. Na de werkzaamheden van BNB dienden de andere nevenaannemers ook nog werkzaamheden uit te voeren.

8.95.

Vijverberg stelt ook hier dat de kritiek van Driver Trett zoals weergegeven onder 8.92 een AP-AB analyse is, die geen weerlegging is van haar TIA. De rechtbank is het op dit punt met BNB eens. URW had voor deze bestekswijziging termijnverlenging moeten toekennen. Of dat tot 23 juli 2020 zou zijn (de door Driver Trett berekende termijn) dan wel tot21 september 2020 (zoals Vijverberg berekent), kan in het midden blijven, omdat deze bestekswijziging ten overvloede word besproken.

8.96.

De termijnverlenging die URW had moeten toekennen voor VTW-N-BK-056b (Kinepolis) en VTW-N-BK-109 (ING) valt samen met de termijnverlenging waarop BNB recht heeft op grond van de hiervoor besproken bestekswijziging VTW-N-BK-110 (Hema).

Conclusie: BNB heeft recht op termijnverlenging tot 29 oktober 2020

8.97.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat BNB op grond van het door URW opgedragen meerwerk recht heeft op termijnverlenging tot 29 oktober 2020. De vraag is vervolgens welke vertragingskosten zij voor deze verlengde bouwtijd in rekening kan brengen.

Vertragingskosten

8.98.

De rechtbank oordeelt dat BNB recht heeft op vergoeding van de extra kosten die zij heeft moeten maken door de totale vertraging waarvoor zij termijnverlenging had moeten krijgen. De rechtbank licht hierna toe hoe zij daartoe is gekomen. Eerst bespreekt zij het standpunt van BNB voor zover dat geldt voor alle gevorderde vertragingskosten en een aantal algemene verweren van URW. Vervolgens beoordeelt zij per gevorderde post of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen en tot welk bedrag.

Standpunt BNB

8.99.

BNB stelt dat zij recht heeft op vergoeding van vertragingskosten op grond van artikel 9.3 in samenhang met 7.3 AO. Artikel 9.3 AO geeft recht op termijnverlenging, “doch niet per definitie een kostenvergoeding”. BNB legt deze woorden zo uit, mede gelet op de constructie van nevenaanneming, dat zij recht heeft op kostenvergoeding voor zover zij zelf kosten heeft moeten maken als gevolg van de vertraging. Dat BNB in geval van bestekswijziging recht heeft op vergoeding van tijdgebonden kosten leidt zij af uit de slotzin van artikel 13.3 AV:

“Voor zover Bestekswijzigingen niet ingrijpen op het kritieke pad van het Algemeen Tijdschema zullen geen tijdgebonden kosten in rekening kunnen worden gebracht.”

8.100. BNB stelt dat het contractuele stappenplan inhield dat de aannemer de tijdsconsequenties van de uitgevraagde VTW aangaf, waarna het ATS moest worden aangepast en de termijnverlenging moest worden bepaald. Dat is niet gebeurd, waardoor

BNB niet in staat was om de met de langere uitvoeringstermijn gemoeide tijdgebonden kosten te onderbouwen. BNB begroot die nu op basis van de haar toekomende termijnverlenging op grond van de door Vijverberg verrichte TIA, maar beperkt haar vordering uit hoofde van tijdgebonden kosten tot de daadwerkelijk opgetreden vertraging, te weten de periode van 1 oktober 2019 tot 29 oktober 2020.

8.101. Onder tijdgebonden kosten verstaat BNB onder meer Algemene Bouwplaatskosten (ABK) en UTA-personeel. De ABK zijn de kosten die BNB heeft gemaakt om haar bouwterrein met alle bijbehorende materieel, voorzieningen, water, elektra, etc. gedurende 13 extra maanden in stand te houden voor de uitvoering van haar werkzaamheden. Het UTA-personeel betreft het uitvoerende, technische en administratieve personeel dat allerlei werkzaamheden moest verrichten die niet reeds waren verdisconteerd in de directe uitvoeringskosten voor de fysieke engineerings- en bouwwerkzaamheden maar wel noodzakelijk waren om het werk in een langere periode uit te voeren, zoals de planner, de inkoper, de werkvoorbereider en het projectmanagement.

Standpunt URW

8.102. In artikel 9.3 AO is bepaald in welke gevallen BNB recht heeft op termijnverlenging. Daarin staat dat termijnverlenging "niet per definitie” recht geeft op kostenvergoeding. Volgens URW betekent dit dat BNB in ieder geval geen recht heeft op kostenvergoeding als sprake is van gelijklopende vertragingsevents: vertragingen voor rekening van BNB die gelijktijdig plaatsvinden met vertragingen voor rekening van URW. Bovendien is vertragingsschade indirecte schade, die op grond van artikel 34.2 AV niet voor vergoeding in aanmerking komt.

8.103. Als de vordering niet op de hiervoor genoemde gronden wordt afgewezen, geldt dat ook als BNB aanspraak kan maken op termijnverlenging wegens bestekswijzigingen er volgens URW geen plaats is voor kostenvergoeding. Volgens URW kon BNB de extra tijd en kosten van een bestekswijziging opgeven in een aanbieding, en via de procedure van artikel 13 AV Pro vergoed krijgen als meerwerk (of aanpassing van de aanneemsom als bedoeld in artikel 7.3 AO). Bij bestekswijzigingen moeten vertragingskosten dus zijn ingeprijsd in de aanbieding voor het meerwerk. Er is dan nu geen ruimte voor een aanvullende schadevergoeding (of bijbetaling op de aanneemsom als bedoeld in artikel 7.3 AO). URW verwijst naar het eerste arrest Jumbo (r.o. 5.94), waarin is overwogen dat de Algemene Voorwaarden hiervoor een specifieke regeling kennen:

"Uit dit contractueel kader volgt dat BNB bij elke bestekswijziging de prijsgevolgen moest opgeven, ook de ABK en AK. Er is dus geen ruimte voor bijbetaling wegens een bestekswijziging voor zover dit niet is ingeprijsd in de aanbieding van BNB voor het meerwerk door de bestekswijziging."

URW stelt dat de aanbiedingen van BNB voor meerwerk ook steeds de indirecte kosten (ABK en AK) bevatten en dat deze al zijn vergoed. Vergoeding van de gevorderde vertragingskosten zou betekenen dat dezelfde kosten tweemaal vergoed zouden worden, aldus URW.

Oordeel rechtbank

8.104. Zoals hiervoor onder 8.25 is overwogen, heeft BNB haar vordering tot vergoeding van vertragingskosten gebaseerd op twee gronden: bestekswijziging en (ernstige) tekortkoming. De vorderingen op die laatste grond zijn verjaard. Het gaat hierna dus alleen nog over vertragingskosten uit hoofde van bestekswijzigingen.

8.105. Uitgangspunt is dat BNB recht heeft op termijnverlenging van 1 oktober 2019 tot 29 oktober 2020. Volgens artikel 7.3 AO kan er alleen recht zijn op bijbetaling bij opgedragen bestekswijzigingen
“dan wel in geval artikel 9.3 van de Aannemingsovereenkomst hiertoe aanleiding geeft.”.

In artikel 9.3 AO is bepaald:

“Indien door overmacht, door of namens Opdrachtgever opgedragen Bestekswijzigingen, dan wel voor rekening en risico van Opdrachtgever komende omstandigheden, van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de Overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft Aannemer recht op termijnsverlenging (doch niet per definitie een kostenvergoeding).”

Omdat hieruit blijkt dat termijnverlenging niet automatisch recht geeft op kostenvergoeding moet de rechtbank beoordelen voor welke van de gestelde vertragingskosten daar recht op bestaat, aangezien URW dat voor alle gestelde vertragingskosten betwist.

8.106. URW voert als verweer dat BNB geen recht heeft op vergoeding van vertragingskosten als sprake is van gelijklopende vertragingsevents. URW heeft echter niet gesteld dat het werk, als de door URW opgedragen bestekswijzigingen buiten beschouwing worden gelaten, door vertragingen aan de zijde van BNB niet op de opleverdatum gereed zou zijn geweest. Weliswaar heeft URW vertragingsoorzaken aan de kant van BNB gesteld, maar deze kunnen niet worden beoordeeld aan de hand van een deugdelijk en steeds geactualiseerd ATS. Een geactualiseerd ATS ontbreekt namelijk. Dat komt voor risico van URW, omdat zij heeft gekozen voor nevenaanneming met een projectbureau dat de planning zou verzorgen, maar dat niet (goed) heeft gedaan. De rechtbank houdt daarom geen rekening met mogelijke gelijklopende vertragingsevents.

8.107. De rechtbank stelt vast dat artikel 9.3 AO het woord ‘kostenvergoeding’ gebruikt. Daarom wordt het verweer van URW dat hier sprake is van een schadevergoeding waarop artikel 34 AV Pro van toepassing is, verworpen. Het gaat hier om een in artikel 7.3 AO bedoelde aanspraak op bijbetaling
“… in geval artikel 9.3 van de Aannemingsovereenkomst hiertoe aanleiding geeft.”en dus om een nakomingsvordering. Zie ook hiervoor onder 8.25.

8.108. Volgens URW zijn de kosten als gevolg van vertraging door bestekswijzigingen al vergoed, omdat BNB voor de aan haar opgedragen bestekswijzigingen al een opslag van 15% vergoed heeft gekregen voor ABK.

8.109. Volgens BNB is dat niet juist. BNB wijst op artikel 13.3 AV, in het bijzonder de slotzin daarvan:

“Als grondslag voor de directe kosten in de schriftelijke prijsopgave van de Aannemer gelden de prijzen en het prijsniveau uit de gedetailleerde besteksbegroting van de Aannemer als bedoeld in artikel 7.6 van de Aannemingsovereenkomst. Voor de opslagen voor Algemene Bouwplaatskosten (ABk), Algemene Kosten (AK), Winst en Risico (W&R) geldt het gefixeerde opslagpercentage zoals opgenomen in artikel 7.4 van de Aannemingsovereenkomst. Voor zover Bestekswijzigingen niet ingrijpen op het kritieke pad van het Algemeen Tijdschema zullen geen tijdgebonden kosten in rekening kunnen worden gebracht.”

8.110. Artikel 13.3 AV verwijst naar artikel 7.4 AO, dat als volgt luidt:

“In de schriftelijke prijsopgave ten behoeve van Bestekswijzigingen zoals bedoeld in artikel 13.2 van de Algemene Voorwaarden wordt door Aannemer uitsluitend de volgende gefixeerd percentages gehanteerd vanwege de opslagen voor Algemene Kosten (AK) 6,5 % , Winst 3% en Risico 1% voor Algemene Bouwplaatskosten (ABk), gelden nader tussen partijen overeen te komen percentages binnen de volgende bandbreedtes:

0% indien er alleen een materiaal uitwisseling plaats vindt en waar geen extra begeleiding benodigd is;

5% indien er beperkte begeleiding nodig is;

10% indien de omvang van de werkzaamheden omvangrijk zijn en de begeleiding beperkt;

15% indien de werkzaamheden vergelijkbaar zijn met de hoofdopdracht, (exclusief aanvullende engineering);

20% indien de werkzaamheden beperkt zijn en de begeleiding intensief.

