Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/735365 / HA ZA 23-576
Vonnis van 24 januari 2024
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. J.R. Gal te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
handelend onder de naam [handelsnaam] ,
wonende de [woonplaats 2] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. H.J.F. Dullemond te Zwolle.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 juni 2023, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 4 oktober 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 december 2023 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is directeur-groot aandeelhouder van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ).
2.2.
[gedaagde] is leverancier en installateur van aluminium gevelconstructies en kozijnen. Hij heeft een eenmanszaak genaamd [handelsnaam] .
2.3.
Op 27 augustus 2017 is tussen [bedrijf] en [gedaagde] een overeenkomst tot stand gekomen voor het leveren en monteren van 12 stuks aluminium kozijnen door [gedaagde] (hierna: de Overeenkomst) ten behoeve van de nieuwbouwwoning van [eiser] te IJburg. [eiser] heeft daar ook kantoor aan huis. De totaalprijs voor het werk bedraagt € 46.637,00 exclusief btw. In de Overeenkomst is overeengekomen dat alle kozijnen worden uitgerust met beglazing, roosters en doorvalbeveiligingen. Ook staat opgenomen dat [gedaagde] ervan uitgaat dat hij gebruik kan maken van een CAR-verzekering welke door [bedrijf] voor dit werk is afgesloten.
2.4.
In december 2017/januari 2018 zijn de kozijnen gemonteerd door [gedaagde] .
2.5.
Bij e-mail van 13 februari 2018 heeft [eiser] aan [gedaagde] geschreven dat zij ( [eiser] en [gedaagde] ) die ochtend de kozijnen hebben bekeken en dat zij hebben geconstateerd dat er nog veel moet gebeuren. De e-mail bevat een lijst met gebreken per kozijn.
2.6.
[eiser] heeft [naam 1] van IBS Consultants B.V. (hierna: IBS) het werk van [gedaagde] laten inspecteren. Op 20 februari 2018 hebben [eiser] , [naam 1] en [gedaagde] het werk ter plekke bekeken. In een e-mail van 23 februari 2018 van [naam 1] aan [eiser] en [gedaagde] staat dat partijen afspraken hebben gemaakt met betrekking tot i) de schuifdeuren, ii) de kozijnen van de achtergevel, iii) de kozijnen van het dakterras, iv) de afhandeling van de lijst met opleverpunten en v) de afdichting van het serredak.
2.7.
Bij e-mail van 24 februari 2018 heeft [eiser] [gedaagde] in gebreke gesteld voor gebreken aan de kozijnen. Op 2 maart 2018 heeft [gedaagde] gereageerd en bericht dat hij afgelopen woensdag bij de woning is geweest en hij het merendeel van de punten heeft kunnen afwerken. Hij heeft in die e-mail per punt gereageerd. Met betrekking tot een aantal punten heeft [gedaagde] aangegeven dat nog iets moet gebeuren.
2.8.
Op 9 maart 2018 heeft [eiser] [gedaagde] per e-mail laten weten dat hij die dag weer een lekkage had in de serre/keuken, waardoor de gietvloer niet gelegd kan worden. Hij geeft aan dat hij verwacht dat [gedaagde] die dag nog de serre waterdicht komt maken.
2.9.
Op 13 maart 2018 heeft [eiser] [gedaagde] opnieuw een bericht gestuurd, waarin staat dat [gedaagde] langs is geweest vanwege de nieuwe lekkage, maar dat de serre nog niet waterdicht is. Verder schrijft [eiser] het volgende:
“(…) Constatering en vraag
Wij denken dat de stalen H-balk onder het gewicht van het glas doorhangt en dat het regenwater via de zijkanten onder de goot terugloopt naar het midden en daar via de met schroeven doorboorde waterdichte folie naar binnen loopt.
Omdat we zien dat de H-balk door begint te hangen onder gewicht van het glas icm de 6,5 meter lengte, zouden we graag de specificaties en berekeningen willen ontvangen van deze zelfdragende balk. De balk wordt tussenin nergens ondersteund, en we stellen graag vast dat deze balk hier geschikt voor is. (…)”.
2.10.
Op 16 maart 2018 heeft een tweede inspectie plaatsgevonden door [naam 1] , waarbij ook [eiser] , [gedaagde] en [naam 2] van Duraprof Aluminium Systems B.V., de leverancier van de kozijnen, aanwezig waren.
2.11.
Op 30 maart 2018 is [eiser] met zijn gezin naar de woning verhuisd.
2.12.
Bij rapport van 6 april 2018 heeft [naam 1] zijn bevindingen vastgelegd. In dat rapport staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(….) Bevindingen
Op verzoek van IBS heeft de heer [naam 2] tijdens de schouwing extra aandacht besteed aan de kwaliteit van de productie van de aluminium puien, kozijnen en het serredak. In dat kader is onder andere gecontroleerd in hoeverre de verwerkings-, productie- en montagevoorschriften van het systeemhuis Aluprof door leverancier [handelsnaam] op een juiste wijze zijn gehanteerd. Onderstaand worden de resultaten van de gezamenlijke schouwing gerapporteerd. Dit is onverdeeld in een algemeen deel en aparte delen over de puien en het serredak waarin per te onderscheiden constructie en puimerk de bevindingen zijn vastgelegd.
