ECLI:NL:RBAMS:2024:6629

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/757363 / FA RK 24-6588 (provo) en C/13/756954/ FA RK 24-6350 (bodemzaak)

Beschikking van 24 oktober 2024 betreffende provisionele voorziening ingevolge artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

in de zaak van:

1.[wensvader] ,wonende te [woonplaats] (L),hierna te noemen de wensvader,

2. [wensmoeder] ,
wonende te [woonplaats] (L),
hierna te noemen de wensmoeder,

advocaat mr. A.C. Bouma te Amsterdam.

als belanghebbenden zijn aangemerkt:

1.[belanghebbende 1] ,

wonende te [woonplaats] (L),

hierna mede te noemen de moeder wonende te [woonplaats] (L),

2. [belanghebbende 2] ,
wonende te [woonplaats] (L),
hierna te noemen de vader,

advocaat mr. V.W.J.M. Kuit te Amsterdam.

Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Amsterdam,
locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de Raad.

1.De procedure

1.1.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

het verzoek van de wensouders in de bodemzaak, voorzien van producties, binnengekomen op 17 september 2024;
het verzoek van de wensouders tot het treffen van een provisionele voorziening, voorzien van een productie, ingekomen op 30 september 2024;
een brief van de Raad, regio Gelderland, locatie [locatie] , met daarbij gevoegd een raadsrapport van 15 augustus 2024, binnengekomen op 24 september 2024;
een F9-formulier van de ouders van 4 oktober 2024, houdende een referteverklaring, voorzien van een productie.

1.2.

De zaken zijn behandeld tijdens de mondelinge behandeling achter gesloten deuren op 8 oktober 2024. Ter zitting zijn verschenen:

de wensouders en hun advocaat;
de advocaat van de ouders;
de vader via een videoverbinding;
namens de Raad, mevrouw [naam] .

1.3.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de wensouders een schriftelijk aanvullend verzoek in de provisionele voorziening overgelegd.

1.3.

Na de mondelinge behandeling is, zoals afgesproken, nog een reactie van de Raad binnengekomen. De zakelijke weergave van deze reactie is met verzoekers en belanghebbenden gedeeld.

1.4.

De voorzitter heeft ter zitting mondeling uitspraak gedaan.

2.De feiten

2.1.

De ouders zijn met elkaar gehuwd op 17 april 2018. Uit hun huwelijk zijn drie minderjarige kinderen geboren. De moeder heeft nog een minderjarig kind, geboren uit een eerdere relatie.

2.2.

De moeder is op [geboortedatum] 2024 in de gemeente [woonplaats] (L) bevallen van zoon [minderjarige] . De vader is de verwekker van [minderjarige] .

2.3.

De wensouders zijn op 24 juni 2016 met elkaar gehuwd. Zij zijn ongewild kinderloos. De wensvader is onvruchtbaar en de wensmoeder is verminderd vruchtbaar. Zij hebben verschillende ivf-trajecten doorlopen.

2.4.

De ouders en de wensouders hebben allen de Nederlandse nationaliteit.

3.Het verzoek

3.1.

De wensouders verzoeken hen tijdelijk, tot de beslissing in de bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan, te benoemen tot voogd over de inmiddels geboren [minderjarige] . Zij hebben ter zitting aanvullend verzocht, hen toe te staan, [minderjarige] in hun gezin op te nemen, welke toestemming de schriftelijke toestemming van de Raad van artikel 1:241 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vervangt. Tevens verzoeken zij een proceskostenregeling te treffen.

3.2.