In zeer specifieke gevallen kunnen partijen hiervan in onderling overleg afwijken.”

8.111. BNB heeft zich op artikel 7.4 AO beroepen en heeft daarover op de zitting gezegd dat de opslag voor ABK niet ziet op tijdgebonden kosten wegens vertraging, maar op extra ABK die BNB maakt voor de uitvoering van het meerwerk. De uitvoering van dat meerwerk brengt immers ook extra indirecte kosten mee. BNB leidt dus uit artikel 13.3 AV af dat de ABK die conform dat artikel worden vergoed over bestekswijzigingen geen betrekking hebben op tijdgebonden kosten wegens vertraging. Deze opslag werd ook vergoed voor bestekswijzigingen die gewoon binnen de initiële contracttermijn werden uitgevoerd en niet resulteerden in vertraging, zo voert BNB aan.

8.112. Het komt hier aan op de uitleg van de slotzin van artikel 13.3 AV (“
Voor zover Bestekswijzigingen niet ingrijpen op het kritieke pad van het Algemeen Tijdschema zullen geen tijdgebonden kosten in rekening kunnen worden gebracht.”). De rechtbank oordeelt dat de uitleg van BNB de juiste is. Die uitleg vindt steun in artikel 7.4 AO, dat de mogelijkheid geeft het percentage ABK af te laten hangen van de mate van noodzakelijke begeleiding. Daarbij gaat het kennelijk om indirecte personeelskosten die specifiek noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de betrokken bestekswijziging en niet om tijdgebonden kosten als ABK en UTA-personeel. Dit past ook binnen de vergoedingssystematiek van artikel 7.4 AO. Die bepaling geeft namelijk recht op een opslag voor indirecte kosten, ongeacht of een meerwerkopdracht ingrijpt op het kritieke pad en dus ongeacht of het meerwerk tot vertraging leidt. Partijen hebben die bepaling ook in de praktijk zo toegepast, omdat bij bestekswijzigingen steeds de in artikel 7.4 AO genoemde opslagen in de aanbiedingen zijn opgenomen en na opdrachtverlening zijn betaald.

8.113. Dit leidt tot de conclusie dat naast de in de bestekswijzigingen ‘ingeprijsde’ indirecte kosten, die naar BNB terecht stelt specifiek betrekking hebben op de met de uitvoering van het meerwerk zelf gemoeide indirecte kosten, recht bestaat op vergoeding van tijdgebonden kosten als gevolg van een langere uitvoeringstermijn, als aan BNB bestekswijzigingen zijn opgedragen die ingrijpen op het kritieke pad. Van het tweemaal vergoeden van dezelfde kosten, zoals URW stelt, is gezien die uitleg geen sprake.
De rechtbank wijkt hier af van het oordeel van het hof in het eerste arrest Jumbo (zie onder 8.103), omdat het hof artikel 7.4 AO niet in zijn beoordeling heeft betrokken.

8.114. De rechtbank oordeelt meer algemeen dat BNB op grond van artikel 9.3 AO in samenhang met artikel 7.3 AO recht heeft op bijbetaling van kosten die zij heeft moeten maken door de langere uitvoeringstermijn, die volledig aan URW te wijten is. In de beoordeling van de afzonderlijke posten vormt dit steeds het uitgangspunt.

Algemeen verweer van URW: het ontbreken van causaal verband en de aanwezigheid van eigen schuld

8.115. URW voert als algemeen verweer tegen alle gevorderde kostenposten dat BNB onvoldoende heeft onderbouwd dat de gevorderde kosten het gevolg zijn van aan URW toe te rekenen vertragingsoorzaken. Daarnaast heeft BNB volgens URW ten onrechte geen rekening gehouden met BNB’s eigen aandeel in de vertragingen en door BNB zelf gemaakte fouten en tekortkomingen. URW doet in dit verband een beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro.

8.116. Naar het oordeel van de rechtbank stuit dit verweer af op hetgeen hiervoor in 8.106 is overwogen. Daaruit volgt dat de langere uitvoeringsduur van het werk niet noodzakelijk was geweest als URW de bestekswijzigingen niet had opgedragen. De langere uitvoeringsduur en de kosten die dat voor BNB heeft gehad, zijn het gevolg van aan URW toe te rekenen oorzaken. Dat (een deel van) de vertraging uitsluitend het gevolg is geweest van omstandigheden die voor rekening van BNB komen is niet komen vast te staan. Op artikel 6:101 BW Pro (eigen schuld) kan URW bovendien geen beroep doen, omdat BNB’s aanspraak op vergoeding van tijdgebonden kosten is aan te merken als een contractuele nakomingsvordering, en niet als een vordering tot schadevergoeding, zie ook hiervoor onder 8.107. De bepalingen van Afdeling 10, Titel 1, Boek 6, BW zien op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en zijn daarom niet van toepassing op de vertragingsvorderingen van BNB. Er is in dit geval, gelet op de aard van de aanspraak, ook geen reden voor analoge toepassing van artikel 6:101 BW Pro.

De gevorderde acht kostenposten inzake vertraging

8.117. De rechtbank bespreekt hierna de afzonderlijke door BNB gevorderde tijdgebonden kosten als gevolg van de langere uitvoeringstermijn en de specifiek daartegen door URW aangevoerde verweren. Het gaat om de volgende acht kostenposten (vordering 3A tot en met 3H, zie de bijlage bij dit vonnis):

BK en UTA-personeel (€ 6.873.037,-)

onderdekking algemene kosten (€ 1.612.114,-)

indexering van de aanneemsom (€ 1.364.480,-)

vertragingskosten onderaannemer TGM (€ 945.384,14)

vertragingskosten onderaannemer Oostingh (€ 700.000,-)

kosten van de verlengde bankgarantie (€ 133.918,-)

kosten van de verlengde CAR-verzekering (€ 23.812,-)

inefficiëntiekosten (€ 3.191.481,-).

BNB vordert steeds hoofdelijke veroordeling van URW voor deze bedragen, te vermeerderen met btw en wettelijke rente.

Vordering 3A: ABK en UTA-personeel

Standpunt BNB

8.118. Deze vordering van BNB van € 6.873.037,- bestaat uit twee onderdelen: extra kosten voor ABK en extra kosten voor inzet van UTA-personeel. Beide kostenposten zijn volgens BNB het gevolg van de langere uitvoeringsduur van het project. Voor een omschrijving van wat BNB onder ABK en kosten voor UTA-personeel verstaat, verwijst de rechtbank naar overweging 8.101.

8.119. BNB onderbouwt de gevorderde ABK, kort samengevat, als volgt. Zij heeft de ABK uit haar prijsaanbieding voor het werk omgerekend naar een bedrag per week en dat bedrag vervolgens vermenigvuldigd met het aantal vertragingsweken. Uit de arbitrale rechtspraak volgt dat dit een geschikte methode is. Ook in het in 2018 tussen partijen gevoerde overleg over vertragingskosten was de instructie van URW aan BNB om een bedrag aan ABK en UTA-personeel per vertragingsweek te bepalen op basis van de tarieven uit de tenderbegroting.

Standpunt URW

8.120. Het standpunt van URW is dat zij de gevorderde ABK en de gevorderde kosten voor UTA-personeel niet verschuldigd is. Bij de begroting van de ABK heeft BNB ten onrechte een abstracte schadeberekening gemaakt. Die wijze van begroten vindt geen steun in de rechtspraak. BNB had haar schade concreet moeten begroten door voor ieder onderdeel van de ABK concreet te onderbouwen welke extra kosten zij daadwerkelijk heeft gemaakt en waarom die kosten noodzakelijk waren. Maar dat heeft BNB niet gedaan.

8.121. De gevorderde kosten van UTA-personeel kunnen niet worden berekend door simpelweg de begroting af te zetten tegen de vertragingsperiode, omdat niet aannemelijk is dat personeel tijdens de vertraging volledig in de wacht stond en/of tijdens de uitlooptijd 100% actief was op het project. Verder vordert BNB vergoeding van werkzaamheden die niet waren voorzien in haar initiële prijsaanbieding, zoals de inzet van een extra projectdirecteur en een extra contractmanager. Dergelijke onvoorziene omstandigheden komen volgens vaste rechtspraak en literatuur niet voor vergoeding in aanmerking. Tot slot rekent BNB ten onrechte een inefficiëntietoeslag over de personeelskosten. Daar is geen grondslag voor, omdat een dergelijke grondslag niet contractueel is overeengekomen. BNB heeft de toeslag ook niet deugdelijk onderbouwd. Zij werkt ten onrechte met een schatting in plaats van de kosten concreet te onderbouwen.

Oordeel rechtbank

8.122. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BNB op grond van artikel 9.3 AO in samenhang met artikel 7.3 AO recht op bijbetaling van ABK. Als gevolg van de vertraging, die voor rekening van URW komt, heeft BNB haar bouwplaats met alle voorzieningen ruim 56 weken langer in stand moeten houden. Daaruit volgt logischerwijs dat zij extra kosten heeft gemaakt voor ABK. Hoewel daadwerkelijk gemaakte kosten het uitgangspunt zijn, is gelet op de aard van deze kosten ook de deels geabstraheerde kostenbegroting van BNB aanvaardbaar: daarbij zijn de hoogte van de extra bouwplaatskosten bepaald aan de hand van het bedrag dat in de prijsaanbieding van BNB is opgenomen voor ABK, dat bedrag terug te rekenen naar een bedrag per week en te vermenigvuldigen met het aantal vertragingsweken. Deze methode is aanvaard in de rechtspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (zie bijvoorbeeld RvA 13 februari 2009, zaaknr. 28.986) en deze methode hebben partijen zelf bij hun overleg in 2018 ook gebruikt. Het beroep van URW op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 september 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:7797) gaat niet op. Die zaak is niet vergelijkbaar, omdat daar door de vertraging weliswaar de duur van het werk was veranderd maar niet de omvang van het werk. Voor BNB daarentegen is wel ook de omvang van het werk als gevolg van de vele aan haar opgedragen bestekswijzigingen (ingrijpend) gewijzigd.

