Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummers / rolnummers:
C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II)
Vonnis van 6 november 2024
in de zaken van
de stichting
STICHTING CARTEL COMPENSATION,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. J. van den Brande,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. J.S. Kortmann,
2. de naamloze vennootschap
MARTINAIR HOLLAND N.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
advocaat mr. J.S. Kortmann,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
DEUTSCHE LUFTHANSA A.G.,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
LUFTHANSA CARGO A.G.,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BRITISH AIRWAYS PLC.,
gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk,
advocaat mr. S.J. Thé,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SOCIETE AIR FRANCE S.A.,
gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk,
advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik,
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SINGAPORE AIRLINES LIMITED,
gevestigd te Singapore, Singapore,
advocaat mr. D.A. van der Kooij,
8. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD,
gevestigd te Singapore, Singapore,
advocaat mr. D.A. van der Kooij,
gedaagden,
alsmede in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/562256 / HA ZA 14-348 (Equilib I)
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EQUILIB NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.H.J. van Maanen,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. J.S. Kortmann,
2. de naamloze vennootschap
MARTINAIR HOLLAND N.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
advocaat mr. J.S. Kortmann,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A.,
gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk,
advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik,
gedaagden,
en
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD,
gevestigd te Singapore, Singapore,
advocaat mr. D.A. van der Kooij,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SINGAPORE AIRLINES LIMITED,
gevestigd te Singapore, Singapore,
advocaat mr. D.A. van der Kooij,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
LUFTHANSA CARGO A.G.,
gevestigd te Kelsterbach, Duitsland,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
DEUTSCHE LUFTHANSA A.G.,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,
8. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SWISS INTERNATIONAL AIR LINES A.G.,
gevestigd te Basel, Zwitserland,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,
9. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BRITISH AIRWAYS PLC,
gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk,
advocaat mr. S.J. Thé,
10. de rechtspersoon naar buitenlands recht
AIR CANADA,
gevestigd te Saint Laurent, Canada,
advocaat mr. J. Aveling,
11. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED,
gevestigd te Hong Kong, China,
advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg,
12. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SAS A.B.,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
advocaat mr. W. Heemskerk,
13. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM DENMARK-NORWAY-SWEDEN,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
advocaat mr. W. Heemskerk,
14. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SAS CARGO GROUP A/S,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
advocaat mr. W. Heemskerk,
gevoegde partijen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/561169 / HA ZA 14-283 (Equilib II)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EQUILIB NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. M.H.J. van Maanen,
eiseres,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. J.S. Kortmann,
2. de naamloze vennootschap
MARTINAIR HOLLAND N.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
advocaat mr. J.S. Kortmann,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A.,
gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk,
advocaat mr. dr. D.A.M.H.W. Strik;
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
LUFTHANSA CARGO A.G.,
gevestigd te Kelsterbach, Duitsland,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
DEUTSCHE LUFTHANSA A.G.,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BRITISH AIRWAYS PLC.,
gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk,
advocaat mr. S.J. Thé,
gedaagden.
Eiseressen zullen hierna SCC en Equilib worden genoemd. Gedaagden (en gevoegde partijen) zullen hierna gezamenlijk de luchtvaartmaatschappijen worden genoemd.
1.Het (verdere) verloop van de procedure
1.1.
In het tussenvonnis van 24 mei 2023 [1] (stelplicht) heeft de rechtbank de chronologische procedurele gang van zaken in alle zaken samengevat vanaf het tussenvonnis van 11 september 2019 [2] . In die samenvatting staat, voor zover voor de thans voorliggende vragen relevant, het volgende:
Op 9 juni 2020 heeft een regiezitting plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. (…) Verder heeft de rechtbank tijdens die zitting voorgesteld dat de deskundigen van partijen in overleg zouden treden om te onderzoeken of zij het eens konden worden over de methode om de
overchargete berekenen alsmede over welke data en informatie daarvoor nodig zouden zijn.
overchargete berekenen alsmede over welke data en informatie daarvoor nodig zouden zijn.
De luchtvaartmaatschappijen hebben daarop gereageerd bij antwoordakte verstrekte gegevens van 16 december 2020, met als productie een rapport van de
Berkeley Research Group(BRG). Eveneens op 16 december 2020 hebben partijen gezamenlijk een
agree/disagreedocument van hun deskundigen over de berekening van de
overchargein het geding gebracht.
Berkeley Research Group(BRG). Eveneens op 16 december 2020 hebben partijen gezamenlijk een
agree/disagreedocument van hun deskundigen over de berekening van de
overchargein het geding gebracht.
Op 11 februari 2021 heeft wederom een regiezitting plaatsgevonden. Daarin zijn de onderwerpen
overchargeen
volume of commerce(VoC) niet aan de orde gekomen.
overchargeen
volume of commerce(VoC) niet aan de orde gekomen.
Daarna heeft de rechtbank op 24 mei 2023 het stelplichtvonnis gewezen.
1.2.
Op 17 januari 2024 heeft weer een regiezitting plaatsgevonden. Op die zitting, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, zijn diverse onderwerpen aan de orde geweest, waaronder, voor zover nu van belang: het vaststellen van de methodologie voor het bepalen van de
overcharge, in het bijzonder
overcharge, in het bijzonder
- a) te gebruiken transactiegegevens en basisstructuur regressieanalyse en
- b) toespitsen regressieanalyse op relevante prijzen.
De deskundigen van partijen – dr. G. Niels van Oxera Consulting LLP (Oxera) (SCC),
dr. N. Powers van Brattle Group (Brattle) (Equilib) en D. Kaplan van BRG (Luchtvaartmaatschappijen) – hebben ter zitting een toelichting gegeven op deze punten.
1.3.
Voorafgaand aan de regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
1.4.
Het ‘
agree/disagreedocument’ (
Joint Expert Statement) is door Oxera, Brattle en BRG reeds in 2020 (naar aanleiding van de regiezitting van 9 juni 2020) opgesteld en op 16 december 2020 door partijen ingediend. In dit
Joint Expert Statementhebben de deskundigen van partijen uiteengezet op welke punten zij het eens zijn en op welke punten zij het oneens zijn – voor zover nu van belang – ten aanzien van de methode voor het bepalen van de
overchargeen de data en informatie waarop de analyse van de
overchargemoet worden gebaseerd.
agree/disagreedocument’ (
Joint Expert Statement) is door Oxera, Brattle en BRG reeds in 2020 (naar aanleiding van de regiezitting van 9 juni 2020) opgesteld en op 16 december 2020 door partijen ingediend. In dit
Joint Expert Statementhebben de deskundigen van partijen uiteengezet op welke punten zij het eens zijn en op welke punten zij het oneens zijn – voor zover nu van belang – ten aanzien van de methode voor het bepalen van de
overchargeen de data en informatie waarop de analyse van de
overchargemoet worden gebaseerd.
1.5.
SCC heeft bovendien – voor zover thans nog van belang – een door haar deskundige Oxera opgestelde
overchargeanalyse, gedateerd april 2020 (het Oxera-rapport) in het geding gebracht en SCC en Equilib beide een rapport van Oxera en Brattle gezamenlijk
‘Towards an agreed approach to determining the overcharge from the air cargo cartel’, gedateerd 20 december 2022 (hierna: gezamenlijk rapport Oxera-Brattle).
overchargeanalyse, gedateerd april 2020 (het Oxera-rapport) in het geding gebracht en SCC en Equilib beide een rapport van Oxera en Brattle gezamenlijk
‘Towards an agreed approach to determining the overcharge from the air cargo cartel’, gedateerd 20 december 2022 (hierna: gezamenlijk rapport Oxera-Brattle).
1.6.
Tijdens de zitting hebben de Luchtvaartmaatschappijen – zonder enige aankondiging vooraf – aangeboden de deskundigen (economen) van Equilib en SCC toegang te geven tot data van de Luchtvaartmaatschappijen ten behoeve van het uitvoeren van de
overchargeanalyse. Dit betreft, aldus de Luchtvaartmaatschappijen, grote hoeveelheden (bedrijfsvertrouwelijke) data die verschillende luchtvaartmaatschappijen beschikbaar hebben gesteld aan BRG in de context van de Air Cargo procedures in het Verenigd Koninkrijk. [3] Het betreft data op het niveau van individuele luchtvrachtvervoertransacties. De Luchtvaartmaatschappijen bieden aan de economen van Equilib en SCC toegang te verstrekken tot de volgende data per luchtvaartmaatschappij over de volgende tijdsperiodes:
overchargeanalyse. Dit betreft, aldus de Luchtvaartmaatschappijen, grote hoeveelheden (bedrijfsvertrouwelijke) data die verschillende luchtvaartmaatschappijen beschikbaar hebben gesteld aan BRG in de context van de Air Cargo procedures in het Verenigd Koninkrijk. [3] Het betreft data op het niveau van individuele luchtvrachtvervoertransacties. De Luchtvaartmaatschappijen bieden aan de economen van Equilib en SCC toegang te verstrekken tot de volgende data per luchtvaartmaatschappij over de volgende tijdsperiodes:
Luchtvaartmaatschappij
Periode
Air France
juli 2003 – december 2012
British Airways
juli 2001 – december 2012
Japan Airlines
december 2003 – december 2012
KLM
december 1999 – december 2012
Lufthansa
januari 2001 – december 2012
Martinair
november 2004 – december 2012
SAS
december 1999 – december 2012
Singapore Airlines
juli 2001 – december 2012
Swiss Airlines
oktober 2002 – december 2012
De data worden aangeboden voor de volgende routes:
- luchtvrachtvervoersdiensten op routes tussen luchthavens in de EER; en
- luchtvrachtvervoersdiensten op routes tussen luchthavens binnen de EER en luchthavens buiten de EER.