Algemeen
Op basis van de schouwing zijn zowel Aluprof en IBS het er eens over het feit dat de in de woning geleverde en gemonteerde kozijnen, puien en het serredak door [handelsnaam] op een juiste wijze en conform de voorschriften van Aluprof zijn geproduceerd. Op geen enkele positie zijn essentiële productiegebreken vastgesteld;
Bij alle in de woning geleverde en gemonteerde schuifpuien worden wel een aantal structurele assemblagegebreken geconstateerd. Deze gebreken betreffen onder andere:
o het veelvuldig ontbreken van systeemgebonden EPDM rubber hoekstukjes ter plaatse van de schuifvleugels. Hierdoor is de luchtdichtheid en waterdichtheid van de schuifpuien onvoldoende gewaarborgd;
o het ontbreken van de systeemgebonden afdichtingsvoorzieningen ter plaatse van de onder- en bovenaansluiting van de middenstijl van de schuifdeuren;
o het bij diverse schuifpuien ontbreken van de horizontale afdichtingsrubbers ter plaatse van de ventilatieroosters. Hierdoor is de luchtdichtheid en waterdichtheid onvoldoende gewaarborgd;
o het in een aantal situaties niet op een juiste wijze gemonteerde ventilatierooster. In dit kader wordt verwezen naar de montagevoorschriften van het systeemhuis Aluprof;
o het toepassen van onvoldoende montageschroeven aan de bovenzijde en de beide zijaansluitingen van meerdere schuifpuien. Hierdoor zijn de puien niet goed verankerd aan het houten stelkozijn. Voor een juiste wijze van monteren wordt verwezen naar de verwerkingsvoorschriften van Aluprof. Hierin is eenduidig de hart op afstand van de verankeringsschroeven vastgelegd. Veelal is dit circa 300 mm h.o.h.;
o het beslag van in het bijzonder de loopwielen van de schuifvleugels, is bij alle schuifpuien nog niet correct afgesteld. Hierdoor is de bediening van veel schuifvleugels aanzienlijk zwaarder dan gebruikelijk.
Puien
Tijdens de schouwing stelt IBS vast dat bij de kozijnmerken 01 en 02 (in totaal 4 stuks) de neuslatten aan de onderzijde van de kozijnen ontbreken dan wel loszitten. Bij deze kozijnen zijn om onduidelijke reden bij de eerste montage te lange schroeven toegepast voor de verankering aan het stelkozijn. Bij een eerder uitgevoerd onderzoek is vastgesteld dat een aantal van deze te lange schroeven de waterkerende folies aan de buitenzijde van het stelkozijn hebben beschadigd. Ook is geconstateerd dat de waterkerende folies aan de onderzijde van de kozijnen in een aantal gevallen zijn beschadigd waardoor afdichtingsgebreken zijn ontstaan.
Puimerk 03 is niet goed verankerd aan het stelkozijn. Bovendien ontbreken aan de buitenzijde de neuslatten.
Bij puimerk 04 worden diverse structurele gebreken vastgesteld met betrekking tot de afdichting. Er ontbreken meerdere afdichtingen (rubbers en hoekstukjes), veel verankering (schroeven ter plaatse aan de zijaansluitingen), de waterhuishouding is niet correct en de afstelling van de wielstellen is onjuist. Deze gebreken dienen door [handelsnaam] zonder uitzondering op een juiste wijze ter worden hersteld;
Vastgesteld wordt dat bij de puimerken 05 en 06 sprake is van een afdichtingsgebrek ter plaatse van de bovenaansluiting van de onderlinge inwendige hoek.
Bij merk 07 zijn de kunststof afwerkprofielen ter plaatse van de linkeronderhoek (van binnenuit gezien) foutief gemaatvoerd. Daarnaast is de afdichting van het verstek onjuist;
Bij de puimerken 07 en 08 ontbreekt het zetwerk van de buitenzijde van de gevel.
Serredak
Tijdens de schouwing van het serredak wordt geconstateerd dat er op meerdere posities sprake is van waterdichtheidsgebreken. Te onderscheiden posities zijn:
o Ter plaatse van de bovenaansluiting op het opgaande metselwerk;
o Ter plaatse van de onderaansluiting op de horizontale gootconstructie;
o Ter plaatse van de bouwkundige zijaansluiting;
Het grootste deel van deze waterdichtheidsgebreken is het gevolg van een onvolledige en/of gebrekkige montage van het serredak.
Tijdens de schouwing zijn twijfels ontstaan over de stabiliteit en verankering van de hoofdroedeprofielen van het serredak aan de bouwkundige stalen ligger. Volgens opgave van [handelsnaam] zijn hiervoor houten klossen gebruikt. Niet duidelijk is of deze houten klossen op een juiste wijze aan de stalen ligger zijn bevestigd.
Ook is niet duidelijk op welke wijze de stalen balk aan de gootzijde van de serredak is opgelegd op/en verankerd aan de bouwkundige zijaansluitingen. Visueel wordt tijdens de schouwing geconstateerd dat de stijfheid van deze balk mogelijk onvoldoende is. Hierdoor vervormd de bovenregel van onderliggende schuifpui (merk 04) zodanig dat de daarin opgenomen drie schuifvleugels niet goed te bedienen zijn (vleugels lopen vast). (…)”.