8.123. BNB heeft op grond van artikel 9.3 AO in samenhang met artikel 7.3 AO eveneens recht op vergoeding van meerkosten voor UTA-personeel. Volgens URW is niet aannemelijk dat personeel tijdens de vertraging volledig in de wacht stond en/of tijdens de uitlooptijd 100% actief was op het project. Met dit verweer ziet URW er echter aan voorbij dat BNB daar ook niet vanuit is gegaan bij de berekening van de gevorderde kosten. Uit de door BNB in de dagvaarding gegeven uitvoerige toelichting en het geschetste stappenplan volgt dat zij onderscheid heeft gemaakt tussen functies waarvan de werkzaamheden wel en niet toenamen als gevolg van de vertraging. UTA-personeelskosten die niet tijdsafhankelijk zijn, zijn buiten beschouwing gelaten. Ook heeft BNB de mate waarin de werkzaamheden toenamen als gevolg van de vertraging in aanmerking genomen. Personen die slechts gedeeltelijk aan het project werkten, zijn slechts voor dat deel begroot. Anders dan URW betoogt, mag BNB ook kosten vorderen voor werkzaamheden die niet waren voorzien in de initiële prijsaanbieding, zoals de inzet van een extra projectdirecteur en contractmanager. BNB heeft immers onweersproken toegelicht dat de inzet van die functionarissen noodzakelijk is geworden als gevolg van de vertraging. Gelet op het grote aantal bestekswijzigingen, de discussie daarover, de gevolgen daarvan voor de planning en het ontbreken van een (geactualiseerd) ATS heeft BNB voldoende onderbouwd dat die inzet noodzakelijk en gerechtvaardigd was.

8.124. Daarmee resteert de vraag of BNB over de door haar berekende meerkosten voor UTA-personeel een extra toeslag mocht rekenen. Daarvoor bestaat een grondslag indien sprake is van daadwerkelijk gemaakte extra kosten ter grootte van de toegepaste toeslag. In de dagvaarding (randnummers 1011-1015) heeft BNB de toepassing van die toeslag uitgebreid toegelicht. Zij heeft daarbij uiteengezet dat het aantal vertragingsoorzaken in het project exceptioneel en onverwacht was, dat veel wijzigingen zijn opgedragen in een laat moment van uitvoering van het werk en dat URW het proces hieromheen heeft verstoord door een gebrek aan planning en planningsmanagement. Gebleken is, aldus BNB, dat de werkelijke extra UTA-personeelsinzet veel groter is geweest dan becijferd volgens de deels geobjectiveerde wijze van begroten: volgens die begroting zouden de UTA-personeelskosten door de langere bouwtijd met circa 55% (voor package 3) respectievelijk 40% (package 4) stijgen, maar in werkelijkheid zijn circa 214% meer personeelskosten gemaakt dan ten tijde van de tender was begroot. Ter onderbouwing heeft BNB haar interne urenregistratie overgelegd. De rechtbank constateert dat URW niets concreets tegenover deze gemotiveerde uiteenzetting van BNB naar voren heeft gebracht. De conclusie is dan ook dat BNB de omvang van de door haar gevorderde kosten voor extra UTA-personeel toereikend heeft onderbouwd.

8.125. De vordering tot betaling van € 6.873.037,-, vermeerderd met btw, is dus toewijsbaar. De daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 27 januari 2022 is niet weersproken en eveneens toewijsbaar.

Vordering 3B: onderdekking algemene kosten

Standpunt BNB

8.126. BNB maakt aanspraak op betaling van € 1.612.114,- in verband met onderdekking van Algemene Kosten (AK). AK zijn algemene kosten die een aannemer maakt voor het in stand houden van zijn organisatie, ongeacht of en hoeveel werken hij in uitvoering heeft. Het gaat onder meer om de kosten voor het hoofdkantoor, de algemene directie, vastgoed, opleidingen, tenderkosten en HR. De met URW overeengekomen aanneemsom biedt een dekking voor AK, die zijn berekend over de contractueel overeengekomen uitvoeringstermijn van 117 weken, eindigend op 1 oktober 2019. Als gevolg van de langere uitvoeringsperiode tot 29 oktober 2020 heeft BNB over die langere periode geen volledige dekking van haar AK. Uit vaste rechtspraak volgt dat de aannemer, indien deze recht heeft op termijnverlenging, ook recht heeft op betaling van de misgelopen AK-dekking als gevolg van de vertraging. BNB heeft haar AK-derving berekend door eerst het totaalbedrag aan AK, uitgaande van de geplande looptijd van het werk, om te rekenen naar een bedrag per week, ook uitgaande van de geplande looptijd van het werk. Vervolgens heeft zij dat bedrag per week vermenigvuldigd met het totaal aantal weken vertraging (naar beneden afgerond op 56 weken). Daarop heeft BNB ten slotte nog in mindering gebracht de AK die door URW al zijn vergoed over de opgedragen bestekswijzigingen en de AK-derving die BNB voor de demarcatie Jumbo in de andere procedure vordert.

Standpunt URW

8.127. URW stelt zich op het standpunt dat de gevorderde AK moeten worden afgewezen. AK zijn onderdeel van de zogenoemde ‘staartkosten’ (indirecte of vaste kosten) en uit jurisprudentie en literatuur volgt dat dergelijke AK in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Een vertraging zorgt immers niet zonder meer voor een stijging van AK. BNB heeft niet aangetoond dat daadwerkelijk sprake is van onderdekking van de AK. Zij heeft niet concreet onderbouwd dat haar AK daadwerkelijk zijn gestegen als gevolg van de vertraging én dat de door haar gerekende dekking ontoereikend is. De berekening die BNB heeft gemaakt volstaat daarvoor niet.

Oordeel rechtbank

8.128. De rechtbank is van oordeel dat BNB op grond van artikel 9.3 AO in samenhang met artikel 7.3 AO recht heeft op bijbetaling van AK. BNB heeft recht op termijnverlenging en daarmee ook op vergoeding van (extra) kosten die zij heeft gemaakt als gevolg van de vertraging. Dat de vertraging daadwerkelijk heeft geleid tot onderdekking van AK volgt uit de omstandigheid dat de in de aanneemsom opgenomen AK zijn begroot op basis van de oorspronkelijke uitvoeringstermijn, terwijl de uitvoering door de aan URW toe te rekenen vertraging ruim 56 weken langer heeft geduurd. Met die substantieel langere periode is dus geen rekening gehouden bij de aanneemsom en de daarin opgenomen AK-vergoeding. Verder heeft URW niet betwist dat BNB tijdens die langere uitvoeringsduur geen andere werken heeft kunnen aannemen waarmee zij alsnog AK-dekking kon verkrijgen, omdat zij haar productiemiddelen (haar personeel) heeft moeten aanwenden voor het vertraagde werk in opdracht van URW.

8.129. Tegen de manier waarop BNB de onderdekking van haar AK heeft berekend, heeft URW verder geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het gevorderde bedrag van € 1.612.114,-, te vermeerderen met btw, is dus toewijsbaar. De daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 1 juni 2021 is als onweersproken eveneens toewijsbaar.

Vordering 3C: indexering van de aanneemsom

Standpunt BNB

8.130. BNB stelt dat zij als gevolg van de langere duur van het werk recht heeft op indexering van de aanneemsom. In verband hiermee vordert zij € 1.364.480,-. De vaste aanneemsom met het bijbehorende prijsvastbeding in de AO gold enkel voor de oorspronkelijke scope van het werk tot de oorspronkelijke opleverdatum van 1 oktober 2019. Door de langere uitvoeringstermijn heeft BNB hogere kosten moeten maken voor materialen, arbeid en materieel dan waarmee zij in haar prijsaanbieding rekening had gehouden. De bouwkosten zijn gedurende de totale uitvoeringsperiode volgens de officiële kengetallen met zo’n 6,5% gestegen.

8.131. BNB brengt het verschil in rekening tussen de werkelijke indexering op basis van het contractschema en de werkelijke indexering op basis van het
as-builtschema. Het gaat hierbij om de omzet zoals die per maand contractueel was voorzien op basis van het schema voor de betaling van de aanneemsom in termijnen. Vervolgens heeft BNB de werkelijke omzet per maand bepaald op basis van het
as-builtschema, rekening houdend met de vertraging die in de uitvoering is opgetreden. Daarbij is uitgegaan van de daadwerkelijke betaling van de termijnen van de aanneemsom met toepassing van een correctie van twee maanden vanwege de periode van facturering en de betaaltermijn. Die correctie maakt dat URW niet wordt benadeeld bij de berekening van de werkelijke omzet. De indexering op basis van het
as-builtschema is berekend over de kale aanneemsom van BNB zelf, dus zonder de posten Winst en Risico en zonder de aanneemsommen van de onderaannemers.

Standpunt URW

8.132. Volgens URW moet deze vordering worden afgewezen. URW betwist dat het prijsvastbeding in artikel 7 AO Pro haar gelding heeft verloren. Met dat beding is nu juist het risico van eventuele inflatie afgekocht, zodat hiervoor al een bedrag in de aanneemsom is verdisconteerd. Dat beding geldt, anders dan BNB stelt, dus niet slechts voor de oorspronkelijke scope tot de oorspronkelijke opleveringsdatum. Verder hanteert BNB een verkeerde maatstaf door aan te sluiten bij een fictieve indexering in plaats van de werkelijke kostenstijgingen. BNB heeft niet inzichtelijk gemaakt wat de werkelijke prijsstijgingen zijn. Voor zover indexering al aan de orde is, moet dat beperkt blijven tot de overschrijding van de initieel overeengekomen bouwtijd. Er kunnen dus geen kostenstijgingen worden doorberekend voor werkzaamheden die weliswaar later zijn uitgevoerd dan contractueel voorzien maar nog steeds binnen de oorspronkelijke scope en initieel overeengekomen bouwtijd. Dat volgt uit rechtspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen.

Oordeel rechtbank

8.133. De AO bepaalt het volgende.

“7.1 De vaste en forfaitaire Aannemingssom voor de uitvoering door Aannemer van alle

in de Aannemingsovereenkomst en Coördinatieovereenkomst beschreven

(…)

7.3

De Aannemingssom is vast voor de duur van het Werk. Aannemer heeft geen aanspraak op enige bijbetaling of verhoging, indexering of aanpassing van de vaste Aannemingssom, uitsluitend behoudens door Opdrachtgever schriftelijk onder verwijzing naar artikel 13 van Pro de Algemene Voorwaarden opgedragen Bestekswijzigingen zoals omschreven in artikel 13.6 of 13.9 van de Algemene Voorwaarden, dan wel in geval artikel 9.3 van de Aannemingsovereenkomst hiertoe aanleiding geeft. (…)”

8.134. De rechtbank is van oordeel dat BNB op grond van artikel 9.3 AO in samenhang met de aangehaalde artikelen 7.1 en 7.3 AO geen recht heeft op de gevorderde indexering. Naar URW terecht betoogt, zijn partijen een vaste aanneemsom en een prijsvastbeding overeengekomen, waarbij het prijsvastbeding niet is beperkt tot de geplande opleverdatum, zodat geen recht bestaat op indexering voor zover het gaat om het oorspronkelijk overeengekomen werk. Naar hiervoor is overwogen, komt BNB termijnverlenging toe op grond van het opgedragen meerwerk. Voor de uitgevraagde VTW’s geldt echter dat BNB in haar offerte kon uitgaan van de op dat moment geldende prijzen, zodat ook voor het meerwerk geen recht bestaat op indexering achteraf.