Zij wijzen erop dat het verzoek in de provisionele voorziening verwant is aan de verzoeken in de bodemzaak. In de bodemzaak verzoeken de wensouders het ouderlijk gezag van de ouders over [minderjarige] te beëindigen, hen met de voogdij te belasten en de adoptie uit te spreken. Volgens de wensouders is sprake van draagmoederschap en ziet de Raad de zaak ten onrechte als een afstandszaak. Partijen hebben het traject goed doordacht en voorbereid. De Raad heeft de wensouders geen toestemming willen verlenen voor opneming van de inmiddels geboren [minderjarige] in hun gezin. De Raad heeft hen laten weten dat als ouders besluiten tot het afstaan van een kind ter adoptie, het afstandsprotocol in werking treedt, waarna het kind de eerste drie maanden in een onafhankelijk crisispleeggezin wordt geplaatst. Dit is het laatste wat de wensouders willen. Zij hebben zich voorbereid op de komst van de baby en de babykamer is gereed. Zij achten het, indien het standpunt van de Raad zou worden gevolgd, meer in het belang van [minderjarige] dat hij bij de ouders zal verblijven. De ouders hebben echter geen babykamer en geen ruimte in huis. De wensouders hebben ter zitting toegelicht dat zij het advies van de Raad hebben gevolgd en nu met een counselor praten die hen begeleidt.

4.Het standpunt van de ouders

4.1.

De ouders wensen dat de draagouders in de provisionele voorziening worden belast met de voogdij over [minderjarige] . In de bodemzaak hebben zij ter zitting verzocht om aanhouding. De ouders hebben een bijzondere vriendschapsband met de wensouders en de ouders benadrukken dat zij het allemaal zorgvuldig hebben willen doen. De moeder is zwanger geworden met de bedoeling dat de baby zou opgroeien bij de wensouders als de juridische ouders. [minderjarige] was anders nooit geboren geweest. De Raad ziet de zaak ten onrechte als afstandszaak. De ouders willen geen afstand doen van [minderjarige] in de betekenis die de Raad er aan geeft. Zij willen ook, na de adoptie door de wensouders, contact met hem houden en daar nadere afspraken over maken. Ook vinden zij het belangrijk over [minderjarige] te worden geïnformeerd en in beslissingen aangaande [minderjarige] te worden betrokken. De bedoeling is dat zij hierover nadere afspraken maken, die zullen worden opgenomen in een aanvullende overeenkomst draagmoederschap. De ouders willen absoluut voorkomen dat [minderjarige] wordt geplaatst in een crisispleeggezin.

5.De Raad

5.1.

De Raad heeft de wensouders geen toestemming voor opneming van de minderjarige in hun gezin verleend. De Raad concludeert in zijn rapport van 15 augustus 2024 dat niet de gebruikelijke geldende en wettelijke procedure voor adoptie is gevolgd. Er is volgens de Raad in onderhavige situatie geen sprake van draagmoederschap, omdat het kind volledig genetisch afstamt van de ouders en de ouders de intentie hadden en hebben om de baby samen met wensouders te verzorgen en op te voeden. In het geval de ouders besluiten tot het afstaan van hun kind ter adoptie, geldt daarvoor een vaste procedure. Dan treedt het ‘afstandsprotocol’ in werking, waarna het kind de eerste drie maanden in een onafhankelijk crisispleeggezin wordt geplaatst. Indien de ouders bij hun voornemen tot afstand ter adoptie blijven, volgt vervolgens overplaatsing naar specifiek geselecteerde aspirant adoptiefouders, die zorgvuldig zijn gescreend en geschikt zijn bevonden voor binnenlandse adoptie. De Raad is van mening dat ouders en de wensouders onvoldoende hebben stilgestaan bij wat de door hen gewenste situatie voor het kind gaat betekenen en ook wat dit voor de broertjes en het zusje van dit kind zal betekenen. Het ‘afstaan’ van de baby aan de wensouders door de ouders, zal een (hechtings)breuk met zijn of haar moeder, vader, broertjes en zusje tot gevolg hebben. Dit is traumatisch voor pasgeborenen en baby’s. Ook zal het kind een uitzonderingspositie krijgen in de gezins- en familiesituatie, wat op termijn niet in het belang is van het kind.

5.2.