In het rapport staan vervolgens per pui de afspraken opgesomd die met [gedaagde] zijn gemaakt om de geconstateerde gebreken te verhelpen.
2.13.
Daarna is opnieuw gecorrespondeerd tussen partijen. [gedaagde] heeft op 25 mei 2018 een stappenplan gemaild aan [eiser] . Onderdeel van dat plan was om grondig na te meten en aan de hand daarvan te beoordelen welke bouwkundige werkzaamheden moesten worden uitgevoerd om ervoor te zorgen dat de stelkozijnen zouden passen. Deze bouwkundige werkzaamheden zouden mogelijk betreffen het verwijderen van een laag gevelsteen en het verticaal inzagen in de muren van de woning. Het plan omvat ook een voorstel tot kostendeling. Dit plan is niet uitgevoerd en overleg en correspondentie tussen partijen heeft ook niet tot een oplossing geleid.
2.14.
Op 29 mei 2018 had [eiser] opnieuw een lekkage. Tussen partijen is daarover gecorrespondeerd, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.
2.15.
Op 1 juni 2018 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] bericht dat de nog te verrichten werkzaamheden op grond van de Overeenkomst binnen 15 dagen moeten worden verricht. Voldoet [gedaagde] hier niet aan dan zal (i) hij in verzuim zijn, (i) [eiser] een derde zoeken om het werk af te maken en (iii) [eiser] vervangende schadevergoeding van [gedaagde] vragen.
2.16.
Op 1 augustus 2018 heeft Hensing B.V. in opdracht van [eiser] onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de kozijnen en de aansluitingen met de gevels. In haar rapport van 14 augustus 2018 staat dat er sprake is van constructieve gebreken met betrekking tot de stalen balk boven/van de serre. Constructeur Duyts heeft een berekening gemaakt en de conclusie is dat de stalen ligger vervangen dient te worden voor een ligger met meer draagkracht en stijfheid; een HEB 120. Met betrekking tot de kozijnen komt Hensing B.V. tot de volgende conclusie:
“De puien/kozijnen zijn onjuist ingemeten (te krap, zonder speling in de negge). De detailleringen zijn in het opdracht-/ontwerpstadium onvoldoende uitgewerkt, waardoor in het werk verkeerde oplossing zijn uitgevoerd. (…) Aansluitingen (zetwerk ontbreekt en/of is onjuist aangebracht) voldoen niet aan eisen van deugdelijke afdichting tegen regenwater. De schuifpui in de serre is onvoldoende bevestigd aan het stelkozijn. De aluminium liggers van het dakje van de serre zijn ondeugdelijk aangebracht en voldoen constructief niet. Afwerkingen zijn niet correct afgemaakt. (…) Het geheel voldoet absoluut niet aan gebruikelijke kwalitatieve eisen (…)”.
2.17.
Bij e-mail van 28 september 2018 heeft [naam 4] , inspecteur Bouw en Gebruik van de gemeente Amsterdam, [eiser] bericht dat de hoogte en de sterkte van de doorvalbeveiliging onvoldoende is en wordt afgekeurd.
2.18.
Op 28 september 2018 is VTG, de leverancier van de in de woning geïnstalleerde roosters, in opdracht van [eiser] , langsgekomen om te kijken naar de montage van de roosters. VTG constateerde in haar rapport van 29 september 2018 dat de roosters te lang waren ten opzichte van het kozijn, zodat aan de zijkanten geen afdichting kon worden geplaatst. Ook aan de bovenzijde van de roosters was geen ruimte voor de afdichtingen.
Daarnaast is bij verschillende schuifpuien tussen het glas en het rooster geen beglazingsrubber toegepast. Dit geeft kans op water- en tochtlekkage. VTG concludeert in haar rapport dat alle roosters in lengte en hoogte moeten worden aangepast en opnieuw gemonteerd moeten worden met het benodigde beglazingsrubber tussen de ruiten en de roosters en er moet afdichtingsrubber geplaatst worden aan de zij- en bovenkant van het rooster aan de binnenzijde.
2.19.
Op 2 november 2018 heeft [naam 3] van Aemstelledam, in opdracht van [eiser] , de kozijnen in de woning van [eiser] geïnspecteerd en een oordeel gegeven over de kwaliteit van de kozijnen naar aanleiding van de rapportage van IBS en Hensing. In zijn rapport van 8 november 2018 sluit [naam 3] zich aan bij de conclusies van IBS en Hensing. [naam 3] constateerde dat er geen productiegebreken aan de kozijnen waren en dat zowel de kozijnen als het glas te groot waren als gevolg van een repeterende fout in maatvoering. Bij het inmeten was steeds geen of te weinig omtrekspeling aangehouden, waardoor de kozijnen niet in het werk pasten, het zetwerk niet achter het werk paste en de roosters niet pasten op de ramen in de kozijnen.
2.20.
Ook IJ-Delta, adviesbureau voor Bouw en Vastgoed, heeft in opdracht van [eiser] , de kozijnen geïnspecteerd en is met een hersteladvies gekomen. In het hersteladvies van 28 januari 2019 concludeert zij dezelfde gebreken als voorgaande deskundigen. IJ-Delta adviseert ten aanzien van de serre om de gehele stalen constructie, de glazen dakconstructie en de pui te vervangen, omdat de constructieve integriteit niet gewaarborgd kon worden. Ook zou de serre in zijn geheel opnieuw ontworpen moeten worden, zowel constructief als bouwkundig.