Vordering 3D: vertragingskosten van onderaannemer TGM

Standpunt BNB

8.135. BNB vordert vergoeding van kosten waarvoor zij bij arbitraal vonnis van 3 juli 2022 is veroordeeld jegens haar onderaannemer TGM. TGM heeft werkzaamheden aan de façade en voile verricht. De vertraging die URW veroorzaakte, werkte één op één door in de werkzaamheden van de onderaannemers op het kritieke pad van de planning. De door de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen jegens BNB toegewezen vertragingskosten zijn het rechtstreekse gevolg van de vertraging waarvoor URW jegens BNB contractueel verantwoordelijk is.

Standpunt URW

8.136. URW betwist deze vordering. Zij betoogt ten eerste dat de vertraging van TGM niet te wijten is aan URW maar aan BNB. Ten tweede bestaat er volgens URW überhaupt geen grondslag voor de vergoeding van vertragingskosten van een onderaannemer wiens handelen voor rekening van BNB komt.

Oordeel rechtbank

8.137. De rechtbank heeft eerder in dit hoofdstuk al geoordeeld dat de vertraging die in het project is ontstaan volledig is veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening van URW komen. De vertraging die bij de voorbereiding en de uitvoering van de werkzaamheden van TGM is ontstaan, hangt hier direct mee samen. Als gevolg van de door URW opgedragen bestekswijzigingen haalde BNB haar bouwkundige planning niet, hetgeen logischerwijs ook gevolgen had voor de werkzaamheden van haar onderaannemer TGM. De vertraging van TGM is dus te wijten aan omstandigheden die voor rekening van URW komen.

8.138. Vervolgens is de vraag of artikel 12.5 van de Coördinatieovereenkomst, waarop URW zich beroept, in de weg staat aan de vordering van BNB tot vergoeding van de vertragingskosten van haar onderaannemer TGM. Artikel 12.5 luidt als volgt:

“De Aannemers doen jegens de Opdrachtgever uitdrukkelijk afstand van hun rechtenom schadevergoeding te vorderen. Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat alle vertragingsschade, zowel direct als indirect geleden door toedoen of nalaten van een Partij die betrokken is bij de Coördinatieovereenkomst en/of Partijen wiens handelen hen wordt toegerekend, niet op de Opdrachtgever verhaald kan worden.”

8.139. Volgens URW is de door BNB geleden vertragingsschade hier het gevolg van het handelen van een partij, TGM, wiens handelen aan BNB wordt toegerekend. BNB is immers verantwoordelijk voor haar eigen onderaannemers, aldus URW. De rechtbank volgt URW niet in deze redenering. Ten eerste heeft artikel 12.5 volgens de bewoordingen betrekking op een vordering tot schadevergoeding, terwijl de aanspraak van BNB tot bijbetaling/kostenvergoeding op grond van artikel 9.3 in samenhang met artikel 7.3 AO geen vordering tot schadevergoeding is. Ten tweede zijn de door BNB gevorderde vertragingskosten (bestaande uit de vertragingskosten van TGM) niet het gevolg van het handelen van TGM, maar van het handelen van URW.

8.140. URW heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de door BNB gevorderde vertragingskosten van TGM. Dat betekent dat de vordering van € 945.384,14, vermeerderd met btw, toewijsbaar is. De daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 3 juli 2022 is niet weersproken en eveneens toewijsbaar.

Vordering 3E: onderaannemer Oostingh

Standpunt BNB

8.141. BNB wijst voor deze vordering van € 700.000,- op de vaststellingsovereenkomst (vso) die zij met haar onderaannemer Oostingh heeft gesloten ter voorkoming van een arbitrageprocedure. In die vso heeft zij Oostingh een kostenvergoeding toegekend voor opgelopen vertraging in het project. Die vertraging van Oostingh is het gevolg van de vertragingsevents die BNB ook hebben vertraagd en zouden daarom voor rekening van URW moeten komen.

Standpunt URW

8.142. URW vindt dat de vertraging van Oostingh niet te wijten is aan URW maar aan BNB. Bovendien bestaat er volgens URW überhaupt geen grondslag voor de vergoeding van vertragingskosten van een onderaannemer, omdat diens handelen voor rekening van BNB komt. Net als hiervoor bij TGM heeft URW in dit verband verwezen naar artikel 12.5 van de Coördinatieovereenkomst. Daarnaast heeft BNB niet toegelicht welke door URW opgedragen bestekswijzigingen tot de vertraging van Oostingh zouden hebben geleid.

Oordeel rechtbank

8.143. De rechtbank oordeelt langs dezelfde lijnen als hiervoor bij de vertragingskosten in verband met TGM: De vertraging in het project is volledig veroorzaakt door de bestekswijzigingen die URW heeft opgedragen. Daardoor haalde BNB haar bouwkundige planning niet, wat logischerwijs ook gevolgen had voor haar onderaannemer Oostingh . De vertraging van Oostingh is dus te wijten aan omstandigheden die voor rekening van URW komen. Het beroep op artikel 12.5 van de Coördinatieovereenkomst kan URW niet baten, zie hiervoor onder 8.139.

8.144. URW heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de door BNB gevorderde vertragingskosten van Oostingh . Dat betekent dat de vordering van € 700.000,-, vermeerderd met btw, toewijsbaar is. De daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 2 maart 2021 is niet weersproken en ook toewijsbaar.

Vordering 3F: verlenging bankgarantie

Standpunt BNB

8.145. Deze vordering van BNB van € 133.918,- betreft vergoeding van de kosten voor de verlenging van de bankgarantie die BNB heeft moeten maken. URW en BNB zijn overeengekomen dat BNB een bankgarantie afgeeft die gekoppeld is aan de oorspronkelijke opleverdata. De geschatte kosten daarvoor heeft BNB verdisconteerd in de aanneemsom. BNB heeft die garantie door de vertragingen door URW een aanzienlijke periode moeten verlengen. De kosten voor die verlenging zouden voor rekening van URW moeten komen. Omdat BNB meerdere bankgaranties heeft uitstaan die zij in gecombineerde facturen voldoet aan de bankgarantieverstrekker kan zij geen losse factuur inbrengen voor alleen dit project. BNB heeft een berekening gemaakt (BNB-261) van de extra kosten voor de verlenging van de bankgarantie met als vertrekpunt de kosten en kengetallen die zij in haar prijsaanbieding in de tender in aanmerking heeft genomen.

Standpunt URW

8.146. URW voert aan dat BNB de hoogte van het bedrag onvoldoende heeft onderbouwd en er een risico bestaat dat BNB kosten opvoert voor bankgaranties van projecten waar URW niets mee van doen heeft, omdat zij naar de gecombineerde facturen verwijst. BNB had haar werkelijk gemaakte kosten in verband met de verlenging van de bankgarantie inzichtelijk (en daarmee verifieerbaar) moeten maken. Omdat BNB dit niet heeft gedaan, moet deze vordering worden afgewezen.

Oordeel rechtbank

8.147. De rechtbank wijst deze vertragingskosten toe. Dat BNB aanspraak kan maken op dit soort kosten volgt zoals hiervoor overwogen uit 9.3 en 7.3 AO. BNB heeft het bedrag voldoende onderbouwd met de gemaakte berekening. Die berekening is niet gebaseerd op de verzamelfactuur, maar op een vergelijking van de geraamde en daadwerkelijk gemaakte kosten. URW heeft de juistheid van die berekening onvoldoende gemotiveerd betwist en daarom gaat de rechtbank van de juistheid ervan uit. Dat betekent dat de vordering van € 133.918,- te vermeerderen met btw wordt toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 20 juli 2021 is niet weersproken en wordt daarom ook toegewezen.

Vordering 3G: verlenging CAR

Standpunt BNB

8.148. Op de CAR-verzekering die URW voor het project heeft afgesloten heeft BNB een eigen risico van € 100.000,-. Omdat dat bedrag voor BNB te hoog was heeft zij in haar prijsaanbieding een bedrag voor het bijverzekeren van dit eigen risico opgenomen voor de contractuele uitvoeringstermijn. Door het langer worden van de uitvoeringstermijn moet

ook deze verzekeringspremie gedurende een langere periode worden voldaan. Hierdoor heeft BNB € 23.812,- aan extra kosten gemaakt, die voor rekening van URW moeten komen.

Standpunt URW

8.149. URW voert aan dat de CAR-verzekering van meet af aan veel langer doorliep dan de geplande opleverdatum, namelijk tot 31 juli 2021, en dat BNB dat wist. Daarin was dus rekening gehouden met een mogelijke vertraging van de opleverdatum. Voor BNB was daarmee duidelijk dat zij rekening moest houden met een eigen risico tot ruim na de opleverdatum. Desondanks heeft zij er voor gekozen haar bijverzekering maar tot de initiële opleverdatum af te sluiten en de kosten daarvoor bij URW neer te leggen. URW is met dat voorstel akkoord gegaan, zodat het eigen risico voor de hele duur van de CAR-verzekering (waarin al rekening was gehouden met eventuele vertraging) hiermee geacht moet worden te zijn afgekocht. Bovendien heeft BNB haar vordering onvoldoende onderbouwd. BNB heeft geen polis van de bijverzekering overgelegd, waardoor URW niet kan verifiëren of BNB die verzekering daadwerkelijk heeft moeten verlengen.

Oordeel rechtbank

8.150. De rechtbank wijst de gevorderde kosten toe. Dat het tussen URW en BNB overeengekomen bedrag voor de bijverzekering de strekking had van een afkoopsom heeft BNB betwist en URW in dat licht onvoldoende onderbouwd. BNB heeft met de afbeeldingen opgenomen in haar spreekaantekeningen (4.74) voldoende onderbouwd dat zij de polis daadwerkelijk heeft moeten verlengen. URW heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde kosten voor de verlenging van de bijverzekering. Dat betekent dat de vordering van € 23.812,- vermeerderd met btw wordt toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 3 juni 2022 is niet weersproken en wijst de rechtbank daarom ook toe.