Ter zitting heeft de Raad geadviseerd de zaak aan te houden. De moeder is op [geboortedatum] 2024, daags voor de mondelinge behandeling, bevallen van [minderjarige] . Het is onduidelijk hoe de situatie zich verder feitelijk zal uitkristalliseren. De ouders en de wensouders moeten de tijd krijgen om aan de situatie te wennen en om te bezien wat ieders positie is. De Raad benadrukt niet te gaan over de invulling van het ouderschap. De Raad heeft wel zorgen over [minderjarige] , in het geval hij niet zal opgroeien met zijn volle broers en zus en dan een uitzonderingspositie inneemt. Er is volgens de Raad in deze situatie geen enkele aanleiding voor een kinderbeschermingsmaatregel en geen enkele aanleiding om [minderjarige] uit huis te plaatsen. De Raad heeft de rechtbank na de zitting geïnformeerd dat ook de Raad voor de Kinderbescherming in [locatie] géén (spoed)verzoeken gaat doen met betrekking tot [minderjarige] .

6.De beoordeling

6.1.

In een verzoekschriftprocedure kan een voorlopige voorziening naar analogie van artikel 223 Rv worden verzocht (Hoge Raad d.d. 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533).

6.2.

Ingevolge artikel 223 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter voorlopige voorzieningen zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge het tweede lid moet deze vordering samenhangen met de hoofdvordering.

6.3.

Verzoekers hebben voorafgaand aan het onderhavige verzoek tot het treffen van een provisionele voorziening een verzoek in de bodemzaak ingediend. Het verzoek in de bodemzaak staat bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer C/13/756954/ FA RK 24-6350.

6.4.

De rechtbank stelt vast dat de wensouders in de bodemzaak verzoeken:

het gezag van de ouders te beëindigen en hen met uitvoerbaar bij voorraad verklaring met ingang van de datum van de te wijzen beschikking te belasten met de voogdij over de minderjarige;
de adoptie uit te spreken over de minderjarige;
de bepalen dat de adoptie terug zal werken tot aan de geboorte;
te verklaren dat de geslachtsnaam van de minderjarige [geslachtsnaam] zal zijn en
te verstaan dat zij na de adoptie met het gezag over de minderjarige zijn belast.

6.5.

De rechtbank stelt vast dat er voldoende samenhang bestaat tussen de voorlopige voorzieningen en de hoofdzaak. De rechtbank stelt vast dat aan het vereiste genoemd in het tweede lid van artikel 223 Rv is voldaan, zodat zij in zoverre ontvankelijk zijn in het verzoek.

Vervangende toestemming

6.6.

Ingevolge lid 1 van artikel 241 BW verzoekt de Raad, indien hem blijkt dat een minderjarige niet onder het wettelijk gezag staat, de rechter in de gezagsuitoefening over deze minderjarige te voorzien. Op grond van artikel 241 lid 2 BW kan de kinderrechter op verzoek van de Raad of het openbaar ministerie een gecertificeerde instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, belasten met de voorlopige voogdij over de minderjarige indien het dringend en onverwijld noodzakelijk is om in de gezagsuitoefening over de minderjarige te voorzien teneinde de belangen van de minderjarige te kunnen behartigen. Volgens lid 3 van dit artikel kan de in het tweede lid bedoelde maatregel eveneens worden getroffen indien een minderjarige, die de leeftijd van zes maanden nog niet bereikt heeft en niet staat onder voogdij van een rechtspersoon, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de raad voor de kinderbescherming als pleegkind is opgenomen. Onder pleegkind wordt in dit verband verstaan: een minderjarige die bij anderen dan zijn ouders, voogd of bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad wordt verzorgd en opgevoed, met dien verstande, dat daaronder niet is begrepen:

a. een minderjarige, op wiens verzorging en opvoeding krachtens de bepalingen van een andere wet toezicht wordt uitgeoefend door anderen dan zijn ouders of voogd;

b. een minderjarige, die verzorgd en opgevoed wordt in een inrichting, welke, wat betreft de verzorging en opvoeding van de daarin verblijvende minderjarigen, aan toezicht krachtens de bepalingen van een andere wet is onderworpen.