2.21.
Bij brief van 25 maart 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] bericht dat [eiser] niet langer aanspraak maakt op nakoming van de Overeenkomst en dat hij zijn vordering tot nakoming op grond van het bepaalde in artikel 6:87 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) omzet in een vordering tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden.
2.22.
Op 24 januari 2020 heeft EN Vastgoed B.V., in opdracht van [eiser] , de woning van [eiser] geïnspecteerd om de oorzaak van de lekkende kozijnen te achterhalen. In haar rapport van 14 februari 2020 concludeert EN Vastgoed B.V. dat de kozijnen onprofessioneel zijn geplaatst. De oorzaak van de lekkages was voornamelijk het niet aantrekken van de rubbers. Zij adviseerde om de kozijnen en de stelkozijnen te demonteren, de folies waar doorheen geschroefd was te herstellen en de kozijnen in de rubbers trekken middels klemmen.
2.23.
[eiser] heeft MIJtech onderzoek laten doen naar zijn gietvloer. In het rapport van 9 mei 2020 van MIJtech staat een aantal gebreken van de gietvloer opgesomd, onder meer twee locaties met blaasvorming die zijn veroorzaakt door de lekkages. Het advies van MIJtech is om het volgende te doen:
“(…)
Richtinggevend Advies:
Richtinggevend Advies:
Sportkamer:
Blaasjes open snijden en verwijderen tot op de minerale ondergrond. Laten drogen. Design spotrepair laten uitvoeren of de kamer na vloer reparatie laten voorzien van een dekkende UV stabiele PU toplaag. (Aansluiting rechte lijn onder de deur.)
Woonkamer:
Blaasjes open snijden en verwijderen tot op de minerale ondergrond. Laten drogen. Alle plooien en rimpels verwijderen. Deze locaties en aansluiting ter plaatse van de trap aanhelen met een PU Putty plamuur.
Vervolgens een vloersysteem naar keuze laten aanbrengen. (…)”.
2.24.
Bij de stukken bevindt zich een verklaring van [eiser] van 16 november 2023, waarin onder meer het volgende staat:
“(…) verklaar ik hierbij (namens [bedrijf] B.V. en namens mijzelf) dat ik in onderhavige kwestie optreed voor rekening van [bedrijf] B.V. op grond van een tussen [bedrijf] B.V. en mijzelf tot stand gekomen overeenkomst van lastgeving. Op grond van die lastgeving was ik bevoegd om [gedaagde] aansprakelijk te stellen voor diens wanprestatie uit hoofde van de met [bedrijf] B.V. gesloten aannemingsovereenkomst, en was ik bevoegd op eigen naam en voor rekening van [bedrijf] B.V. een rechtsvordering tegen [gedaagde] in te stellen. (…)”.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank
a. voor recht verklaart dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en derhalve aansprakelijk is voor alle schade die [bedrijf] als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden en nog zal lijden;
b. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de door [bedrijf] geleden schade ten bedrage van € 66.256,80 als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2023;
c. [gedaagde] veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na dit vonnis.
3.2.
[eiser] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Tussen [bedrijf] en [gedaagde] is een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen voor het vervaardigen en installeren van kozijnen en een serre door [gedaagde] , beide met beglazing. Na uitvoering van de opdracht bleken de kozijnen en de serre gebrekkig geïnstalleerd te zijn, wat zich uitte in tocht en lekkages. Ter onderbouwing van de gebreken heeft [eiser] meerdere rapporten in het geding gebracht.
[gedaagde] is meerdere malen in gebreke gesteld en heeft de gebreken niet hersteld/kunnen herstellen. [bedrijf] heeft de gebreken daarom door derden laten herstellen en zijn vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. [eiser] vordert, als lasthebber van [bedrijf] in deze procedure, vergoeding van de schade die door [bedrijf] is geleden. Het betreft i) de kosten van het herstel van het werk door derden, ii) de kosten van de onderzoeken naar de oorzaak van de gebreken en de benodigde herstelwerkzaamheden en iii) de kosten van de reparatie van de ontstane lekkageschade als gevolg van het gebrekkige werk door [gedaagde] .
3.3.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ontvankelijkheid – Is er sprake van lastgeving?
4.1.
[gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen, omdat de Overeenkomst die aan de vorderingen ten grondslag is gelegd, is gesloten tussen [bedrijf] en [gedaagde] .
4.2.
[eiser] heeft daarop aangegeven dat hij in deze procedure op grond van een lastgevingsovereenkomst met [bedrijf] in eigen naam optreedt ten behoeve van [bedrijf] .
4.3.
[gedaagde] heeft de lastgeving betwist.
4.4.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Een partij kan in eigen naam een procedure voeren op grond van lastgeving, waarbij is overeengekomen dat in eigen naam wordt opgetreden ten behoeve van een ander (middellijke vertegenwoordiging). Er is dan geen volmacht vereist. Bovendien is het in dat geval niet noodzakelijk dat de lasthebber al bij dagvaarding vermeldt dat hij ten behoeve van een ander optreedt. Pas in het geval het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op naam ten behoeve van de lastgever op te treden (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995). Een lastgevingsovereenkomst is vormvrij (artikel 7:414 BW Pro).