Vordering 3H: inefficiëntiekosten

Standpunt BNB

8.151. BNB baseert deze vordering van € 3.191.481,- op de extra kosten die zij heeft moeten maken door de vele vertragingsoorzaken die zich hebben voorgedaan en het onvoldoende managen van die vertragingen en verstoringen door URW. Hierdoor is de uitvoering van de initiële contractscope van BNB ernstig verstoord geraakt en heeft

zij veel minder efficiënt kunnen werken dan waar zij in haar prijsaanbieding vanuit was

gegaan. Hierdoor heeft zij meer directe kosten gemaakt voor het gebruik van materialen, materieel en arbeid. De inefficiëntie is veroorzaakt door een combinatie van de vele bestekswijzigingen, andere vertragingsoorzaken die voor rekening van URW komen en het ontbreken van adequate aansturing door het projectbureau. Voor de bepaling van het bedrag heeft BNB een vergelijking gemaakt tussen de directe kosten die zij voor arbeid, materialen en materieel heeft begroot in haar BAFO en de directe kosten die zij volgens haar administratiesysteem daadwerkelijk heeft gemaakt voor arbeid, materialen en materieel.

Standpunt URW

8.152. URW voert aan dat de AO voor deze kosten geen grondslag biedt. Op grond van artikel 7.1 AO is juist alles in de aanneemsom begrepen. Kosten vanwege aanpassing van de werkvolgorde of planning zijn hier al in verdisconteerd. BNB heeft ook onvoldoende toegelicht door welke vertragingsoorzaak en in welke mate de inefficiëntieschade is veroorzaakt. Het begroten van inefficiëntiekosten zoals BNB dat heeft gedaan, door een vergelijking te maken tussen de initiële begroting en de werkelijk gemaakte kosten, is onjuist en niet toegestaan.

Oordeel rechtbank

8.153. De rechtbank wijst deze vordering gedeeltelijk toe. BNB kan alleen kosten van inefficiëntie in de uitvoering van het oorspronkelijke werk in rekening brengen bij URW voor zover het gaat om inefficiëntie als gevolg van de door URW opgedragen bestekswijzigingen. Kosten met de twee andere door BNB genoemde oorzaken van inefficiëntie (andere voor rekening van URW komende vertragingsoorzaken en het gebrek aan aansturing door het projectbureau) komen niet voor rekening van URW, omdat aan BNB’s stellingen in dit verband toerekenbare tekortkomingen van URW ten grondslag liggen (zie 8.24).

8.154. BNB moet het causaal verband en de omvang van de gevorderde kosten stellen en onderbouwen. BNB heeft in algemene zin voldoende onderbouwd dat de aanzienlijke vertraging als gevolg van de vele door URW opgedragen bestekswijzigingen een negatieve invloed heeft gehad op de efficiëntie in de uitvoering van het oorspronkelijke werk. Met die inefficiëntie heeft BNB ten tijde van het sluiten van de AO geen rekening hoeven houden, zodat BNB op grond van artikel 9.3 AO in samenhang met artikel 7.3 AO aanspraak kan maken op vergoeding van inefficiëntiekosten.

8.155. Om voldoende causaal verband te kunnen vaststellen, moeten de inefficiëntiekosten te relateren aan en het gevolg zijn van concrete bestekswijzigingen. Dat betekent dat in beginsel ook onderbouwd moet worden tot welke inefficiëntiekosten en met welke omvang een concrete bestekswijziging heeft geleid. Dat heeft BNB niet gedaan. Zij heeft een vergelijking gemaakt tussen haar begrote kosten en de uiteindelijk gemaakte kosten. Dat is geen juiste benadering. Om aan het gebrek aan onderbouwing de gevolgtrekking te verbinden dat de gevorderde inefficiëntiekosten volledig worden afgewezen, zou in dit geval echter geen recht doen aan de zaak. De rechtbank onderkent namelijk dat het onderbouwen van de omvang van de concrete inefficiëntiekosten per bestekswijziging heel moeilijk is, zo niet onmogelijk, mede gezien het buitengewoon grote aantal bestekswijzigingen. Op basis van de door BNB gegeven onderbouwing staat wel vast dat BNB inefficiëntiekosten heeft gehad. Omdat de omvang daarvan zich niet nauwkeurig laat vaststellen, zal de rechtbank gebruik maken van haar bevoegdheid om (met overeenkomstige toepassing van artikel 6:97 BW Pro) die kosten te schatten. Rekening houdend met de aanwezige onzekerheden begroot de rechtbank de voor vergoeding in aanmerking komende inefficiëntiekosten in goede justitie op een bedrag van € 500.000,-. Dit bedrag wordt dus toegewezen, te vermeerderen met btw en de gevorderde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 22 december 2021.

Conclusie vorderingen vertragingskosten

8.156. Toegewezen worden de vorderingen zoals genoemd onder 8.125, 8.129, 8.140, 8.144, 8.147, 8.150 en 8.155, met btw en rente zoals in die rechtsoverwegingen vermeld.

9.De met de aanneemsom verrekende bedragen

9.1.

URW heeft in 2021 in verband met twee schadeclaims bedragen verrekend met termijnbetalingen van de aanneemsom. Het gaat om de volgende twee bedragen:
- € 100.000,- in verband met kosten voor herstel van het nat geworden isolatiemateriaal in de MediaMarkt;

- € 151.574,29 voor kosten voor herstel van de verzakking/verkanting van het HTM-spoor.

URW beroept zich daarbij op artikel 25.1 AV waarin staat:

“
De Aannemer is jegens Opdrachtgever aansprakelijk voor alle schade die Opdrachtgever lijdt als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van de uit de Aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.”

9.2.

BNB vindt dat URW niet had mogen verrekenen en vordert betaling van de twee door URW ingehouden bedragen.

URW is bevoegd schadevorderingen te verrekenen en de vordering van BNB is niet verjaard

9.3.

Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, als hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.^[5]Het staat partijen vrij om afspraken te maken die afwijken van deze wettelijke bevoegdheid tot verrekening.

9.4.

Het meest verstrekkende standpunt van BNB is dat de mogelijkheid tot verrekening van schade contractueel is uitgesloten.

9.5.

Artikel 8.6 AV luidt (na aanpassing daarvan in artikel 16.1 sub k AO):

"Betaling van een termijnfactuur door Opdrachtgever houdt nimmer afstand in van enig recht van Opdrachtgever. Opdrachtgever is te allen tijde bevoegd bedragen die hij aan de Aannemer verschuldigd is, te verrekenen met al hetgeen Opdrachtgever te eniger tijd opeisbaar van Aannemer heeft te vorderen."
Een eerdere versie van artikel 8.6 AV bevatte ook nog de volgende slotzin.
"Opdrachtgever is voorts gerechtigd de in artikel 25 van Pro deze Algemene Voorwaarden bedoelde schade te verrekenen met verschuldigde termijnen van de Aannemingssom".

Met het bepaalde in artikel 16.1 sub k AO is deze slotzin vervallen.

9.6.

BNB stelt dat uit het vervallen van de genoemde slotzin is af te leiden dat partijen zijn overeengekomen dat de bevoegdheid tot het verrekenen van de aanneemsom met een door BNB aan URW verschuldigde schadevergoeding is uitgesloten.

9.7.

URW stelt dat de tekst van artikel 8.6 AO duidelijk is en dat het vervallen van de verwijzing naar artikel 25 AV Pro verband hield met het voornemen om artikel 25 AV Pro te schrappen, wat uiteindelijk niet gebeurd is.

9.8.

De rechtbank laat in het midden wat de reden voor het schrappen van de slotzin is geweest. Omdat partijen elk een andere uitleg van artikel 8.6 AO voorstaan, moet de rechtbank die bepaling aan de hand van de bedoeling van partijen uitleggen. Zoals hiervoor onder 5.2 overwogen is daarbij in dit geval een grote rol weggelegd voor wat er in de tekst van de bepaling staat. De rechtbank oordeelt op basis van de tekst dat in artikel 8.6 AO de wettelijke verrekeningsbevoegdheid niet wordt beperkt. De rechtbank moet vervolgens beoordelen of de verrekening aan de wettelijke vereisten voldoet, met andere woorden of er daadwerkelijk een verplichting was van BNB om door URW geleden schade te vergoeden. Omdat URW op zichzelf haar verplichting tot betaling van de aanneemsom niet betwist, maar zich voor deze twee bedragen op verrekening beroept, rust op haar de stelplicht (en zo nodig ook de bewijslast) dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.

9.9.

URW voert onder meer als verweer dat, ook als niet terecht is verrekend, de vordering tot betaling van BNB is verjaard op grond van artikel 34 AV Pro. Dat verweer gaat niet op. De vordering van BNB strekt tot nakoming van de verplichting van URW tot betaling van de aanneemsom. Een vordering tot nakoming kan niet worden aangemerkt als een rechtsvordering uit hoofde van een tekortschieten van URW als bedoeld in artikel 34 AV Pro.

Nat geworden isolatie

Standpunt URW

9.10.

BNB is volgens URW aansprakelijk voor de herstelkosten die URW heeft gemaakt wegens nat geworden isolatiemateriaal in de MediaMarkt. URW stelt dat BNB haar aansprakelijkheid heeft erkend en dat de lekkage die er toe heeft geleid dat de isolatie nat werd een fout in de scope van BNB was. BNB had laten weten dat de lekkage verholpen was en dat nevenaannemer Hoogendoorn de isolatie kon aanbrengen, maar de lekkage was nog aanwezig, waardoor de isolatie geheel verzadigd is geraakt van water en vervangen moest worden. Dit moest na sluitingstijd van de MediaMarkt gebeuren, zodat bewaking nodig was. De totale kosten bedragen volgens URW € 100.000,-.

Standpunt BNB

9.11.

BNB betoogt dat zij niet aansprakelijk is voor de schade aan het isolatiemateriaal. Zij heeft die schade niet veroorzaakt. Volgens BNB had nevenaannemer Hoogendoorn de isolatie nog niet moeten aanbrengen, althans niet zonder beschermende maatregelen, want BNB had gewaarschuwd dat het gebouw nog niet wind- en waterdicht was. Bovendien hadden de kosten voor het herstellen van de isolatie als gevolg van waterschade veel lager kunnen zijn als Hoogendoorn schadebeperkend had gehandeld door waterdichting aan de kopse kanten van de horizontale isolatie aan te brengen. Als Hoogendoorn nadat de lekkage was geconstateerd het isolatiemateriaal direct had open gemaakt, een zeer gebruikelijke maatregel, had het isolatiemateriaal kunnen drogen en was de schade grotendeels voorkomen. URW had de claim van Hoogendoorn grotendeels moeten afwijzen wegens schending van diens schadebeperkingsplicht en URW kan deze in zoverre niet doorleggen naar BNB. BNB heeft geen aansprakelijkheid erkend, maar juist aangegeven dat onderzoek dient te worden gedaan om de oorzaak van de schade vast te stellen. Ook is niet verklaard waarom € 100.000 is verrekend, terwijl de kosten van het vervangen van de isolatie volgens opgave van URW € 71.290,- bedragen.