De schatting van BRG is dat in totaal ongeveer 60 miljoen transacties binnen de reikwijdte van het data-aanbod vallen, aldus de Luchtvaartmaatschappijen. Aan het data-aanbod hebben de Luchtvaartmaatschappijen de voorwaarden verbonden dat (i) noch Equilib en SCC, noch hun advocaten, zelf enige (directe of indirecte) toegang tot de data zullen hebben en dat (ii) de economen van Equilib en SCC een
non-disclosure agreementondertekenen.
non-disclosure agreementondertekenen.
1.7.
Aan het eind van de zitting is vervolgens afgesproken dat Equilib en SCC zouden laten weten of zij het zinvol achtten om (buiten de rechtbank om) met de Luchtvaartmaatschappijen verder van gedachten te wisselen over dit ter zitting gedane data-aanbod of dat zij toch wensen dat de rechtbank (thans) uitspraak doet over de punten wat betreft de methodologie voor het berekenen van de
overcharge.
overcharge.
1.8.
Equilib en SCC hebben met de Luchtvaartmaatschappijen nader van gedachten gewisseld over het data-aanbod, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Partijen hebben de rechtbank dan ook verzocht een beslissing te nemen over de juiste uitgangspunten voor de methodologie voor het bepalen van de
overcharge.
overcharge.
2.Standpunten van partijen
Joint Expert Statement
2.1.
Equilib en SCC stellen dat de achterliggende partijen (de
shippers) als gevolg van het Kartel schade hebben geleden doordat zij teveel hebben betaald voor de door hen afgenomen luchtvrachtvervoersdiensten. Die schade berekenen Equilib en SCC aan de hand van een economische analyse van:
shippers) als gevolg van het Kartel schade hebben geleden doordat zij teveel hebben betaald voor de door hen afgenomen luchtvrachtvervoersdiensten. Die schade berekenen Equilib en SCC aan de hand van een economische analyse van:
- a) de
- b) de
De bepaling van de
overchargeresulteert in een percentage (dat teveel is betaald). In het Oxera-rapport wordt dit percentage geschat op 10,69%. Als dat percentage wordt toegepast op het totaalbedrag van de VoC, is de schade die de
shippersals gevolg van het Kartel hebben geleden, gegeven, aldus Equilib en SCC.
overchargeresulteert in een percentage (dat teveel is betaald). In het Oxera-rapport wordt dit percentage geschat op 10,69%. Als dat percentage wordt toegepast op het totaalbedrag van de VoC, is de schade die de
shippersals gevolg van het Kartel hebben geleden, gegeven, aldus Equilib en SCC.
2.2.
De Luchtvaartmaatschappijen betwisten dat de
shippersschade hebben geleden als gevolg van het Kartel, maar zijn het met Equilib en SCC eens dat eventuele schade op deze manier moet worden berekend.
shippersschade hebben geleden als gevolg van het Kartel, maar zijn het met Equilib en SCC eens dat eventuele schade op deze manier moet worden berekend.
2.3.
Partijen en hun deskundigen zijn het er ook over eens dat een regressieanalyse de aangewezen methode is om te bepalen of sprake is geweest van een
overcharge. In de Praktische Gids [4] staat de volgende uitleg over wat een regressieanalyse is:
overcharge. In de Praktische Gids [4] staat de volgende uitleg over wat een regressieanalyse is:
“Regressieanalyse is een statistische techniek die helpt patronen te onderzoeken in de relaties tussen economische variabelen, en na te gaan in hoeverre een bepaalde onderzoeksvariabele (zoals in het voorbeeld van het meelkartel, de meelprijs) wordt beïnvloed door andere variabelen die geen invloed van de inbreuk ondergaan (zoals de kosten van grondstoffen, fluctuaties in de afnemersvraag, productkenmerken en het niveau van marktconcentratie). Met behulp van regressieanalyse kan derhalve worden beoordeeld of, en in welke mate, andere waarneembare factoren dan de inbreuk hebben bijgedragen aan het verschil tussen de waarde van de onderzoeksvariabele die gedurende de inbreukperiode op de inbreukmarkt is waargenomen en de waarde die op een vergelijkingsmarkt of gedurende een vergelijkingsperiode is waargenomen. Regressieanalyse is derhalve een manier om alternatieve oorzaken van het verschil tussen de vergeleken gegevensreeksen in aanmerking te nemen. Alle op vergelijking gebaseerde methoden kunnen in beginsel door middel van regressieanalyse worden uitgevoerd, mits voldoende gegevenswaarnemingen voorhanden zijn.” [5]
2.4.
Uit het
Joint Expert Statementblijkt dat de deskundigen van partijen het – in lijn met deze uitleg – over een groot aantal zaken (grotendeels) eens zijn, te weten:
Joint Expert Statementblijkt dat de deskundigen van partijen het – in lijn met deze uitleg – over een groot aantal zaken (grotendeels) eens zijn, te weten:
- dat in de analyse onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het effect van het Kartel op de relevante prijzen en anderzijds (door middel van zogenaamde
control variables) de effecten van andere factoren die die prijzen mogelijk beïnvloedden, maar die zelf niet door het Kartel werden beïnvloed (factoren als gewicht, brandstofkosten, overige kosten en veranderingen in de vraag naar luchtvrachtvervoersdiensten);
control variables) de effecten van andere factoren die die prijzen mogelijk beïnvloedden, maar die zelf niet door het Kartel werden beïnvloed (factoren als gewicht, brandstofkosten, overige kosten en veranderingen in de vraag naar luchtvrachtvervoersdiensten);
- dat – om na te gaan wat er zou zijn gebeurd in het hypothetische geval dat het Kartel er niet zou zijn geweest – gekeken zou kunnen worden naar de perioden vóór en/of na het Kartel en dat in dit geval moet worden volstaan met een vergelijking van de prijzen tijdens de inbreukperiode en de prijzen ná de inbreukperiode (‘
during and after comparison’), omdat onvoldoende data beschikbaar zijn van vóór de inbreukperiode;
during and after comparison’), omdat onvoldoende data beschikbaar zijn van vóór de inbreukperiode;
- dat de relevante prijzen hier de eenheidsprijzen, oftewel de prijzen per kilogram, zouden kunnen zijn;
- dat ook de nawerking van het Kartel aan de hand van een econometrische of regressieanalyse kan worden geanalyseerd. [6]
2.5.
De deskundigen zijn het er verder over eens dat ook (i) de vraag of en in hoeverre de
overchargeals gevolg van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstof- en veiligheidstoeslagen (hierna: de toeslagen) zich heeft vertaald in corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs (het zogenaamde ‘waterbedeffect’) en (ii) de vraag in hoeverre de
freight forwardersde
overchargeaan de
shippershebben doorberekend (de
upstream pass-on), in de
overchargeanalyse moeten worden meegenomen, maar zij verschillen van mening op welke wijze (hoe en waar) dat moet gebeuren.
overchargeals gevolg van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstof- en veiligheidstoeslagen (hierna: de toeslagen) zich heeft vertaald in corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs (het zogenaamde ‘waterbedeffect’) en (ii) de vraag in hoeverre de
freight forwardersde
overchargeaan de
shippershebben doorberekend (de
upstream pass-on), in de
overchargeanalyse moeten worden meegenomen, maar zij verschillen van mening op welke wijze (hoe en waar) dat moet gebeuren.
2.6.