6.7.

De rechtbank is van oordeel dat het verzoek dat is gebaseerd op artikel 1:241 lid 3 BW niet toewijsbaar is. Dit artikel ziet op kinderen die niet onder het wettelijk vereiste gezag staan of waarvan het gezag niet wordt uitgeoefend. Duidelijk is dat daarvan in deze situatie geen sprake is. [minderjarige] is geboren in het gezin van de ouders, verblijft bij hen, de ouders zijn van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over hem en verkeren niet in de onmogelijkheid voor hem te zorgen, nog daargelaten . dat het anders aan de Raad (of het openbaar ministerie) zou zijn om de rechter te verzoeken in de gezagsuitoefening over [minderjarige] te voorzien. De rechtbank zal het verzoek van de wensouders in de provisionele voorziening op dit punt daarom afwijzen.

6.8.

De rechtbank stelt vast dat de ouders in de bodemzaak hebben verzocht om aanhouding en dat ter zitting gebleken is dat de wensouders hiermee akkoord zijn. De Raad heeft dit ter zitting onderschreven en acht het niet in het belang van [minderjarige] nu verdere beslissingen te nemen, ook geen voorlopige.

6.9.

Naar het oordeel van de rechtbank is in deze situatie geen sprake van draagmoederschap, nu [minderjarige] volledig aan de ouders genetisch verwant is. Duidelijk is dat [minderjarige] is verwekt, met de bedoeling dat hij zal opgroeien bij de wensouders, die hem willen adopteren. Duidelijk is ook dat de ouders niet volledig afstand van hem willen doen. De ouders willen met hem in contact blijven en een rol blijven spelen in zijn leven. Duidelijk is ook dat de ouders en de wensouders absoluut niet willen dat [minderjarige] zal worden opgenomen in een crisispleeggezin en dat de Raad heeft benadrukt dat hier geen enkele aanleiding voor is. De rechtbank acht het evenals de Raad van belang dat de ouders, de wensouders en [minderjarige] de rust en ruimte krijgen om te bezien wat ieders wens en positie is de komende tijd. De rechtbank acht dit te meer noodzakelijk nu uit het raadsrapport blijkt dat de moeder haar twijfels had ten tijde van de zwangerschap en de rechtbank de moeder, zij is immers maar net bevallen, niet heeft kunnen spreken. De rechtbank ziet in deze feiten en omstandigheden aanleiding om iedere beslissing in de bodemzaak aan te houden..

6.10.

Nu niet duidelijk is hoe de situatie van de ouders en de draagouders rondom [minderjarige] zich verder zal ontwikkelen, acht de rechtbank het niet wenselijk om vooruitlopend op de beslissing in de bodemzaak, een verdere beslissing in de provisionele voorziening te nemen. De rechtbank zal iedere verdere beslissing in de provisionele voorzieningen procedure daarom eveneens aanhouden.

6.11.

De rechtbank heeft behoefte aan een advies van de Raad in dezen. De Raad wordt verzocht onderzoek te doen naar de opvoedingssituatie van [minderjarige] en de rechtbank te adviseren omtrent de wenselijkheid en de (on)mogelijkheden tot adoptie in dit specifieke geval.

6.12.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

7.De beslissing

In zaaknummer C/13/757363 / FA RK 24-6588 (provo):

7.1.

wijst het verzoek om vervangende toestemming af;

7.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

In zaaknummer C/13/756954/ FA RK 24-6350 (bodemzaak):

7.3.

verzoekt de Raad advies uit te brengen omtrent de hiervoor in rechtsoverweging 6.11 geformuleerde vraag;

7.4.

bepaalt dat de griffier met voormeld doel een afschrift van deze beschikking aan de Raad zal toezenden;

7.5.

bepaalt dat de behandeling omtrent
pro formawordt voortgezet op 21 april 2024, in afwachting van het advies van de Raad. De Raad dient de rechtbank zijn advies voor deze datum te doen toekomen;

7.6.