Oordeel rechtbank

9.12.

De deskundige Lengkeek heeft in opdracht van de verzekeraar van Hoogendoorn een rapport opgemaakt (BNB-265). Dit luidt voor zover hier van belang als volgt:

“In September 2019 heeft een lekkage plaatsgevonden. Omdat het water al die tijd opgesloten zit in de isolatie zal dit de kwaliteit van het schuim zwaar aantasten. (…)

De enige oplossing is de natte isolatie volledig te vervangen. (...)

Verzekerde is namelijk van mening dat hoofdaannemer Ballast Nedam verantwoordelijk is voor het met water verzadigd raken van de isolatie.

Verzekerde heeft het leidingwerk ter plaatse (Liguster 102) namelijk aangebracht in de periode van januari tot en met maart 2019. Medio april 2019 is een deel van de isolatie aangebracht. Het gaat hierbij om de horizontale delen van het leidingwerk. Dit is op aanwijzen van Ballast Nedam gedaan in verband met de op 12 april 2019 geplande ingebruikname door Media Markt.

De verticale delen van het leidingwerk (richting het plafond) zijn volgens verzekerde op verzoek van Ballast Nedam op dat moment niet geïsoleerd in verband met diverse lekkages die nog aanwezig waren. Volgens verzekerde is in augustus 2019 door de heer [naam 9] van Ballast Nedam aan hoofdmonteur [naam 10] aangegeven dat de lekkages waren verholpen en dat verzekerde alsnog de verticale delen van het leidingwerk kon isoleren. Nadat verzekerde deze werkzaamheden had uitgevoerd bleek er echter nog steeds sprake te zijn van lekkages in het pand.

Volgens verzekerde is Ballast Nedam in de periode van september tot en met december 2019 vervolgens bezig geweest met het verhelpen van deze bouwkundige lekkages. Voor zover ons bekend zijn de lekkages uiteindelijk medio eind december 2019 verholpen en zijn sinds die tijd geen nieuwe meldingen van lekkages bekend.

(…) Volgens verzekerde is (regen)water vanaf het bovenliggende parkeerdek via de dakranden in de constructie terechtgekomen. Het water is via sparingen onder de afvoertrechters langs de buis in de isolatie terechtgekomen. (…)

In het e-mailbericht van de heer [naam 11] aan de heer [naam 12] d.d. 23 januari 2020 staat vermeld dat Ballast Nedam verantwoordelijk is geweest voor de lekkages. (…)[zie BNB-266, rechtbank]
In ditzelfde e-mailbericht staat vermeld dat Ballast Nedam van mening is dat verzekerde meer had kunnen doen om schade te voorkomen. Onduidelijk is wat hiermee wordt bedoeld. Volgens de heer [naam 13] van verzekerde heeft verzekerde juist gewacht met het aanbrengen van de verticale isolatie, totdat Ballast Nedam hier akkoord voor had gegeven en de lekkages zouden zijn verholpen. (…)

Op 1 mei 2020 heeft de heer [naam 11] van Ballast Nedam een e-mailbericht verzonden aan de heer [naam 13] van verzekerde waarin onder andere staat vermeld: "Ballast Nedam loopt niet weg voor deze situatie, doet onderzoek en heeft reeds meerdere malen overleg met diverse betrokkenen gehad (onder andere Energietechniek met betrekking tot afdichting lantaarnpalen en risico opdracht Hoogendoorn). Daarnaast is Ballast van mening dat ook Hoogendoorn die werkzaamheden anders had kunnen uitvoeren, waardoor minder schade zou zijn ontstaan (aftapen van horizontale deel isolatie zodat niet alle isolatie nat zou zijn geworden."

Zoals ook eerder in het rapport aangegeven heeft verzekerde de horizontale delen van het leidingwerk medio april 2019 aangebracht op aanwijzen van Ballast Nedam in verband met de geplande ingebruikname. De verticale delen zijn niet voorzien van isolatie in verband met lekkages die nog aanwezig waren.

De verticale delen van het leidingwerk zijn in augustus 2019 geïsoleerd nadat door de heer [naam 9] van Ballast Nedam was aangegeven dat de lekkages waren verholpen.

Het is dan ook onduidelijk op welke wijze verzekerde de werkzaamheden anders had kunnen uitvoeren, waardoor minder schade zou zijn ontstaan.

De heer [naam 14] stelt voorts dat door een nevenaannemer boorwerkzaamheden zijn verricht om de lantaarnpalen te plaatsen. Het gaat daarbij om Energie Techniek en/of Nexton Smart Building. De heer [naam 14] stelt dat als gevolg van deze werkzaamheden mogelijk ook water in de constructie kan zijn gedrongen. Dat Ballast Nedam aansprakelijk kan zijn voor de wateroverlast in het isolatiemateriaal van de leidingen staat voor de heer [naam 14] (vooralsnog) dan ook niet vast.”

9.13.

De rechtbank gaat uit van de in dit rapport weergegeven gang van zaken, die door partijen niet is betwist. Uitgangspunt is dus dat BNB aan nevenaannemer Hoogendoorn heeft medegedeeld dat de eerdere lekkages verholpen waren. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van BNB dat zij Hoogendoorn had gewaarschuwd dat het gebouw nog niet wind- en waterdicht was. Onduidelijk is wanneer dat is gebeurd en in ieder geval kan die mededeling niet afdoen aan de specifieke mededeling dat de lekkages waren verholpen. Na de eerdere mededeling dat moest worden gewacht met het aanbrengen van de verticale isolatie was dit immer het sein voor Hoogendoorn om de resterende isolatie aan te brengen. Dat heeft zij in augustus 2019 gedaan. Echter:

“
Volgens verzekerde is Ballast Nedam in de periode van september tot en met december 2019 vervolgens bezig geweest met het verhelpen van deze bouwkundige lekkages. Voor zover ons bekend zijn de lekkages uiteindelijk medio eind december 2019 verholpen en zijn sinds die tijd geen nieuwe meldingen van lekkages bekend.”

BNB erkent in een e-mail van [naam 11] van 23 januari 2020 (BNB-266) verantwoordelijk te zijn voor de lekkages, waardoor de isolatie nat is geworden. BNB heeft gesteld dat door andere nevenaannemers geboorde gaten lekkage kunnen hebben veroorzaakt. In het rapport van Lengkeek wordt als oorzaak van de lekkage genoemd: regenwater dat via de dakranden in de constructie is terechtgekomen en via sparingen onder de afvoertrechters langs de buis in de isolatie is terechtgekomen. Dat dit de oorzaak was van de lekkage heeft BNB niet expliciet betwist. Zij heeft slechts gespeculeerd over een mogelijke andere oorzaak. Gezien de in het rapport van Lengkeek genoemde oorzaak heeft BNB niet voldoende concrete feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat door een andere nevenaannemer een lekkage is veroorzaakt, zodat BNB voor die lekkage en het daardoor nat worden van de isolatie niet verantwoordelijk zou zijn. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de mededeling van BNB aan Hoogendoorn in augustus 2019 dat de lekkage (die voor rekening van BNB kwam) was verholpen achteraf onjuist is gebleken, omdat er na september 2019 nog steeds lekkages waren die voor rekening van BNB kwamen en die pas in december 2019 waren verholpen.

9.14.

Hoogendoorn kan niet worden verweten dat zij na de mededeling van BNB in augustus 2019 dat de lekkages waren verholpen de resterende isolatie heeft aangebracht. De deskundige merkt op dat de isolatie was afgetaped waardoor het water was ‘opgesloten’, maar uit het rapport blijkt niet dat dit een verkeerde werkwijze was. Dat de isolatie lang nat is gebleven heeft uiteindelijk tot de schade geleid, die mogelijk was voorkomen als deze tijdig had kunnen drogen. Maar dat Hoogendoorn hiervan een verwijt kan worden gemaakt blijkt niet uit het rapport, immers de deskundige stelt dat niet is in te zien
“… op welke wijze verzekerde de werkzaamheden anders had kunnen uitvoeren, waardoor minder schade zou zijn ontstaan.”Bovendien heeft BNB niet gesteld dat Hoogendoorn er van op de hoogte was dat er nadat zij de verticale isolatie had aangebracht een lekkage was opgetreden die ertoe had geleid dat de isolatie nat was geworden.

9.15.

BNB heeft dus een mededeling gedaan (de lekkage is verholpen), die achteraf onjuist bleek, waardoor schade is ontstaan. Ook als dat BNB niet kan worden verweten, omdat zij ten tijde van de mededeling dacht dat de lekkage was verholpen, is dat wel een fout die naar verkeersopvattingen voor haar rekening komt. De gestelde schade van € 71.290,- komt daarom voor rekening van BNB.

9.16.

URW heeft echter een bedrag van € 100.000,- ingehouden en zij heeft daarvoor aanvankelijk geen verklaring gegeven. Pas op de zitting heeft zij gesteld dat het verschil tussen beide bedragen wordt verklaard door de kosten van beveiliging, omdat de MediaMarkt al in bedrijf was en de werkzaamheden na sluitingstijd moesten plaatsvinden. URW heeft deze kosten onvoldoende onderbouwd, omdat zij daarvoor geen schriftelijk stuk in het geding heeft gebracht en BNB die kosten heeft betwist. Haar aanbod ter zitting om hiervan nog bewijs te leveren is onvoldoende concreet en komt te laat. URW zal het verschil tussen de genoemde schade (€ 71.290,-) en het ingehouden bedrag (€ 100.000,-) dus € 28.710,- aan BNB moeten betalen, omdat dit bedrag ten onrechte verrekend is. Dit deel van de vordering wordt toegewezen. Omdat dit een deel is van de aanneemsom, is daarover ook btw verschuldigd. De wettelijke rente wordt toegewezen zoals gevorderd, dus vanaf 49 dagen na 15 juli 2021.

Verzakt en verkant tramspoor

Standpunt URW

9.17.

URW heeft BNB aansprakelijk gesteld voor de schade aan het tramspoor, omdat BNB zware materialen op het tramspoor heeft geplaatst en zij onvoldoende beschermende maatregelen heeft genomen. Herstel van de schade heeft URW € 151.574,29 gekost en dat bedrag heeft zij ingehouden op de betaaltermijn van 15 juli 2021. URW heeft de schade bij de CAR-verzekeraar gemeld. BNB is op de polis meeverzekerd. Volgens URW heeft de CAR-verzekering niet uitgekeerd. URW heeft een mededeling van de verzekeraar (Allianz) aan de verzekeringsmakelaar (Marsh) en de deskundige (Naudet) van 16 februari 2022 in het geding gebracht (URW-180), die als volgt luidt:

“Bonjour,

Je vous remercie pour ce retour.