Partijen en hun deskundigen verschillen van mening over de volgende punten:
( a) op basis van welke data moet de regressieanalyse worden uitgevoerd (data van de
shippersof van de Luchtvaartmaatschappijen); en (in samenhang met (a))
shippersof van de Luchtvaartmaatschappijen); en (in samenhang met (a))
( b) het niveau waarop de
overchargemoet worden bepaald (op het niveau van de prijs die de
shippersbetalen en/of op het niveau van de prijs die de
freight forwardersbetalen); en
overchargemoet worden bepaald (op het niveau van de prijs die de
shippersbetalen en/of op het niveau van de prijs die de
freight forwardersbetalen); en
( c) op welk onderdeel en niveau van de prijs moet de analyse worden uitgevoerd (op het niveau van de totale prijs en/of op het niveau van alleen de toeslagen).
2.6.1.
Ad (a) en (b): Oxera en Brattle, met in hun voetspoor Equilib en SCC, staan het zogenaamde ‘
one-step model’ voor, een analyse op basis van data en informatie van de
shippersop het niveau van de totale prijs (zoals in het Oxera-rapport). Bij deze methode worden alleen transactiegegeven van de
shippers/cedenten (achterliggende partijen van Equilib en SCC) gebruikt. BRG, met in haar voetspoor, de Luchtvaartmaatschappijen, staat daarentegen het zogenaamde ‘
two-step model’ voor, waarin allereerst wordt bepaald of de Luchtvaartmaatschappijen een
overchargein rekening hebben gebracht bij hun afnemers, de
freight forwarders, en vervolgens of en in hoeverre de
freight forwarderseen eventuele
overchargehebben doorbelast (
upstream pass-on) aan de
shippers(de cedenten/ achterliggende partijen van Equilib en SCC). Voor dit ‘
two-step model’ zijn in de eerste plaats data (transactiegegevens) van de Luchtvaartmaatschappijen nodig (en vervolgens ook van de
freight forwardersof
shippers).
one-step model’ voor, een analyse op basis van data en informatie van de
shippersop het niveau van de totale prijs (zoals in het Oxera-rapport). Bij deze methode worden alleen transactiegegeven van de
shippers/cedenten (achterliggende partijen van Equilib en SCC) gebruikt. BRG, met in haar voetspoor, de Luchtvaartmaatschappijen, staat daarentegen het zogenaamde ‘
two-step model’ voor, waarin allereerst wordt bepaald of de Luchtvaartmaatschappijen een
overchargein rekening hebben gebracht bij hun afnemers, de
freight forwarders, en vervolgens of en in hoeverre de
freight forwarderseen eventuele
overchargehebben doorbelast (
upstream pass-on) aan de
shippers(de cedenten/ achterliggende partijen van Equilib en SCC). Voor dit ‘
two-step model’ zijn in de eerste plaats data (transactiegegevens) van de Luchtvaartmaatschappijen nodig (en vervolgens ook van de
freight forwardersof
shippers).
2.6.2.
Ad (c): BRG, met in haar voetspoor de Luchtvaartmaatschappijen, stelt zich op het standpunt dat – mocht er al sprake zijn van een kartel – dit alleen betrekking heeft gehad op de toeslagen, die slechts een relatief klein deel van de betaalde totale (
all-in) prijs vertegenwoordigen (gemiddeld minder dan 20%). Alleen als sprake is van een
overchargein de toeslagen-component, moet worden onderzocht of sprake is van een
overchargein de totale prijzen. Oxera en Brattle, met in hun voetspoor Equilib en SCC, daarentegen menen dat de totale prijs moet worden geanalyseerd en dat niet alleen naar de toeslagen als component daarvan moet worden gekeken. Door een analyse op het niveau van de totale prijs kan het effect van het Kartel op de totale prijs worden bepaald. Het is volgens Oxera en Brattle onduidelijk hoe het Kartel de totale prijs heeft beïnvloed. In theorie is het mogelijk dat de
overchargedie het gevolg is van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de toeslagen zich heeft vertaald in (geheel of gedeeltelijke) corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs (het zogenaamde ‘waterbedeffect’). Bij een analyse op het niveau van de totale prijs wordt automatisch rekening gehouden met dit mogelijke waterbedeffect.
all-in) prijs vertegenwoordigen (gemiddeld minder dan 20%). Alleen als sprake is van een
overchargein de toeslagen-component, moet worden onderzocht of sprake is van een
overchargein de totale prijzen. Oxera en Brattle, met in hun voetspoor Equilib en SCC, daarentegen menen dat de totale prijs moet worden geanalyseerd en dat niet alleen naar de toeslagen als component daarvan moet worden gekeken. Door een analyse op het niveau van de totale prijs kan het effect van het Kartel op de totale prijs worden bepaald. Het is volgens Oxera en Brattle onduidelijk hoe het Kartel de totale prijs heeft beïnvloed. In theorie is het mogelijk dat de
overchargedie het gevolg is van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de toeslagen zich heeft vertaald in (geheel of gedeeltelijke) corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs (het zogenaamde ‘waterbedeffect’). Bij een analyse op het niveau van de totale prijs wordt automatisch rekening gehouden met dit mogelijke waterbedeffect.
2.7.
Partijen onderbouwen hun standpunten als volgt nader.
Luchtvaartmaatschappijen/BRG
2.7.1.
Of sprake is van een
overchargemoet worden onderzocht op basis van de meest complete en beste data en dat zijn de data van de luchtvaartmaatschappijen:
overchargemoet worden onderzocht op basis van de meest complete en beste data en dat zijn de data van de luchtvaartmaatschappijen:
(i) De data van de luchtvaartmaatschappijen zijn het meest directe bronmateriaal. Het verwijt is immers dat door afspraken of coördinatie (het Kartel) de toeslagen die luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht zijn verhoogd. De data van luchtvaartmaatschappijen bevatten informatie over die toeslagen; het betreft de toeslagen als onderdeel van de eigen prijzen. (ii) Deze data zijn het meest compleet. De transactiegegevens van de luchtvaartmaatschappijen – tot een deel waarvan ter zitting onder voorwaarden toegang is aangeboden – omvatten circa 60 miljoen gegevens van transacties die daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Dat maakt dat op basis van deze dataset de meest betrouwbare en representatieve analyse kan worden uitgevoerd. Deze data zijn ook gebruikt in de context van procedures in het VK en de VS. De
shipperdata van SCC en Equilib bevatten slechts een fractie van de gegevens waarover de Luchtvaartmaatschappijen beschikken (SCC: circa 276.000 data; Equilib: circa 2 miljoen data).
shipperdata van SCC en Equilib bevatten slechts een fractie van de gegevens waarover de Luchtvaartmaatschappijen beschikken (SCC: circa 276.000 data; Equilib: circa 2 miljoen data).
(iii) De data van de luchtvaartmaatschappijen bevatten zeer gedetailleerde gegevens: informatie over de brandstof- en veiligheidstoeslagen waar het allemaal om draait. Die informatie biedt de mogelijkheid tot een gedetailleerde analyse van precies die onderdelen van de prijs die zijn gecoördineerd: de toeslagen. Deze toeslagen maken slechts een zeer beperkt onderdeel uit van de prijs die luchtvaartmaatschappijen in rekening brengen voor luchtvrachtvervoer.
2.7.2.
De data van de
shippers(waarover SCC en Equilib beschikken) zijn niet geschikt. Deze data zijn geen direct bronmateriaal en zijn vervuild door twee factoren. Allereerst door allerlei kosten van
freight forwardersdie niets met de prijzen van de luchtvaartmaatschappijen te maken hebben. De prijzen die de
freight forwardersin rekening brachten aan de
shippers(of
consignees) zagen vaak op veel meer dan alleen luchtvrachtvervoer, bijvoorbeeld ook op vervoer over de weg of over zee, opslag, inklaring etc. BRG heeft bovendien geconstateerd dat de verhouding tussen enerzijds de prijzen die luchtvaartmaatschappijen in rekening brachten aan
freight forwardersen anderzijds de prijzen die
freight forwardersin rekening brachten aan
shippers(of
consignees) enorm varieert. Ter zitting formuleerde een advocaat van de luchtvaartmaatschappijen het als volgt: “
Simpel gezegd: er valt geen pijl op te trekken welk deel van het door de freight forwarder in rekening gebrachte bedrag betrekking had op luchtvrachtvervoer.” Ten tweede zijn de data vervuild door de onzekere – maar naar verwachting significante –impact van het
freight forwarderkartel dat in dezelfde periode bestond. De data van de
shipperszijn incompleet. De verdeling van deze data is over de jaren heel onregelmatig en de data bevatten grote gaten, zowel in de tijd als per cedent/achterliggende partij. Tot slot maken deze data veelal geen onderscheid tussen de brandstof- en veiligheidstoeslagen en de rest van de prijs voor luchtvrachtvervoer.