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vorderingen. [eiser] heeft, na het verweer van [gedaagde] in de conclusie van antwoord, een verklaring in het geding gebracht (zie 2.24), waarin hij namens [bedrijf] en namens zichzelf heeft verklaard dat hij in deze procedure optreedt voor rekening van [bedrijf] op grond van een tussen [bedrijf] en hem tot stand gekomen overeenkomst van lastgeving. Deze lastgeving houdt volgens deze verklaring in dat [eiser] bevoegd was en is om [gedaagde] aansprakelijk te stellen en op eigen naam voor rekening van [bedrijf] vorderingen in te stellen tegen [gedaagde] . Op basis van deze verklaring blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat [eiser] als formele procespartij in de onderhavige procedure in eigen naam ten behoeve van [bedrijf] vorderingen heeft ingesteld en dat hij daartoe ook bevoegd was.
Zijn de vorderingen verjaard?
4.6.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat sprake is van verjaring van de vorderingen ex artikel 7:761 lid 1 BW Pro. Volgens [gedaagde] zijn de vorderingen in ieder geval verjaard in maart 2021. Dat is twee jaar na de (laatste) brief van de gemachtigde van [eiser] op 25 maart 2019, aldus [gedaagde] .
4.7.
De rechtbank oordeelt hierover anders. Artikel 7:761 lid 1 BW Pro bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Voor stuiting van de verjaring is vereist dat de schuldeiser zich in een schriftelijke mededeling ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW Pro). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). In dit geval heeft [eiser] correspondentie in het geding gebracht waaruit volgt dat partijen in 2020 en 2021 voortdurend en intensief contact hadden over de oplossing van bestaande en nieuwe klachten over de kozijnen. Uit die correspondentie volgt voldoende duidelijk dat [bedrijf] een beroep blijft doen op nakoming van de Overeenkomst door [gedaagde] . De verjaring van die rechtsvordering is daardoor steeds gestuit ex artikel 3:317 BW Pro. De meest recente correspondentie die is overgelegd dateert van november/december 2021 en daarin heeft [bedrijf] aan [gedaagde] bericht:
“Hierdoor kan ik niet instemmen met jouw verzoek van ‘finale kwijting’, dat gaat gewoon niet. ‘finale kwijting’ geeft aan dat ik mijn kosten niet meer op jou ga verhalen, en dat is niet van toepassing. De gelden (rb, geleden)
schade zal op jou worden verhaald.”en “
Bij een “nee”(of geen reactie) laat je mij dan ook geen andere keus om het plan van aanpak (en aanvullend herstel of vervanging) te laten uitvoeren door een derde. (…) ook mag duidelijk zijn dat dan de op jou te verhalen bijkomende kosten een stuk hoger zullen uitvallen”. Nu de dagvaarding is uitgebracht op 13 juni 2023, voor het verstrijken van de twee jaren na deze meest recente stuiting, zijn de rechtsvorderingen van [bedrijf] nog niet verjaard.
“Hierdoor kan ik niet instemmen met jouw verzoek van ‘finale kwijting’, dat gaat gewoon niet. ‘finale kwijting’ geeft aan dat ik mijn kosten niet meer op jou ga verhalen, en dat is niet van toepassing. De gelden (rb, geleden)
schade zal op jou worden verhaald.”en “
Bij een “nee”(of geen reactie) laat je mij dan ook geen andere keus om het plan van aanpak (en aanvullend herstel of vervanging) te laten uitvoeren door een derde. (…) ook mag duidelijk zijn dat dan de op jou te verhalen bijkomende kosten een stuk hoger zullen uitvallen”. Nu de dagvaarding is uitgebracht op 13 juni 2023, voor het verstrijken van de twee jaren na deze meest recente stuiting, zijn de rechtsvorderingen van [bedrijf] nog niet verjaard.
Is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst?
4.8.
Daarmee is de rechtbank toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen.
Ten aanzien van de kozijnen in de gevels
4.9.
[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] de kozijnen gebrekkig heeft gemonteerd en dat [gedaagde] op dit punt toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Verder heeft [eiser] gesteld dat deze gebrekkige montage de oorzaak is van de bij hem ontstane lekkages. Ter onderbouwing heeft [eiser] meerdere rapporten in het geding gebracht.
4.10.
[gedaagde] heeft niet betwist dat de door hem geleverde kozijnen niet op een juiste manier geplaatst zijn. De problemen bij de montage zijn echter veroorzaakt door werkzaamheden die niet door hem maar door andere opdrachtnemers van [bedrijf] zijn uitgevoerd. Het uitgevoerde metselwerk kwam niet overeen met de metselprofielen waarop [eiser] de maatvoering van de kozijnen heeft gebaseerd. De uitsparingen die door de metselaar waren overgelaten voor de kozijnen waren krapper. Dit heeft tot gevolg gehad dat er onvoldoende speling overbleef voor het zetwerk waardoor ook de kozijnen niet meer goed pasten. De kozijnen zijn vervolgens zonder zetwerk geplaatst omdat het werk voor de kerst dicht moest in verband met de naderende verhuizing van [eiser] . Het probleem is de verkeerde bouwkundige constructie en niet de verkeerde kozijnen of onjuiste installatie door [gedaagde] . Bovendien was volledige afdichting van de kozijnen geen onderdeel van zijn opdracht. Ten aanzien van afdichting was zijn opdracht beperkt tot de kierdichting die bij het kozijn hoort zoals de rubbers, aldus [gedaagde] .