Nous allons donc clore ce dossier sans suite, comme proposé. (…)”

Standpunt BNB

9.18.

BNB stelt dat zij beschermende maatregelen heeft genomen om schade aan het tramspoor te voorkomen. Toch is een gedeelte van het tramspoor beschadigd. Daarvoor biedt de CAR-verzekering dekking, zo blijkt uit de omschrijving in de verzekeringspolis. URW weigert uitleg te geven over waarom de CAR-verzekeraar niet heeft uitgekeerd. De onder 9.17 aangehaalde email zegt niets. Ook volgens de verzekeringsmakelaar Marsh was er wel dekking. BNB leidt dat af uit een e-mailbericht van Marsh aan URW van 25 september 2020 (URW-179), dat als volgt luidt:

“(…) I understand the loss resulted subsidence of the soil under the tram tracks close to the shopping mall, where your contractor BALLAST NEDDAM had set up a crane. The loss being to a third party's property, will trigger the TPL (Third Party Liability) cover of your EAR (Erection All Risks) policy. Please note that a deductible of € 10.000 will be applicable to that loss.”

Omdat URW geen verklaring heeft gegeven waarom zij toch geen dekking heeft verkregen, moet dit voor haar eigen rekening blijven, aldus BNB.

Nadere uitlating van partijen bij akte

9.19.

In het tussenvonnis van 28 januari 2026 heeft de rechtbank URW bevolen om het rapport of de rapporten van Naudet en de schriftelijke beslissing van de verzekeraar (over de vraag of de CAR-verzekering voor het evenement dekking biedt) in het geding te brengen.

9.20.

URW heeft bij akte verklaard dat zij geen rapport van de schade-expert heeft kunnen achterhalen en dat zij geen schriftelijke beslissing van de verzekeraar heeft ontvangen, anders dan de al in het geding gebrachte productie URW-180 (zie hiervoor onder 9.17). De onduidelijkheid over wat de exacte reden is dat Allianz heeft besloten niet uit te keren, mag volgens URW niet tot gevolg hebben dat zij aansprakelijk wordt voor de door BNB veroorzaakte schade. Verder betwist URW de grondslag voor de vordering van BNB. Als URW al tekort zou zijn geschoten in het verkrijgen van dekking is zij bovendien door BNB nooit in gebreke gesteld. Verder wijst URW erop dat voor BNB een eigen risico gold van € 100.000,-.

9.21.

BNB heeft daarop bij antwoordakte gesteld dat URW als opdrachtgever primair verantwoordelijk was voor de CAR-verzekering en dat zij verantwoordelijk was voor het doorlopen van alle stappen voor het verkrijgen van dekking. Een schademelding wordt gevolgd door een inhoudelijke beoordeling van de verzekeraar. Als URW de sluiting van het dossier heeft geaccepteerd zonder inhoudelijke toelichting waarom geen dekking werd verleend en zonder inzage in de bevindingen van de schade-expert, terwijl Marsh al had aangegeven dat de gebeurtenis onder het bereik van de verzekering viel, komt dat volgens BNB voor rekening van URW.

9.22.

BNB stelt dat weliswaar een eigen risico van € 100.000,- conform artikel 28.4 AV gold, maar dat zij dat had verlaagd tot € 10.000,- door bijverzekering onder haar eigen CAR-verzekering.

Oordeel rechtbank

9.23.

De rechtbank oordeelt dat URW onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden. Tegenover de onderbouwde stellingen van BNB dat de schade onder de dekking van de CAR-verzekering valt, heeft URW onvoldoende ingebracht. Verzekeringsmakelaar Marsh schrijft dat het evenement onder de dekking van de door URW mede ten behoeve van BNB gesloten CAR-verzekering valt. Uit de correspondentie is af te leiden dat de schade-expert Naudet een onderzoek heeft ingesteld. URW stelt zich op het standpunt dat de verzekeraar geen dekking heeft verleend, maar brengt geen schriftelijke beslissing van de verzekeraar en evenmin het door de expert opgemaakte rapport in het geding. Het standpunt dat geen dekking is verleend is daarmee onvoldoende onderbouwd. De stelling van URW dat zij geen schriftelijke bevestiging van de verzekeraar zou hebben verkregen van de afwijzing van de dekking of zo nodig nog had kunnen verkrijgen, vindt de rechtbank niet geloofwaardig. Dat zelfde geldt voor het niet kunnen beschikken over een rapport van de deskundige. Dat betekent dat URW onvoldoende heeft onderbouwd dat zij op dit punt een vordering op BNB had die zij mocht verrekenen.

9.24.

URW werpt terecht op dat op de verzekering een eigen risico van toepassing is. Volgens URW bedroeg dat € 100.000,-. BNB heeft echter gesteld dat zij dat eigen risico had verlaagd tot € 10.000,- door bijverzekering onder haar eigen CAR-verzekering. BNB verwijst ter onderbouwing naar de hiervoor onder 9.18 aangehaalde e-mail. De rechtbank gaat er op grond van deze e-mail vanuit dat een eigen risico van € 10.000,- gold. Dat leidt ertoe dat van het bedrag van € 151.574,29 dat URW heeft ingehouden op de betaaltermijn van 15 juli 2021 een bedrag van € 141.574,29 onterecht was, zodat dit bedrag wordt toegewezen, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf 49 dagen na 15 juli 2021.

9.25.

De conclusie is dat BNB’s vorderingen wegens onterechte verrekening zullen worden toegewezen zoals vermeld onder 9.16 en 9.24.

10.Overige vorderingen

10.1.

BNB vordert buitengerechtelijke incassokosten, kosten voor de vaststelling van aansprakelijkheid en wettelijke rente.

10.2.

URW voert voor alle drie de kostenposten aan dat sprake is van indirecte schade, waarvan vergoeding op grond van artikel 34 AV Pro (zie hiervoor onder 3.5) is uitgesloten.

10.3.

De rechtbank verwerpt het verweer van URW dat sprake is van indirecte schade. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is geen vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming van URW’s contractuele verplichtingen in de zin van artikel 34 AV Pro. Het is daarentegen een vordering tot schadevergoeding waarvoor een zelfstandige grond in de wet bestaat, te weten artikel 6:96 lid 2 onder Pro c BW. Datzelfde geldt voor de kosten voor de vaststelling van aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 onder Pro b BW) en de wettelijke rente (artikel 6:119 BW Pro).

Buitengerechtelijke incassokosten

10.4.

BNB vordert € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten. BNB stelt kosten te hebben gemaakt voor werkzaamheden om haar vordering voor deze gerechtelijke procedure te innen.

10.5.

URW heeft verder geen verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten gevoerd.

10.6.

De rechtbank wijst de gevorderde kosten toe, omdat BNB een vordering op URW heeft die URW onbetaald heeft gelaten en waarvan BNB voldoende heeft gesteld dat zij daarvoor buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. De hoogte van het gevorderde bedrag is in lijn met de toepasselijke regeling^[6]en de toegewezen hoofdsom.

Redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid van URW: contractmanager en kosten Vijverberg

Standpunten van partijen

10.7.

BNB vordert een bedrag van € 1.197.563,65. Dat bedrag bestaat uit kosten voor de inzet van een eigen contractmanager (€ 175.405,82) die langer moest worden ingezet vanwege de aan URW te wijten vertraging, en voor de door vertragingsdeskundige Vijverberg opgemaakte rapporten (€ 1.022.157,83 exclusief btw). Die laatste kosten zijn gespecificeerd in een kostenoverzicht en als volgt toegelicht (BNB-283).

“In 2020 is Vijverberg begonnen met de analyse van de vertragingen en verstoringen van demarcatie Kinepolis/Werk, onderdeel van het Project " Mall of the Netherlands ", ten behoeve van het vaststellen van de schade. U heeft ons verzocht om deze rapporten uit te werken tot een definitief Expertrapport met deelrapporten, met als doel dienst te kunnen doen als partijdeskundigenrapport in een rechtszaak over demarcatie Kinepolis/Werk. Dit definitieve rapport is door Vijverberg per heden afgerond.”

10.8.

URW voert aan dat BNB geen recht heeft op vergoeding van de interne kosten voor “het inzichtelijk maken van de bestekswijzigingen en het verloop van de vertragingen in het Project”, omdat BNB op grond van de AO verplicht was om tijdens de uitvoeringsfase haar planning te bewaken. De vergoeding voor het uitvoeren van deze (plannings)werkzaamheden is dus reeds verdisconteerd in de vaste aanneemsom. BNB heeft alleen een opsomming van uren aangeleverd zonder verdere toelichting. Daarmee is volgens URW niet duidelijk gemaakt waarom de inzet van de contractmanager noodzakelijk was, en ook niet dat de uren daadwerkelijk zijn gemaakt. Ook is niet duidelijk wat de verhouding is tussen de werkzaamheden van de contractmanager en die van Vijverberg en hoe deze kosten zich verhouden tot de kosten gemaakt ten aanzien van de procedure Fresh en Jumbo/Project. Tussen de geschillen in elk van de procedures bestaat een grote overlap. Daarmee is het zeer goed voorstelbaar dat BNB de eerdere onderzoeken naar centrale onderwerpen had kunnen hergebruiken.

10.9.

URW wijst er verder op dat Vijverberg al tijdens de uitvoeringsfase nauw betrokken was bij het werk: vanaf 11 juli 2018 is een medewerker van Vijverberg (dhr. [naam 15] ) door BNB ingezet als contractmanager. Dat Vijverberg al tijdens de uitvoeringsfase aan boord is bij BNB betekent dat de kosten niet zijn gemaakt om de aansprakelijkheid vast te stellen en dus niet binnen de reikwijdte van artikel 6:96 lid 2 BW Pro vallen. URW twijfelt bovendien aan de onafhankelijkheid van Vijverberg , aangezien niet ondenkbaar is dat Vijverberg nu haar eigen straatje probeert schoon te vegen.

Beoordeling

10.10.

BNB heeft ter zitting toegelicht dat een contractmanager langer moest worden ingezet doordat het project langer duurde, maar heeft niet weerlegd dat “het inzichtelijk maken van de bestekswijzigingen en het verloop van de vertragingen in het project” tot de normale planningswerkzaamheden behoorde die zij in het kader van het project moest verrichten en dus al verdisconteerd was in de vaste aanneemsom. Daarom komen deze kosten niet meer in aanmerking voor aparte vergoeding als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid.

10.11.