shippers(waarover SCC en Equilib beschikken) zijn niet geschikt. Deze data zijn geen direct bronmateriaal en zijn vervuild door twee factoren. Allereerst door allerlei kosten van
freight forwardersdie niets met de prijzen van de luchtvaartmaatschappijen te maken hebben. De prijzen die de
freight forwardersin rekening brachten aan de
shippers(of
consignees) zagen vaak op veel meer dan alleen luchtvrachtvervoer, bijvoorbeeld ook op vervoer over de weg of over zee, opslag, inklaring etc. BRG heeft bovendien geconstateerd dat de verhouding tussen enerzijds de prijzen die luchtvaartmaatschappijen in rekening brachten aan
freight forwardersen anderzijds de prijzen die
freight forwardersin rekening brachten aan
shippers(of
consignees) enorm varieert. Ter zitting formuleerde een advocaat van de luchtvaartmaatschappijen het als volgt: “
Simpel gezegd: er valt geen pijl op te trekken welk deel van het door de freight forwarder in rekening gebrachte bedrag betrekking had op luchtvrachtvervoer.” Ten tweede zijn de data vervuild door de onzekere – maar naar verwachting significante –impact van het
freight forwarderkartel dat in dezelfde periode bestond. De data van de
shipperszijn incompleet. De verdeling van deze data is over de jaren heel onregelmatig en de data bevatten grote gaten, zowel in de tijd als per cedent/achterliggende partij. Tot slot maken deze data veelal geen onderscheid tussen de brandstof- en veiligheidstoeslagen en de rest van de prijs voor luchtvrachtvervoer.
2.7.3.
Bovendien zijn de data van de luchtvaartmaatschappijen gebaseerd op de prijzen van de luchtvaartmaatschappijen waarop de coördinatie betrekking heeft gehad. Dat geldt niet voor de data van SCC en Equilib; die betreffen de prijzen die de
shippersaan de
freight forwardershebben betaald. Dat is inclusief allerlei diensten die de
freight forwardersleverden en een (in)directe winstmarge op de prijs die luchtvaartmaatschappijen aan
freight forwardersrekenden.
shippersaan de
freight forwardershebben betaald. Dat is inclusief allerlei diensten die de
freight forwardersleverden en een (in)directe winstmarge op de prijs die luchtvaartmaatschappijen aan
freight forwardersrekenden.
SCC en Equilib/Oxera en Brattle:
2.7.4.
Oxera en Brattle (en Equilib en SCC) zijn van mening dat het
one-step modelvoldoende betrouwbare resultaten oplevert. De
one-stepaanpak betreft de aanpak waarbij de
overchargeanalyse alleen is gebaseerd op
shipperdata. Voor de
two-stepaanpak zijn zowel data van de luchtvaartmaatschappijen als
shipperdata nodig, en moet een match worden gemaakt tussen die data, hetgeen slechts zeer beperkt mogelijk is, waardoor de bruikbare dataset significant kleiner wordt. Het
one-step modelis het model dat Oxera heeft gebruikt voor de
overchargeanalyse in het Oxera-rapport. De uitvoerbaarheid van het
two-step modelmoet nog worden onderzocht. Het gaat in deze procedure om het vaststellen van de door
shippersgeleden schade. Het
one-step modelneemt de door de
shippersbetaalde prijzen tot uitgangspunt. De regressieanalyse kan worden uitgevoerd op basis van de door de
shippersbetaalde (totaal)prijzen, zolang eventuele aanvullende door
freight forwardersin rekening gebrachte kosten tijdens en na het kartel systemisch vergelijkbaar zijn, dan wel indien het regressiemodel ook rekening houdt met eventuele wijzigingen in deze kosten over de jaren. Er is geen reden om aan te nemen dat de
freight forwarderkosten tijdens en na het kartel zodanig systemisch van elkaar zouden verschillen dat daarmee in een regressiemodel geen rekening kan worden gehouden. Met eventuele verschillen kan bovendien rekening worden gehouden door het toevoegen van controlevariabelen.
one-step modelvoldoende betrouwbare resultaten oplevert. De
one-stepaanpak betreft de aanpak waarbij de
overchargeanalyse alleen is gebaseerd op
shipperdata. Voor de
two-stepaanpak zijn zowel data van de luchtvaartmaatschappijen als
shipperdata nodig, en moet een match worden gemaakt tussen die data, hetgeen slechts zeer beperkt mogelijk is, waardoor de bruikbare dataset significant kleiner wordt. Het
one-step modelis het model dat Oxera heeft gebruikt voor de
overchargeanalyse in het Oxera-rapport. De uitvoerbaarheid van het
two-step modelmoet nog worden onderzocht. Het gaat in deze procedure om het vaststellen van de door
shippersgeleden schade. Het
one-step modelneemt de door de
shippersbetaalde prijzen tot uitgangspunt. De regressieanalyse kan worden uitgevoerd op basis van de door de
shippersbetaalde (totaal)prijzen, zolang eventuele aanvullende door
freight forwardersin rekening gebrachte kosten tijdens en na het kartel systemisch vergelijkbaar zijn, dan wel indien het regressiemodel ook rekening houdt met eventuele wijzigingen in deze kosten over de jaren. Er is geen reden om aan te nemen dat de
freight forwarderkosten tijdens en na het kartel zodanig systemisch van elkaar zouden verschillen dat daarmee in een regressiemodel geen rekening kan worden gehouden. Met eventuele verschillen kan bovendien rekening worden gehouden door het toevoegen van controlevariabelen.
2.7.5.
Voordelen van de
one-stepmethode zijn verder dat:
one-stepmethode zijn verder dat:
- er een geschikte dataset beschikbaar is (die, anders dan de data van de luchtvaartmaatschappijen, reeds beschikbaar is gesteld aan alle deskundigen);
- het niet nodig is
shipperdata en data van de luchtvaartmaatschappijen één-op-één aan elkaar te koppelen;
shipperdata en data van de luchtvaartmaatschappijen één-op-één aan elkaar te koppelen;
- het niet nodig is om apart te analyseren of meerkosten door de
freight forwardersdaadwerkelijk zijn doorberekend aan de
shippers.Indien en voor zover dat niet het geval zou zijn, zou de analyse op basis van uitsluitend
shipperdata geen positieve
overchargelaten zien.
freight forwardersdaadwerkelijk zijn doorberekend aan de
shippers.Indien en voor zover dat niet het geval zou zijn, zou de analyse op basis van uitsluitend
shipperdata geen positieve
overchargelaten zien.
2.7.6.
Nadelen van het
two-step modelzijn dat:
two-step modelzijn dat:
- er twee regressiemodellen moeten worden ontwikkeld en zowel data van de luchtvaartmaatschappijen als
shipperdata gebruikt moeten worden, wat extra complicaties met zich brengt;
shipperdata gebruikt moeten worden, wat extra complicaties met zich brengt;
- de voor het
two-step modelvereiste
matchtussen de data van de luchtvaartmaatschappijen en de
shipperdata in belangrijke mate ontbreekt, waardoor de bruikbare dataset significant kleiner wordt en de uitkomst daarmee onbetrouwbaarder;
two-step modelvereiste
matchtussen de data van de luchtvaartmaatschappijen en de
shipperdata in belangrijke mate ontbreekt, waardoor de bruikbare dataset significant kleiner wordt en de uitkomst daarmee onbetrouwbaarder;
- de BRG-database belangrijke lacunes bevat en mogelijk niet volledig beschikbaar zal zijn; met als gevolg dat de geschikte dataset voor het uitvoeren van het
two-step modelrelatief klein zal zijn en daarmee waarschijnlijk niet representatief.
two-step modelrelatief klein zal zijn en daarmee waarschijnlijk niet representatief.
3.De beoordeling
Inleiding en conclusie
3.1.
De rechtbank stelt drie dingen voorop. Allereerst: BRG, Brattle en Oxera zijn allemaal gerespecteerde deskundigen in dit vakgebied. Zij worden wereldwijd ingeschakeld om in procedures als deze de kartelschade te berekenen. De rechtbank heeft geen reden om aan hun deskundigheid te twijfelen. Ook partijen doen dat niet. Ten tweede: dé juiste of ideale methode om de
overcharge(in dit geval) te berekenen bestaat niet. Ook de Praktische Gids beschrijft dat in gevallen als deze – waar indirecte afnemers schade vorderen – beide modellen, zowel het door Oxera en Brattle voorgestane
one-step modelals het door BRG voorgestane
two-step model, in beginsel geschikt zijn om de
overchargete berekenen:
overcharge(in dit geval) te berekenen bestaat niet. Ook de Praktische Gids beschrijft dat in gevallen als deze – waar indirecte afnemers schade vorderen – beide modellen, zowel het door Oxera en Brattle voorgestane
one-step modelals het door BRG voorgestane
two-step model, in beginsel geschikt zijn om de
overchargete berekenen:
“166. In beide (…) situaties kunnen eisers en verweerders twee verschillende benaderingen volgen om hun bewering dat de meerprijs aan de indirecte afnemer is doorberekend, te staven: zij kunnen
(a) de initiële meerprijs berekenen en vaststellen in welke mate die aan de indirecte afnemer is doorberekend, mogelijk in verschillende stadia van de leveringsketen, daarbij gebruik makend van de eerder beschreven econometrische technieken, of
(b) de eerder beschreven methoden en technieken aanwenden om vast te stellen of de indirecte afnemer een meerprijs heeft betaald. Deze tweede aanpak zal vaak eenvoudiger te realiseren zijn.