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat uit de rapporten van IBS (zie 2.12), Hensing (zie 2.15), VTG (zie 2.18), Aemstelledam (zie 2.19) en EN Vastgoed (zie 2.22), in onderlinge samenhang bezien, voldoende duidelijk blijkt dat de kozijnen niet deugdelijk in de gevels van het huis zijn gemonteerd door [gedaagde] en dat dit de oorzaak is van de lekkages. Uit die rapportages blijkt dat sprake is van structurele assemblagegebreken waardoor de aansluitingen van de kozijnen niet voldoen aan de eisen van een deugdelijke afdichting tegen regenwater. Meer concreet gaat het om het ontbreken van afdichtingsrubbers en rubber hoekstukjes, beschadiging van de waterkerende folies en het niet aantrekken van afdichtingsrubbers. Vast staat dat dit onderdeel is van de kierdichting die [gedaagde] ten opzichte van [bedrijf] op zich had genomen op grond van de Overeenkomst. In de nakoming daarvan is [gedaagde] daarom tekort geschoten.
4.12.
De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] verder zo dat deze tekortkoming hem niet kan worden toegerekend omdat (i) de gebrekkige montage van de kozijnen in de gevel het gevolg is van te krappe uitsparingen voor de kozijnen, wat niet zijn schuld is maar van degene die de gevel heeft gemetseld en/of (ii) [bedrijf] wist dat de uitsparingen te krap waren en toch plaatsing van de kozijnen wilde. Dit is een bevrijdend verweer van [gedaagde] , zodat de stelplicht en bewijslast hiervan rust op [gedaagde] . [gedaagde] heeft deze stellingen echter onvoldoende onderbouwd. Uit niets blijkt dat de door [gedaagde] opgenomen maten afweken van de gerealiseerde uitsparingen in de gevels. Dat klemt te meer nu uit de verklaring van [gedaagde] ter zitting volgt dat de benedenverdieping al was gemetseld op het moment dat hij de kozijnen heeft ingemeten en de gebreken zich ook bij de kozijnen die daar zijn geplaatst, hebben voorgedaan.
Dat [bedrijf] wist dat de uitsparingen te krap waren en desondanks opdracht zou hebben gegeven tot plaatsing van de kozijnen, is door [eiser] betwist en door [gedaagde] niet voldoende onderbouwd. Dat [gedaagde] toen hij erachter kwam dat de uitsparingen te krap waren toch de ramen heeft geplaatst omdat hij wist dat [eiser] met kerst wilde verhuizen en dat het pand daarvoor dus dicht moest, is daartoe niet voldoende.
4.13.
Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde] ten aanzien van de montage van de kozijnen in de gevels toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst.
4.14.
[eiser] heeft geen nakoming van de Overeenkomst gevorderd, maar een vervangende en aanvullende schadevergoeding. Uit artikel 6:87 BW Pro volgt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.
[eiser] heeft een dergelijke omzettingsverklaring verzonden, namelijk bij brief van 25 maart 2019 (zie 2.21). Ook was [gedaagde] op dat moment in verzuim. [gedaagde] is gesommeerd door [eiser] op onder meer 1 juni 2018 om de gebreken te herstellen. [gedaagde] is weliswaar met plannen van aanpak gekomen, maar deze plannen behelsden een eigen bijdrage in de kosten door [eiser] , hetgeen [eiser] niet hoefde te accepteren. Dit betekent dat [eiser] de verbintenis tot nakoming rechtsgeldig omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [gedaagde] dient vervangende schadevergoeding te betalen, voor zover de gevorderde schade is veroorzaakt door zijn toerekenbaar tekortschieten (zie hieronder 4.18 e.v.). Dat in de Overeenkomst staat dat [gedaagde] ervan uitgaat dat hij gebruik kan maken van een door [bedrijf] afgesloten CAR-verzekering maakt dit niet anders. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe dat aan de vergoedingsplicht van [gedaagde] zou afdoen.
Ten aanzien van de serre
4.15.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat er gebreken zijn aan de serre, waardoor [gedaagde] ook op dit punt is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Ter onderbouwing heeft [eiser] verwezen naar het rapport van IBS, Hensing, IJ-Delta en het rapport van Duyts. Het serredak heeft [bedrijf] moeten vervangen en heeft daarvoor een overspanningsbalk met meer draagkracht en een aantal nieuwe glasplaten moeten aanschaffen. De kozijnen bij de serre heeft [bedrijf] ook moeten laten herstellen.
4.16.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit de genoemde rapporten blijkt, in samenhang bezien, dat de problemen met het serredak voornamelijk constructief van aard waren. De constructie van de serre was ondeugdelijk omdat de draagkracht van de gebruikte overspanningsbalk (stalen ligger) niet voldoende was waardoor die doorboog. Bovendien waren er twijfels over de manier waarop de stalen balk geplaatst was. Ook de aluminium liggers van het dak voldoen volgens de rapporten constructief niet. De constructieve integriteit kon niet worden gewaarborgd, waardoor de gehele stalen constructie, de glazen dakconstructie en de pui diende te worden vervangen en opnieuw moest worden ontworpen, zowel constructief als bouwkundig.