De kosten van Vijverberg worden zoals gevorderd toegewezen voor een bedrag van € 1.022.157,83. De rechtbank acht het feit dat een medewerker van Vijverberg al tijdens de uitvoeringsfase bij het werk betrokken was geen reden om de kosten van de rapporten af te wijzen. De werkzaamheden van de medewerker van Vijverberg hadden toen betrekking op de planning en niet op het onderzoeken van vertragingsoorzaken. URW heeft niet onderbouwd dat Vijverberg zou proberen ‘haar eigen straatje schoon te vegen’ en ook niet toegelicht waarom dat gevolgen zou moeten hebben voor de vergoeding van de kosten van het rapport. Uit de gegeven toelichting blijkt dat Vijverberg haar kosten per demarcatie heeft bijgehouden. Daarom is van een overlap geen sprake. Zij heeft haar uren gespecificeerd en de rapporten zelf zijn als productie in het geding gebracht. URW heeft de hoogte van de voor deze rapporten gedeclareerde kosten niet betwist. Daarom komen alle gevorderde kosten van de Vijverberg -rapporten als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid in dit geding voor vergoeding in aanmerking. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding, te weten 11 april 2023 (zie de volgende rechtsoverweging).

Wettelijke rente

10.12.

BNB vordert wettelijke rente over diverse gevorderde bedragen en beroept zich daarbij op artikel 8.1 en 8.5 AV. Op grond daarvan geldt een betalingstermijn van 35 dagen. Voor zover URW nog geen wettelijke rente was verschuldigd, vordert BNB wettelijke rente vanaf de datum van het verstrijken van de betaaltermijn genoemd in de sommatiebrief van 3 juni 2022, althans vanaf de datum van het uitbrengen van de dagvaarding. URW heeft daartegen verder geen verweer gevoerd. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen over de toegewezen delen van de vordering zoals gevorderd, zoals hiervoor bij de afzonderlijke toegewezen posten al is opgenomen.

11.Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en proceskosten

Verweer tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring

11.1.

BNB heeft de rechtbank verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat het vonnis direct kan worden uitgevoerd, ook als URW daartegen in hoger beroep gaat, zolang daarop nog niet is beslist.

11.2.

URW verzet zich daartegen. Volgens URW bevindt BNB, een speciale projectvennootschap van het Ballast Nedam-concern, zich in een sterfhuisconstructie. Op concernniveau is besloten tot een ‘wind down’ van BNB. BNB neemt geen nieuwe projecten meer aan en haar personeel gaat over naar andere onderdelen van het concern. Er is daarom een reëel risico dat BNB door URW op grond van dit vonnis betaalde bedragen na een mogelijk andersluidende uitspraak in hoger beroep niet kan terugbetalen. Het vonnis moet daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, althans alleen met aanvullende zekerheidsstelling.

11.3.

BNB heeft niet betwist dat sprake is van een ‘wind down’. Ook is bij het hof nog een vordering in reconventie aanhangig die tot een tegenvordering van URW op BNB kan leiden. Dit is voor de rechtbank aanleiding aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat BNB zekerheid stelt voor het bedrag dat URW op grond van dit vonnis betaalt, zoals in het dictum nader aangegeven.

Proceskosten

11.4.

Hoewel een deel van de vorderingen van BNB is afgewezen, resteert een aanzienlijke vordering. URW zal daarom als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Die kosten worden aan de kant van BNB begroot op:

- dagvaardingsexploot

€

106,73

- griffierecht

€

8.519,-

- salaris advocaat

€

60.203,-

(13 punten × € 4.631,-)

- nakosten

€

189,-

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

69.017,73

Vanwege de omvang en complexiteit van deze zaak waardeert de rechtbank de proceshandelingen op meer dan de gebruikelijke punten volgens het liquidatietarief. Aan de dagvaarding worden drie punten toegekend. De mondelinge behandeling, die drie dagen heeft geduurd, wordt gewaardeerd op negen punten. Voor de twee aktes na de mondelinge behandeling wordt samen 1 punt gerekend; totaal 13 punten.

12.De beslissing

De rechtbank

12.1.

veroordeelt URW1 en URW2 hoofdelijk om aan BNB te betalen de volgende bedragen:

€ 200.157,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 19 augustus 2020;
€ 11.068,17, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 12 mei 2020;
€ 21.252,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 7 april 2020;
€ 6.873.037,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 27 januari 2022;
€ 1.612.114,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 1 juni 2021;
€ 945.384,14, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 3 juli 2022;
€ 700.000,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 2 maart 2021;
€ 133.918,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 20 juli 2021;
€ 23.812,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 3 juni 2022;
€ 500.000,-, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 22 december 2021;
€ 28.710,-, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 15 juli 2021;
€ 141.574,29, met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 49 dagen na 15 juli 2021;
€ 1.022.157,83, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 11 april 2023;

12.2.

veroordeelt URW1 en URW2 hoofdelijk tot betaling van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten,

12.3.

veroordeelt URW1 en URW2 hoofdelijk in de proceskosten van € 69.017,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,-, plus de kosten van betekening als URW1 en URW2 niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

12.4.

veroordeelt URW1 en URW2 hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

12.5.

verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, op voorwaarde dat BNB ten gunste van URW zekerheid stelt voor het op grond van dit vonnis te betalen bedrag; deze zekerheid moet geldig zijn tot een maand nadat in deze zaak een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;

12.6.

bepaalt dat als voldoende zekerheid in ieder geval zal worden aangemerkt: een door een Nederlandse bank afgegeven bankgarantie conform het NVB-model voor het betaalde bedrag, die geldig is tot een maand nadat in deze zaak een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan,

12.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. J.T. Kruis en mr. J. Huber en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2026.

BijlageVordering BNB, na wijziging:

BNB vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook voor wat betreft de proceskosten en de nakosten:

Primair

1. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Ballast Nedam van de volgende bedragen verschuldigd uit hoofde van de volgende (deels) onbetaald gelaten Bestekswijzigingen, met de volgende nummers en factuurbedragen:

a. BN042 ad EUR 192.635,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 12 februari 2021;

b. BN084 ad EUR 200.157,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 19 augustus 2020;

c. BN012 ad EUR 775.268,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 14 juni 2019;

d. BN013 ad EUR 127.199,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 14 juni 2019;

e. BN014 ad EUR 511.092,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 19 juni 2019;

f. Z-BK-0011 ad 88.366,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 12 mei 2020;

g. Z-BK-0015 ad EUR 21.252,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 7 april 2020;

h. BN015 ad EUR 524.105,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 12 februari 2020;

i. BN018G ad EUR 167.306,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 15 maart 2021;

j. BN041 ad EUR 857.335,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 26 november 2020;

k. BN018C ad EUR 301.791,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 18 maart 2021;

l. BN018B + BN018H ad EUR 198.482,- en EUR 470.916,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 10 maart 2021;

m. BN020 ad EUR 412.945,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 18 maart 2020;

n. BN124 ad EUR 235.945,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 26 februari 2021;

o. BN001C ad EUR 619.455,78 te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 31 mei 2021;

p. BN206 ad EUR 273.360,- ter vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rent vanaf 49 dagen na 8 juni 2021;

met een totaalbedrag van EUR 5.5977.609,78 te vermeerderen met BTW, de daarover reeds verschuldigde wettelijke rente vanaf de hierboven genoemde data tot de datum van dagvaarding, en te vermeerderen met de nog verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

2. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Ballast Nedam van de volgende bedragen verschuldigd uit hoofde van de volgende onbetaald gelaten Bestekswijzigingen ter herstel van fouten in het Bestek:

q. BN-018U / Z-BK-0039 ad EUR 59.397,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 3 februari 2021;

r. Z-BK-0019 ad EUR 70.026,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijk rente vanaf 49 dagen na 5 februari 2021;

s. BN018S / Z-BK-055 ad EUR 28.860,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 9 maart 2021;

t. BN018AH / Z-BK-0054 ad EUR 23.339,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 4 maart 2021;

met een totaalbedrag van EUR 181.622,- te vermeerderen met BTW, de daarover reeds verschuldigde wettelijke rente vanaf de hierboven genoemde data tot de datum van dagvaarding, en te vermeerderen met de nog verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair

1. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot betaling op grond van artikel 7:752 lid 1 BW Pro

van de hierboven onder 1 sub a t/m p en onder 2 sub q t/m t genoemde bedragen, althans van door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, als redelijke prijs voor de uitvoering van de met de onder 1 sub a t/m p en 2 sub q t/m t genoemde bedragen gemoeide werkzaamheden van Ballast Nedam;

Meer subsidiair

2. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding op grond van artikel 6:212 lid 1 BW Pro aan Ballast Nedam van de hierboven onder 1 sub a t/m p en onder 2 sub q t/m t genoemde bedragen (althans van door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen) waarmee URW ten koste van Ballast Nedam ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de met de hierboven onder 1 sub a t/m p en onder 2 sub q t/m t genoemde bedragen gemoeide werkzaamheden van Ballast Nedam waarvoor URW Ballast Nedam zonder redelijke grond niet heeft betaald;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

3. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de volgende vertragingskosten van Ballast Nedam:

A. BN011 ad EUR 6.873.037,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 27 januari 2022;

B. BN024B ad EUR 1.612.114,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 1 juni 2021;

C. BN030 ad EUR 1.364.480,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 19 april 2021;

D. BN034 ad EUR 945.384,14,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 3 juli 2022;

E. BN125 ad EUR 700.000,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 2 maart 2021;

F. BN238 ad EUR 133.918,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 20 juli 2021;

G. BN239 ad EUR 23.812,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 3 juni 2022;

H. BN240 ad EUR 3.191.481,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 22 december 2021;

4. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Ballast Nedam van de volgende bedragen uit hoofde van de volgende door URW onterecht verrekende bedragen met de aannemingssom:

A. EUR 100.000,- te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 15 juli 2021;

B. EUR 151.574,29 te vermeerderen met BTW en de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 49 dagen na 15 juli 2021;

5. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Ballast Nedam van:

A. een bedrag van EUR 6.775,- betreffende de buitengerechtelijke kosten die Ballast Nedam heeft moeten maken ter verkrijging van betaling buiten rechte, berekend in overeenstemming met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; en

B. een bedrag van EUR 1.197.563,65 betreffende redelijke kosten ter vaststelling van

aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro, te vermeerderen met de daarover

verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening.

6. URW1 en URW2 hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, te

vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 173,- zonder betekening, dan wel

EUR 263,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen

na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de

(na)kosten niet binnen de termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de daarover

verschuldigde wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van

het te wijzen vonnis.

Rechtszaak over meerwerk, bouwtijdverlenging en vertragingskosten bij renovatie winkelcentrum The Mall of the Netherlands

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

1.UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,2. URW NEDERLAND WINKELS 2 B.V.,

1.De procedure

3.De feiten

4.Het geschil

5.Inleiding

6.Onbetaald gelaten bestekswijzigingen

7.De bestekswijzigingen wegens ontwerpfouten

8.De vertragingsvorderingen

9.De met de aanneemsom verrekende bedragen

10.Overige vorderingen

11.Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en proceskosten

12.De beslissing

Voetnoten