167. Wanneer bijvoorbeeld een indirecte afnemer een vordering instelt ter compensatie van een door een kartel veroorzaakte meerprijs, kan die indirecte afnemer ofwel aantonen dat er een initiële meerprijs was en dat die aan hem is doorberekend, ofwel de aan zijn stadium in de leveringsketen doorberekende meerprijs berekenen op dezelfde wijze als een directe afnemer de initiële meerprijs zou berekenen, namelijk door de prijs die hij werkelijk heeft betaald, te vergelijken met de vermoedelijke prijs in een niet-inbreukscenario: op vergelijking gebaseerde methoden kunnen bijvoorbeeld nuttige aanwijzingen verschaffen over de door de indirecte afnemers betaalde prijzen, zonder dat de mate van doorberekening hoeft te worden vastgesteld. Uit een vergelijking in de tijd voor de prijzen die de indirecte afnemer vóór en tijdens de inbreuk betaalt, kan bijvoorbeeld worden opgemaakt hoeveel die prijzen ten gevolge van de inbreuk zijn gestegen, zonder dat de mate van doorberekening hoeft te worden vastgesteld.”
Het gaat er dus om een methode te vinden die betrouwbare resultaten oplevert. Ten derde: de deskundigen zijn het erover eens dat de betrouwbaarheid en nauwkeurigheid van het resultaat van een regressieanalyse valt of staat met de kwaliteit van de data.
3.2.
De vraag is dus met welke methode en welke (beschikbare) data een betrouwbare analyse kan worden gemaakt van de
overcharge.Oxera en Brattle zijn van mening dat het
one-step model– waarbij de
overchargeanalyse alleen is gebaseerd op
shipperdata, en de analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de totale prijs – (voldoende) betrouwbare resultaten oplevert. De rechtbank volgt Oxera en Brattle hierin en is van oordeel dat de door hen voorgestane methode (voldoende) betrouwbare resultaten kan opleveren. Daar tegenover hebben de Luchtvaarmaatschappijen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het
two-step model– het model waarbij de
overchargeeerst wordt geanalyseerd aan de hand van data van de luchtvaartmaatschappijen en vervolgens, na
‘matching’van data van de luchtvaartmaatschappijen met
shipperdata, een analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de toeslagen – betere (betrouwbaardere) resultaten zal opleveren. Dit wordt hierna toegelicht.
overcharge.Oxera en Brattle zijn van mening dat het
one-step model– waarbij de
overchargeanalyse alleen is gebaseerd op
shipperdata, en de analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de totale prijs – (voldoende) betrouwbare resultaten oplevert. De rechtbank volgt Oxera en Brattle hierin en is van oordeel dat de door hen voorgestane methode (voldoende) betrouwbare resultaten kan opleveren. Daar tegenover hebben de Luchtvaarmaatschappijen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het
two-step model– het model waarbij de
overchargeeerst wordt geanalyseerd aan de hand van data van de luchtvaartmaatschappijen en vervolgens, na
‘matching’van data van de luchtvaartmaatschappijen met
shipperdata, een analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de toeslagen – betere (betrouwbaardere) resultaten zal opleveren. Dit wordt hierna toegelicht.
Data luchtvaartmaatschappijen of shipper data?
3.3.
BRG is van mening – en aanvankelijk ook Brattle – dat de regressieanalyse het beste op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen kan plaatsvinden, dat deze het meest compleet en kwalitatief het beste zijn en dus “
more reliable” en “
more suitable”
.Oxera (Niels) heeft ter zitting toegelicht dat Brattle en Oxera niet tegen het gebruik van data van de luchtvaartmaatschappijen zijn. Ook deze data kunnen een goede bron zijn voor een robuuste analyse van de
overcharge. Beide datasets hebben noodzakelijkerwijze hun imperfecties. Niels heeft vervolgens verklaard dat een robuuste
overchargeanalyse mogelijk is op basis van de beschikbare
shipperdata en dat Oxera deze analyse (dus) ook heeft uitgevoerd. De beschikbare
shipperdata hebben een passende geografische en temporele dekking en ook voldoende observaties. De dataset bevat 1,3 miljoen observaties van werkelijke transacties. Daarvan heeft Oxera in het basismodel er 261.000 gebruikt en “
dat is voldoende voor een robuuste econometrische schatting”. De rechtbank heeft geen reden om aan deze verklaring van de deskundige Niels te twijfelen en BRG (Kaplan) heeft ook niet weersproken dat het aantal van 261.000 observaties een statistisch significant resultaat kan opleveren. Brattle (McFadden) heeft weliswaar aanvankelijk het standpunt ingenomen dat een analyse op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen waarschijnlijk “
more reliable” en “
more suitable” zou zijn, maar deskundige Powers heeft ter zitting overtuigend toegelicht waarom Brattle zich thans aansluit bij Oxera; “
(…) the potential benefits that Professor McFadden and the Brattle experts have articulated in the past have always been dependent on, and kind of have as a prerequisite that, airline data must be complete and representative. So, the value of airline data to satisfactorily resolve the questions before the court is diminished if there are concerns which I believe to be the case that the airlines are unable or unwilling to produce complete data covering all the relevant routes and airlines. So, whether intentionally or not, there is a significant potential for the resulting overcharge estimates to be biased. (… ) And from what little we know about the BRG database, we understand that it’s not complete in terms of airlines that are included in it and that covers only a limited period for several airlines including in some cases, starting well into the cartel period as late as 2004. On the other hand, we do feel that the assignor data are sufficiently reliable for the damages analysis. (…)”.
more reliable” en “
more suitable”
.Oxera (Niels) heeft ter zitting toegelicht dat Brattle en Oxera niet tegen het gebruik van data van de luchtvaartmaatschappijen zijn. Ook deze data kunnen een goede bron zijn voor een robuuste analyse van de
overcharge. Beide datasets hebben noodzakelijkerwijze hun imperfecties. Niels heeft vervolgens verklaard dat een robuuste
overchargeanalyse mogelijk is op basis van de beschikbare
shipperdata en dat Oxera deze analyse (dus) ook heeft uitgevoerd. De beschikbare
shipperdata hebben een passende geografische en temporele dekking en ook voldoende observaties. De dataset bevat 1,3 miljoen observaties van werkelijke transacties. Daarvan heeft Oxera in het basismodel er 261.000 gebruikt en “
dat is voldoende voor een robuuste econometrische schatting”. De rechtbank heeft geen reden om aan deze verklaring van de deskundige Niels te twijfelen en BRG (Kaplan) heeft ook niet weersproken dat het aantal van 261.000 observaties een statistisch significant resultaat kan opleveren. Brattle (McFadden) heeft weliswaar aanvankelijk het standpunt ingenomen dat een analyse op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen waarschijnlijk “
more reliable” en “
more suitable” zou zijn, maar deskundige Powers heeft ter zitting overtuigend toegelicht waarom Brattle zich thans aansluit bij Oxera; “
(…) the potential benefits that Professor McFadden and the Brattle experts have articulated in the past have always been dependent on, and kind of have as a prerequisite that, airline data must be complete and representative. So, the value of airline data to satisfactorily resolve the questions before the court is diminished if there are concerns which I believe to be the case that the airlines are unable or unwilling to produce complete data covering all the relevant routes and airlines. So, whether intentionally or not, there is a significant potential for the resulting overcharge estimates to be biased. (… ) And from what little we know about the BRG database, we understand that it’s not complete in terms of airlines that are included in it and that covers only a limited period for several airlines including in some cases, starting well into the cartel period as late as 2004. On the other hand, we do feel that the assignor data are sufficiently reliable for the damages analysis. (…)”.
One-step model of two-step model?
3.4.
Zoals Niels ter zitting heeft toegelicht aan de hand van het volgende plaatje, geeft een analyse gebaseerd op
shipperdata de
overcharge, zonder dat een uitgebreide
matching exercisenodig is.
shipperdata de
overcharge, zonder dat een uitgebreide
matching exercisenodig is.