[eiser] heeft echter onvoldoende gesteld waarom dit tot een tekortkoming van [gedaagde] leidt. Immers, uit de Overeenkomst volgt dat [gedaagde] is ingeschakeld voor het leveren en monteren van aluminium kozijnen met bijbehorend glaswerk, maar uit niets blijkt dat hij ook door [bedrijf] is ingeschakeld als ingenieur/bouwkundige/constructeur. Daarover staat ook niets in de Overeenkomst. Meer dan dat [gedaagde] de stalen ligger heeft geleverd is daarover ook niet gesteld.
Onduidelijk is waarom [gedaagde] verantwoordelijk gehouden moet worden voor de constructie van de serre waaronder het berekenen van de draagkracht van de stalen ligger. Hierbij is ook van belang dat [gedaagde] op de zitting onweersproken heeft verklaard dat de stalen balk geplaatst is door andere opdrachtnemers van [bedrijf] . [eiser] heeft op zitting verzocht om zich nog hierover bij akte te mogen uitlaten. Daar ziet de rechtbank geen aanleiding voor. Het had op de weg van [eiser] gelegen om dit bij dagvaarding en op zitting te doen.
Nu de problemen hoofdzakelijk zijn veroorzaakt door de constructie van het serredak, waaronder de gebruikte overspanningsbalk, en niet zozeer door de montage van de kozijnen, is [gedaagde] dus niet aansprakelijk voor de gevorderde schade voor zover die bestaat uit de kosten voor het afbreken en het opnieuw opbouwen van de serre met een sterkere balk.
Schadevergoeding
4.17.
Bij de beoordeling van de gevorderde schadeposten stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor alle gevorderde schade geldt dat de btw in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking komt. [bedrijf] kan als besloten vennootschap de door haar betaalde btw aftrekken van de btw die zij aan de belasting moet betalen over haar omzet. Dat kan dus niet als schade worden gevorderd.
Bovendien komen alleen facturen die op naam staan van [bedrijf] voor vergoeding in aanmerking. Facturen die op naam staan van [eiser] komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat nergens uit is gebleken dat [bedrijf] in die gevallen schade heeft geleden.
Vervangende schadevergoeding
4.18.
Gelet op het bepaalde onder 4.16 worden de vorderingen die verband houden met de werkzaamheden aan de serre afgewezen. Dat gaat om de vorderingen die betrekking hebben op het deel van de factuur van Bouwbedrijf Hobo – Hedel dat ziet op werkzaamheden aan het serredak van in totaal € 14.287,50, de factuur van Pilkington Nederland B.V. en de factuur van Machineverhuur H. Hoogendoorn.
4.19.
De vorderingen die betrekking hebben op het deel van de facturen van Bouwbedrijf Hobo – Hedel dat ziet op werkzaamheden aan de kozijnen van in totaal € 2.829,66 exclusief btw (€ 3.242,88 – € 413,22 aan restant betaling serre dak) en die betrekking hebben op de facturen van Riezebos Bouwbedrijf (€ 5.000) en Alusystemen Montage B.V. (€ 6.342,15) komen wel voor toewijzing in aanmerking. Dit betreffen namelijk werkzaamheden aan de kozijnen. Ook staan deze facturen op naam van [bedrijf] .
4.20.
De vordering die betrekking heeft op de factuur van Vierboer ter hoogte van € 1.080,32 komt niet toewijzing in aanmerking, omdat deze factuur op naam staat van [eiser] . Ditzelfde geldt voor de vordering die ziet op de factuur van Bouwbedrijf Hobo – Hedel van € 2.062,45.
4.21.
De vordering van € 150 voor een vergunning van de gemeente Amsterdam komt eveneens niet voor toewijzing in aanmerking, omdat dit samenhangt met het herstel van het serredak en [gedaagde] hiervoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.
Gevolgschade
4.22.
De vorderingen met betrekking tot de facturen van Expert Bouwbedrijf en Ludo Bouw Service B.V. komen niet voor toewijzing in aanmerking, omdat onvoldoende is gebleken en onderbouwd door [eiser] dat deze kosten voor schilderen en stuken noodzakelijk waren als gevolg van de lekkage. Bovendien betreft het ook deels werkzaamheden in de serre, die überhaupt niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.23.
De vordering met betrekking tot de kosten voor diverse kitwerkzaamheden komt wel voor toewijzing in aanmerking, omdat voldoende duidelijk is dat deze werkzaamheden betrekking hebben op de kozijnen en noodzakelijk waren als gevolg van het tekortschieten door [gedaagde] . De factuur van MD Bouw staat ook op naam van [bedrijf] , zodat een bedrag van € 1.320 exclusief btw voor vergoeding in aanmerking komt.
4.24.
Met betrekking tot de vordering die ziet op de factuur van Low Budget Vloeren van in totaal € 11.248,80 overweegt de rechtbank als volgt. Deze factuur heeft betrekking tot het vervangen van de volledige gietvloer op de benedenetage. Uit het rapport van Mijtech blijkt niet dat de hele gietvloer vervangen moest worden door de blaasvorming die door water is vervangen. Plaatselijk herstel daarvan was ook mogelijk volgens dit advies (zie 2.22). Indien dit advies was gevolgd is het aannemelijk dat er werkzaamheden zouden zijn verricht en het bedrag dat [eiser] ter zake van deze werkzaamheden vordert, € 1.150, komt de rechtbank redelijk voor en zal daarom worden toegewezen. De rechtbank gaat ervan uit dat dit bedrag exclusief btw is.