Als daarentegen de data van de luchtvaartmaatschappijen worden gebruikt, zijn twee stappen, twee analyses nodig. De eerste stap, de eerste analyse, is een regressieanalyse van de prijzen die de luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht aan de
freight forwarders. Dan is er nog een tweede stap nodig en moet met een tweede analyse worden vastgesteld wat de
freight forwardershebben doorberekend aan de
shippers. Oxera en Brattle erkennen dat dit op zich mogelijk is, maar dan moeten er wel voldoende (betrouwbare) data beschikbaar zijn om die tweede analyse uit te kunnen voeren. Voor die analyse moeten – zoals ook BRG (Kaplan) erkent – data van de luchtvaartmaatschappijen worden gematcht met data van de
shippers.Oxera heeft die analyse op deze manier (dus) niet kunnen uitvoeren, omdat de data van de luchtvaartmaatschappijen in deze procedure tot op heden niet voor de deskundigen van eisers beschikbaar zijn gemaakt. BRG heeft nog geen
overchargeanalyse gemaakt op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen, althans die is niet in het geding gebracht. Kaplan heeft echter verklaard dat op basis van zijn analyse van de BRG-database er slechts een relatief klein aantal transacties kunnen worden gematcht, te weten circa 45.000 transacties (of misschien “
twice that”). Hij heeft niet (helder) nader kunnen toelichten hoe hij de matching vervolgens wil gaan uitvoeren om tot een betrouwbare analyse te komen en op basis van welke data. Niels heeft dit later nog eens benadrukt: “
(…) we weten nog niet precies voor welke van die 45.000 je nu echt het helemaal eruit kunt halen wat de airline charge is en wat de andere charges[van de
freight forwarders, rb]
zijn.” En hij heeft hieraan toegevoegd: “
(…) gewoon in het algemeen, statistiek (…). Het is hier niet een debat van wie heeft de grootste database, 60 miljoen versus 260.000 of 45.000. Statistisch gaat het erom een voldoende grote steekproef te hebben en als die voldoende groot is en dat kan, dan krijg je statistisch significante resultaten eruit. Dus, wat dat betreft, daarom zeg ik voor onze dataset, de shipper data, dat is voldoende groot, die 260.000. Het is 275.000, maar na de analyse met wat filtering is het 260.000. Die is voldoende groot om statistisch significante resultaten te krijgen, De onzekerheid daaromheen is dan wat groter omdat het een kleinere dataset is, maar de centrale schatting, die blijft hetzelfde.”
freight forwarders. Dan is er nog een tweede stap nodig en moet met een tweede analyse worden vastgesteld wat de
freight forwardershebben doorberekend aan de
shippers. Oxera en Brattle erkennen dat dit op zich mogelijk is, maar dan moeten er wel voldoende (betrouwbare) data beschikbaar zijn om die tweede analyse uit te kunnen voeren. Voor die analyse moeten – zoals ook BRG (Kaplan) erkent – data van de luchtvaartmaatschappijen worden gematcht met data van de
shippers.Oxera heeft die analyse op deze manier (dus) niet kunnen uitvoeren, omdat de data van de luchtvaartmaatschappijen in deze procedure tot op heden niet voor de deskundigen van eisers beschikbaar zijn gemaakt. BRG heeft nog geen
overchargeanalyse gemaakt op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen, althans die is niet in het geding gebracht. Kaplan heeft echter verklaard dat op basis van zijn analyse van de BRG-database er slechts een relatief klein aantal transacties kunnen worden gematcht, te weten circa 45.000 transacties (of misschien “
twice that”). Hij heeft niet (helder) nader kunnen toelichten hoe hij de matching vervolgens wil gaan uitvoeren om tot een betrouwbare analyse te komen en op basis van welke data. Niels heeft dit later nog eens benadrukt: “
(…) we weten nog niet precies voor welke van die 45.000 je nu echt het helemaal eruit kunt halen wat de airline charge is en wat de andere charges[van de
freight forwarders, rb]
zijn.” En hij heeft hieraan toegevoegd: “
(…) gewoon in het algemeen, statistiek (…). Het is hier niet een debat van wie heeft de grootste database, 60 miljoen versus 260.000 of 45.000. Statistisch gaat het erom een voldoende grote steekproef te hebben en als die voldoende groot is en dat kan, dan krijg je statistisch significante resultaten eruit. Dus, wat dat betreft, daarom zeg ik voor onze dataset, de shipper data, dat is voldoende groot, die 260.000. Het is 275.000, maar na de analyse met wat filtering is het 260.000. Die is voldoende groot om statistisch significante resultaten te krijgen, De onzekerheid daaromheen is dan wat groter omdat het een kleinere dataset is, maar de centrale schatting, die blijft hetzelfde.”
Totaalprijs of toeslagen?
3.5.
Brattle en Oxera hebben de rechtbank ook overtuigd dat de regressieanalyse moet worden uitgevoerd op de totaalprijs, de prijs die is opgebouwd uit de
base price, de toeslagen en de marge van de
freight forwarders(FF) (waarin ook vergoedingen voor andere door de
freight forwardersaangeboden diensten kunnen zitten).
base price, de toeslagen en de marge van de
freight forwarders(FF) (waarin ook vergoedingen voor andere door de
freight forwardersaangeboden diensten kunnen zitten).
Partijen zijn het erover eens dat bij de prijsstelling tijdens de inbreukperiode sprake kan zijn geweest van een ‘waterbedeffect’: in theorie is het mogelijk dat een eventuele
overchargedie het gevolg is van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de toeslagen zich heeft vertaald in (geheel of gedeeltelijke) corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs. Bij een analyse op het niveau van de totale prijs wordt automatisch rekening gehouden met dit mogelijke waterbedeffect.
overchargedie het gevolg is van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de toeslagen zich heeft vertaald in (geheel of gedeeltelijke) corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs. Bij een analyse op het niveau van de totale prijs wordt automatisch rekening gehouden met dit mogelijke waterbedeffect.
Niels heeft dit toegelicht aan de hand van het volgende plaatje:
3.6.
Ook heeft Niels toegelicht dat een ander probleem met een analyse alleen op de toeslagen is dat er eenvoudigweg geen goede
benchmarkszijn, omdat er vóór de inbreukperiode geen toeslagen waren en dat de toeslagen ook geen afzonderlijke dienst vertegenwoordigen. De uiteindelijke dienst – luchtvrachtvervoer – wordt afgenomen voor de totaalprijs en dus moet je naar (wijzigingen in) de totaalprijs kijken. Tot slot is het ook niet altijd mogelijk om de toeslagen te onderscheiden van de totaalprijs. Dat geldt voor de dataset van de
shippers, maar waarschijnlijk ook voor die van de luchtvaartmaatschappijen, aldus Niels.
benchmarkszijn, omdat er vóór de inbreukperiode geen toeslagen waren en dat de toeslagen ook geen afzonderlijke dienst vertegenwoordigen. De uiteindelijke dienst – luchtvrachtvervoer – wordt afgenomen voor de totaalprijs en dus moet je naar (wijzigingen in) de totaalprijs kijken. Tot slot is het ook niet altijd mogelijk om de toeslagen te onderscheiden van de totaalprijs. Dat geldt voor de dataset van de
shippers, maar waarschijnlijk ook voor die van de luchtvaartmaatschappijen, aldus Niels.
3.7.
BRG (Kaplan) heeft niet (goed) kunnen uitleggen hoe in zijn methode met dit mogelijke waterbedeffect rekening kan worden gehouden, dus hoe – als de analyse alleen wordt uitgevoerd op de toeslagen – het waterbedeffect kan worden getest. Hij stelt in dat verband
“(…) We can also analyse all-in rates from the airlines, and it has been suggested in some of the papers by the consultancies there might be some reasons why we want to also look at all-in rates. And one has to do with this waterbed effect that if we do find a surcharge on fuel, let’s say it’s 3%. (…) Well, maybe some of the overcharge on the sliver of fuel and security got negotiated away when the freight forwarders and the carriers interacted with one another and haggled over the price, so it went away. So, looking at all-in rates would provide us with some information on that. (…)”. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk gemaakt wat dit “
looking at” de totaalprijzen in het kader van de door hem voorgestelde analyse concreet zou inhouden, laat staan waarom dit wat betreft het rekening houden met een waterbedeffect tot een betrouwbaarder (of even betrouwbare) uitkomst zou leiden als de door Oxera en Brattle voorgestelde analyse op basis van (alleen) de totaalprijs. De luchtvaartmaatschappijen zelf hebben dit evenmin toegelicht maar hebben eenvoudigweg betoogd dat er eerst moet worden gestart met een analyse van de toeslagen op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen en dat alleen als daaruit zou komen dat sprake is van een
overcharge, moet worden gekeken naar de totaalprijzen die de Luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht.
“(…) We can also analyse all-in rates from the airlines, and it has been suggested in some of the papers by the consultancies there might be some reasons why we want to also look at all-in rates. And one has to do with this waterbed effect that if we do find a surcharge on fuel, let’s say it’s 3%. (…) Well, maybe some of the overcharge on the sliver of fuel and security got negotiated away when the freight forwarders and the carriers interacted with one another and haggled over the price, so it went away. So, looking at all-in rates would provide us with some information on that. (…)”. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk gemaakt wat dit “
looking at” de totaalprijzen in het kader van de door hem voorgestelde analyse concreet zou inhouden, laat staan waarom dit wat betreft het rekening houden met een waterbedeffect tot een betrouwbaarder (of even betrouwbare) uitkomst zou leiden als de door Oxera en Brattle voorgestelde analyse op basis van (alleen) de totaalprijs. De luchtvaartmaatschappijen zelf hebben dit evenmin toegelicht maar hebben eenvoudigweg betoogd dat er eerst moet worden gestart met een analyse van de toeslagen op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen en dat alleen als daaruit zou komen dat sprake is van een
overcharge, moet worden gekeken naar de totaalprijzen die de Luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht.
3.8.
Tot slot hebben de Luchtvaartmaatschappijen (Kaplan) nog opgeworpen dat de toeslagen slechts (maximaal) 20% van de totaalprijs bedroegen en dat het dan onwaarschijnlijk is dat zo’n klein onderdeel van de prijs kan resulteren in de door Oxera berekende (ruim) 10% aan
overcharge. Kaplan:
“(…) Those surcharges (…) are about 20% of the total, all-in charges (…). (…) the focus of the alleged infringement is only on that sliver, not the all-in rates. (…) For example, we hear we’ve heard repeatedly Oxera estimating an overcharge using shipper data, but let me use it as a way of example of something in the 10 to 11% range. If you apply that 10 to 11% on the all-in rate, that whole € 100, but just applied to fuel and security surcharges less than 20 of the 100. You get an overcharge on just fuel and security as high as 60, 70, 80% of the fuel surcharge itself. And with all due respect, having looked at this for now, more than over 10 years, it doesn’t make any economic sense to find those type of results. (…)”.
overcharge. Kaplan:
“(…) Those surcharges (…) are about 20% of the total, all-in charges (…). (…) the focus of the alleged infringement is only on that sliver, not the all-in rates. (…) For example, we hear we’ve heard repeatedly Oxera estimating an overcharge using shipper data, but let me use it as a way of example of something in the 10 to 11% range. If you apply that 10 to 11% on the all-in rate, that whole € 100, but just applied to fuel and security surcharges less than 20 of the 100. You get an overcharge on just fuel and security as high as 60, 70, 80% of the fuel surcharge itself. And with all due respect, having looked at this for now, more than over 10 years, it doesn’t make any economic sense to find those type of results. (…)”.
3.9.
Dit klinkt op het eerste gezicht inderdaad onwaarschijnlijk en de rechtbank heeft Niels gevraagd hierop te reageren. Niels heeft uitgelegd dat dit helemaal niet onwaarschijnlijk of inconsistent is: “
Als je bijvoorbeeld zou kijken naar een before/during-methode van overcharge-analyse, dus voor en tijdens, en je kijkt alleen naar de surcharges, dan zou je best eens kunnen zeggen van, hé, daarvoor was er helemaal niks en nu is het 20%, dus die hele 20% is de overcharge. Dat zou een benadering kunnen zijn, maar in onze benadering op de totaalprijs, wij vinden 10%. En dat is dus consistent met dat de surcharges 20% zijn. Wat het aangeeft, is dat de rest van die 10% is misschien het waterbed effect waar ik het over heb gehad. Dat er wordt geconcurreerd op die andere componenten of zoals ook werd genoemd, mogelijk dat er kostenstijgingen zijn geweest. En die kostenstijging, die nemen we juist nou ook precies mee in de regressieanalyse. Dus ik zou zeggen, het is wel consistent. Er werd gezegd en daar ben ik het eens met de heer Kaplan, dat de surcharges op zichzelf niet anticompetitief zijn. Dat is ook zo en juist daarom moet je ook niet naar de surcharges kijken voor je overcharge-analyse, maar juist naar de totale prijzen. Want de vraag is: wat is nou het effect van die coördinatie geweest, die inbreuk op de totale prijs?”
Als je bijvoorbeeld zou kijken naar een before/during-methode van overcharge-analyse, dus voor en tijdens, en je kijkt alleen naar de surcharges, dan zou je best eens kunnen zeggen van, hé, daarvoor was er helemaal niks en nu is het 20%, dus die hele 20% is de overcharge. Dat zou een benadering kunnen zijn, maar in onze benadering op de totaalprijs, wij vinden 10%. En dat is dus consistent met dat de surcharges 20% zijn. Wat het aangeeft, is dat de rest van die 10% is misschien het waterbed effect waar ik het over heb gehad. Dat er wordt geconcurreerd op die andere componenten of zoals ook werd genoemd, mogelijk dat er kostenstijgingen zijn geweest. En die kostenstijging, die nemen we juist nou ook precies mee in de regressieanalyse. Dus ik zou zeggen, het is wel consistent. Er werd gezegd en daar ben ik het eens met de heer Kaplan, dat de surcharges op zichzelf niet anticompetitief zijn. Dat is ook zo en juist daarom moet je ook niet naar de surcharges kijken voor je overcharge-analyse, maar juist naar de totale prijzen. Want de vraag is: wat is nou het effect van die coördinatie geweest, die inbreuk op de totale prijs?”
3.10.
De rechtbank vindt dit overtuigend.
Freight forwarders
3.11.
Tijdens zijn presentatie heeft Niels zelf de vraag opgeworpen (het grootste bezwaar dat BRG heeft bij deze methode (het
one-step model) en de vraag die ook bij de rechtbank leeft): “
hoe weten we nou wat die freight forwarders precies hebben gedaan?” Niels geeft toe dat dit in zeker zin een ‘
black box’ is, want geen van partijen heeft directe informatie van de
freight forwarders. Onduidelijk is wat de rol van de
freight forwardersprecies is, hoe zij hun prijzen bepalen en wat voor diensten zij aanbieden. Die
‘black box’is er echter in beide methodes (in het
two-step modelte vinden in de tweede stap) en daar bestaat geen perfecte oplossing voor. Bij de methode van BRG is er het probleem van de
matching. Powers (Brattle) en Niels hebben vervolgens toegelicht dat Oxera dit probleem in haar analyse heeft verwerkt met econometrische methodiek/tools. Powers: “
In the past submissions the Brattle experts have noted that airline data is more informative to the question of the overcharge charged by the defendants to the direct purchasers, i.e. freight forwarders. But that overcharge is not the appropriate measure of damages. It’s just the first part of the puzzle. And second (…) it is standard to include variables to isolate the effects of different factors that might cause prices to change. And so in this case including variables to isolate those effects, the effects of changes in freight forwarder conduct or costs, including but not limited to variables that capture the effects of the four short lived freight forwarder cartels are sufficient to alleviate the potential concerns related to the presence of freight forwarder charges in assignor data. So, these are very standard bread and butter econometric tools that are used in multivariate regression analysis to address this complexity.” Niels heeft vervolgens nader toegelicht dat het niet nodig is om (bij benadering) te bepalen welk deel van de totaalprijs de marge van de
freight forwarders(FF-marge) omvat en welk deel van de totaalprijs aan de luchtvaartmaatschappijen ten goede is gekomen. Hoewel de nauwkeurigheid van de resultaten zou kunnen worden beïnvloed door mogelijk een aanzienlijke variatie in de FF-marge, zou de totaalprijs in de
shipperdata alleen vertekend kunnen zijn als die variatie gecorreleerd zou zijn met de Kartelperiode. Op basis van de econometrische modellen heeft Oxera geen indicatie dat dit het geval zou zijn geweest. Oxera heeft geconstateerd dat het karteleffect niet wordt beïnvloed door variatie in de FF-marge (zelfs niet als die variatie aanzienlijk is), omdat er geen significant verschil is in de variatie van de FF-marge tijdens en na het Kartel (er is – dus – geen correlatie met de Kartelperiode). Oxera (Niels) heeft geconstateerd dat er geen systematische verschillen zitten in de manier waarop de
freight forwardershun marges of diensten prijzen tijdens de Kartelperiode en daarna en, zolang er geen systematisch verschil is, is er geen reden om aan te nemen dat de FF-marge een verstoring kan zijn van de
overchargeanalyse.