4.25.
De vordering met betrekking tot de factuur van Four Elements Hotel Amsterdam ter hoogte van € 742,05 komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit verblijf in een hotel hangt samen met de vervanging van de gietvloer. Hiervoor is geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat de vervanging van de volledige gietvloer vereist was vanwege de lekkage als gevolg van de tekortkoming in de montage van de kozijnen.
4.26.
De factuur van SKK Kozijnwacht ter hoogte van € 265 komt voor vergoeding in aanmerking. Uit de omschrijving van de werkzaamheden blijkt dat het gaat om werkzaamheden aan de kozijnen en de factuur staat op naam van [bedrijf] . Wel zal het bedrag verminderd worden met de btw, dit betekent dat [bedrijf] een bedrag van € 219,01 vergoedt krijgt.
4.27.
De vorderingen met betrekking tot kosten die zijn gemaakt bij kluswinkels komen slechts voor vergoeding in aanmerking als gebleken is dat deze kosten zijn gemaakt door [bedrijf] vanwege de lekkages of de kozijnen. Dat is het geval bij de volgende facturen
- de factuur Tmans service € 8,40
- de facturen van Kitcentrum € 98,06, € 44,29 en € 35,63
- de factuur van Kitxpert € 68,48
Deze facturen staan op naam van [bedrijf] en uit de omschrijving blijkt voldoende dat deze kosten zijn gemaakt als gevolg van de gebrekkige montage van de kozijnen en de daardoor veroorzaakte lekkage. Het gaat om kitwerk dat dan opnieuw moet gebeuren.
4.28.
De vordering met betrekking tot de factuur van The Liquid Collection ter hoogte van € 5.500 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Deze factuur staat namelijk op naam van [eiser] .
Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid
4.29.
[eiser] vordert ook expertisekosten in verband met de rapporten van IBS Consultants, IJdelta, EN Vastgoed en MIJtech. Expertisekosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro) komen alleen voor vergoeding in aanmerking als de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. Dit is de zogenaamde “dubbele redelijkheidstoets”.
4.30.
De expertisekosten voor het rapport van IBS doorstaan deze toets. De rechtbank vindt het redelijk dat [eiser] een expert heeft ingeschakeld om de oorzaak en de herstelkosten van de gebreken aan de kozijnen te onderzoeken. Met een bedrag van € 3.000 zijn deze expertisekosten ook redelijk naar omvang. Dit bedrag moet [gedaagde] dus vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd.
4.31.
Bij de kosten voor de onderzoeken van IJ-Delta en EN Vastgoed ligt dit anders. Waarom na het onderzoek van IBS aanvullend onderzoek door IJ-Delta en EN Vastgoed redelijkerwijs nodig was voor het vaststellen van de aansprakelijkheid of de schade, maakt [eiser] namelijk onvoldoende duidelijk. Die noodzaak is niet gebleken. De kosten van deze onderzoeken voldoen daarmee niet aan de “dubbele redelijkheidstoets” en hoeft [gedaagde] dus ook niet te vergoeden.
4.32.
MIJtech heeft de gietvloeren geïnspecteerd. [eiser] vordert een bedrag van € 665,50 aan schadevergoeding voor de kosten van deze inspectie. Omdat het rapport van MIJtech maar deels ziet op gebreken die het gevolg zijn van het tekortschieten door [gedaagde] (namelijk de blaasvorming), voldoet alleen een evenredig deel van de kosten aan de dubbele redelijkheidstoets. [gedaagde] hoeft slechts dat deel te vergoeden, de rechtbank begroot dat op € 200 exclusief btw.
De totaalsom
4.33.
De slotsom is dat [gedaagde] een bedrag van (€ 2.829,66 + € 5.000 + € 6.342,15 + € 1.320 + € 1.150 + € 219,01 + € 8,40 + € 98,06 + € 44,29 + € 35,63 + € 68,48 + € 3.000 + € 200 =) € 20.315,68 moet betalen aan [eiser] voor de schade van [bedrijf] . Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding.
4.34.
[eiser] heeft tevens een verklaring voor recht gevorderd dat [gedaagde] toerekenbaar tekortschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en derhalve aansprakelijk is voor alle schade die [bedrijf] als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden en nog zal lijden. Deze gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen bij gebrek aan belang. [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van de door [bedrijf] geleden schade. Verder is niet gebleken dat [bedrijf] nog verdere schade zal lijden waarvoor [gedaagde] aansprakelijk zal zijn nu de (montage van) kozijnen en de serre reeds zijn hersteld door derden.
De proces- en nakosten
4.35.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiser] worden veroordeeld. Deze worden tot op heden begroot op
- dagvaarding € 107,32
- griffierecht € 1.301,00
- salaris advocaat
€ 1.532,00(2 punten × tarief € 766)
€ 1.532,00(2 punten × tarief € 766)
Totaal € 2.940,32
De daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
4.36.
Tevens zal [gedaagde] in de nakosten worden veroordeeld op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
de rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 20.315,68, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 13 juni 2023,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.940,32 inclusief eventueel verschuldigde btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, rechter, bijgestaan door mr. P. Palanciyan, griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2024.