one-step model) en de vraag die ook bij de rechtbank leeft): “
hoe weten we nou wat die freight forwarders precies hebben gedaan?” Niels geeft toe dat dit in zeker zin een ‘
black box’ is, want geen van partijen heeft directe informatie van de
freight forwarders. Onduidelijk is wat de rol van de
freight forwardersprecies is, hoe zij hun prijzen bepalen en wat voor diensten zij aanbieden. Die
‘black box’is er echter in beide methodes (in het
two-step modelte vinden in de tweede stap) en daar bestaat geen perfecte oplossing voor. Bij de methode van BRG is er het probleem van de
matching. Powers (Brattle) en Niels hebben vervolgens toegelicht dat Oxera dit probleem in haar analyse heeft verwerkt met econometrische methodiek/tools. Powers: “
In the past submissions the Brattle experts have noted that airline data is more informative to the question of the overcharge charged by the defendants to the direct purchasers, i.e. freight forwarders. But that overcharge is not the appropriate measure of damages. It’s just the first part of the puzzle. And second (…) it is standard to include variables to isolate the effects of different factors that might cause prices to change. And so in this case including variables to isolate those effects, the effects of changes in freight forwarder conduct or costs, including but not limited to variables that capture the effects of the four short lived freight forwarder cartels are sufficient to alleviate the potential concerns related to the presence of freight forwarder charges in assignor data. So, these are very standard bread and butter econometric tools that are used in multivariate regression analysis to address this complexity.” Niels heeft vervolgens nader toegelicht dat het niet nodig is om (bij benadering) te bepalen welk deel van de totaalprijs de marge van de
freight forwarders(FF-marge) omvat en welk deel van de totaalprijs aan de luchtvaartmaatschappijen ten goede is gekomen. Hoewel de nauwkeurigheid van de resultaten zou kunnen worden beïnvloed door mogelijk een aanzienlijke variatie in de FF-marge, zou de totaalprijs in de
shipperdata alleen vertekend kunnen zijn als die variatie gecorreleerd zou zijn met de Kartelperiode. Op basis van de econometrische modellen heeft Oxera geen indicatie dat dit het geval zou zijn geweest. Oxera heeft geconstateerd dat het karteleffect niet wordt beïnvloed door variatie in de FF-marge (zelfs niet als die variatie aanzienlijk is), omdat er geen significant verschil is in de variatie van de FF-marge tijdens en na het Kartel (er is – dus – geen correlatie met de Kartelperiode). Oxera (Niels) heeft geconstateerd dat er geen systematische verschillen zitten in de manier waarop de
freight forwardershun marges of diensten prijzen tijdens de Kartelperiode en daarna en, zolang er geen systematisch verschil is, is er geen reden om aan te nemen dat de FF-marge een verstoring kan zijn van de
overchargeanalyse.
3.12.
Hij heeft dat als volgt nader toegelicht aan de hand van de volgende grafiek:
De bovenste rij (zwarte) puntjes zijn allemaal observaties van transacties: de prijs en de kosten. Dat is wat Oxera heeft gezien in haar
overchargeanalyse: de horizontale (groene) lijn links (tijdens de inbreukperiode) is dus structureel hoger dan die in de periode na het kartel. De onderste rij (grijze) puntjes is puur hypothetisch; dat zijn de FF-marges en hier is te zien dat, zelfs als die heel veel fluctueren in de tijd, er geen systematisch verschil optreedt. Het verschil dat Oxera observeert – de
overchargein de bovenste rij (zwarte) puntjes – is dus puur toe te schrijven aan het verschil in de prijs die de luchtvaartmaatschappijen in rekening brengen (de middelste rij – de groene puntjes). Desgevraagd heeft Niels bevestigd dat Oxera voor haar analyse gegevens heeft gebruikt uit de
airway billsen dat in de FF-marge niet alleen de marges van de
freight forwardersop de door de luchtvaartmaatschappijen in rekening gebrachte luchttransportkosten zitten, maar ook de kosten van eventuele andere diensten die de
freight forwarderheeft geleverd (zoals vervoer over land of zee of opslag). Dat is, zo geeft Niels toe, niet ideaal, maar omdat er geen systematische verschillen zijn tijdens en na de kartelperiode in de extra kosten die de
freight forwardersin rekening brengen aan de
shippers(waar die kosten ook voor zijn), is het geen onoverkomelijk probleem. Oxera heeft ook bestudeerd hoe de markt van de
freight forwarderszich heeft ontwikkeld en er zijn weinig of geen indicaties dat de FF-marges structureel verschillen tijdens en na de inbreukperiode. Ook in andere
air cargoprocedures is, aldus Niels, algemeen aangenomen dat de
freight forwardersde prijzen gewoon doorgeven. Ook heeft Oxera in de gevoeligheidsanalyses van haar regressieanalyse met een ‘
dummy variable’ zoveel mogelijk gecontroleerd voor de
freight forwarderkartels die in de inbreukperiode hebben bestaan. Deze gevoeligheidsanalyses geven Oxera voldoende vertrouwen dat de
overchargeanalyse nog steeds robuust is (uitkomst 9,3% in plaats van 10,7% en dat is nog steeds statistisch significant). Powers heeft bevestigddat Oxera heeft aangetoond dat er geen sprake is van een systematisch verschil. Hij heeft daaraan toegevoegd: “
He(Kaplan (BRG), rb)
has speculated that there is one. But he has not shown that he is right.” Aldus heeft Niels deze vraag voldoende beantwoord en daarmee de zorg van de rechtbank voldoende weggenomen.
overchargeanalyse: de horizontale (groene) lijn links (tijdens de inbreukperiode) is dus structureel hoger dan die in de periode na het kartel. De onderste rij (grijze) puntjes is puur hypothetisch; dat zijn de FF-marges en hier is te zien dat, zelfs als die heel veel fluctueren in de tijd, er geen systematisch verschil optreedt. Het verschil dat Oxera observeert – de
overchargein de bovenste rij (zwarte) puntjes – is dus puur toe te schrijven aan het verschil in de prijs die de luchtvaartmaatschappijen in rekening brengen (de middelste rij – de groene puntjes). Desgevraagd heeft Niels bevestigd dat Oxera voor haar analyse gegevens heeft gebruikt uit de
airway billsen dat in de FF-marge niet alleen de marges van de
freight forwardersop de door de luchtvaartmaatschappijen in rekening gebrachte luchttransportkosten zitten, maar ook de kosten van eventuele andere diensten die de
freight forwarderheeft geleverd (zoals vervoer over land of zee of opslag). Dat is, zo geeft Niels toe, niet ideaal, maar omdat er geen systematische verschillen zijn tijdens en na de kartelperiode in de extra kosten die de
freight forwardersin rekening brengen aan de
shippers(waar die kosten ook voor zijn), is het geen onoverkomelijk probleem. Oxera heeft ook bestudeerd hoe de markt van de
freight forwarderszich heeft ontwikkeld en er zijn weinig of geen indicaties dat de FF-marges structureel verschillen tijdens en na de inbreukperiode. Ook in andere
air cargoprocedures is, aldus Niels, algemeen aangenomen dat de
freight forwardersde prijzen gewoon doorgeven. Ook heeft Oxera in de gevoeligheidsanalyses van haar regressieanalyse met een ‘
dummy variable’ zoveel mogelijk gecontroleerd voor de
freight forwarderkartels die in de inbreukperiode hebben bestaan. Deze gevoeligheidsanalyses geven Oxera voldoende vertrouwen dat de
overchargeanalyse nog steeds robuust is (uitkomst 9,3% in plaats van 10,7% en dat is nog steeds statistisch significant). Powers heeft bevestigddat Oxera heeft aangetoond dat er geen sprake is van een systematisch verschil. Hij heeft daaraan toegevoegd: “
He(Kaplan (BRG), rb)
has speculated that there is one. But he has not shown that he is right.” Aldus heeft Niels deze vraag voldoende beantwoord en daarmee de zorg van de rechtbank voldoende weggenomen.
Conclusie
3.13.
Dit alles leidt tot het volgende oordeel ten aanzien van de aspecten van de (methode voor de berekening van de)
overchargeanalyse waarover partijen en hun deskundigen van mening verschillen (zie 2.6): de
overchargemoet worden geanalyseerd volgens het
one-step model– waarbij de
overchargeanalyse alleen is gebaseerd op
shipperdata – en de analyse moet worden uitgevoerd op het niveau van de totale door de
shippers(cedenten) betaalde prijs.
overchargeanalyse waarover partijen en hun deskundigen van mening verschillen (zie 2.6): de
overchargemoet worden geanalyseerd volgens het
one-step model– waarbij de
overchargeanalyse alleen is gebaseerd op
shipperdata – en de analyse moet worden uitgevoerd op het niveau van de totale door de
shippers(cedenten) betaalde prijs.
4.De beslissing
De rechtbank
4.1.
verwijst de zaken naar de rol van
15 januari 2025voor uitlating partijen over de wijze van voortprocederen,
15 januari 2025voor uitlating partijen over de wijze van voortprocederen,
4.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.