ECLI:NL:RBAMS:2024:1562

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/743750 FT RK 23.1015

uitspraakdatum 20 maart 2024

Beschikking op grond van artikel 378 Fw (aspectenverzoek)

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster] B.V.,

ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] ,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

de rechtspersonen, genoemd in het verzoekschrift, die samen met [verzoekster] B.V. een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24B BW jo. artikel 372 Fw.

advocaten: mr. B.W.G van der Velden, mr. B.A. Kuitenbrouwer, mr. S.R.F. Aarts en mr. G.Á.C. Orbán,

- hierna tezamen te noemen: [verzoekster] .

1.De procedure

1.1.

[verzoekster] heeft op 29 november 2023 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. [verzoekster] heeft daarbij gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.

1.2.

Op diezelfde datum heeft [verzoekster] een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het doen van een uitspraak over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord, zoals bedoeld in artikel 378 Fw.

1.3.

Op 15 december 2023 hebben [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. (hierna tezamen te noemen: de Certificaathouders) respectievelijk [bedrijf 5] LP, mede als vertegenwoordiger van een achttal aan haar gelieerde vennootschappen (hierna tezamen te noemen: [bedrijf 5] ) zienswijzen op het aspectenverzoek ingediend. Op 17 december 2023 heeft de Ontvanger eveneens een zienswijze op het aspectenverzoek ingediend.

1.4.

Op 15 december 2023 heeft [verzoekster] een verzoekschrift tot het aanstellen van een observator zoals bedoeld in artikel 379 jo 380 Fw ingediend. Op 19 december 2023 heeft [verzoekster] een akte overlegging producties in het geding gebracht.

1.5.

De verzoeken en de zienswijzen daarop zijn behandeld ter zitting van 20 december 2023. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.6.

Bij beschikking van 22 december 2023 heeft de rechtbank mr. B.F. Louwerier aangesteld als observator, en hem opgedragen op uiterlijk 26 januari 2024 zijn bevindingen aan de rechtbank en partijen te doen toekomen.

1.7.

Op 26 januari 2024 heeft de observator zijn zienswijze ingediend. [verzoekster] , de Ontvanger, [bedrijf 5] en de minderheidsaandeelhouders hebben op hun beurt zienswijzen op de zienswijze van de observator in het geding gebracht. De Ontvanger heeft bij e-mailbericht van 5 februari 2024 kort gereageerd op de zienswijzen van [verzoekster] en [bedrijf 5] .

1.8.

De nadere behandeling van het aspectenverzoek heeft op 9 februari 2024 plaatsgehad. Ter zitting zijn de volgende personen verschenen.

Namens [verzoekster]

mr. S.R.F. Aarts, mr. B.A. Kuitenbrouwer, mr. J.S. Hoeijmakers en mr. G.Á.C. Orbán, advocaten
de heer [naam 1]
de heer [naam 2]
prof. mr. B.A. Schuijling, expert,

(namens) de observator

mr. B.F. Louwerier, observator
de heer P.C. van Prooijen, waarderingsdeskundige van Hermes Advisory,

Namens [bedrijf 5]

mr. A.C. Rozeman, mr. B.R. Slooter en mr. S.B.A. Heumakers, advocaten,
de heer [naam 3] , director,

Namens de (Ontvanger van de) Belastingdienst

mr. E.E. Schipper en mr. C. Rijckenberg, advocaten
de heer [naam 4]
de heer [naam 5] ,
mevrouw [naam 6] ,

Namens [bedrijf 6] C.V. en [bedrijf 7] B.V.(hierna tezamen te noemen: [bedrijf 6] )

mr. R. de Haan, advocaat
mevrouw [naam 7] , managing director
mr. A.B. van der Pol.

1.9.

[verzoekster] heeft kort voor sluiting van de behandeling verzocht nog geen uitspraak te doen omdat zij met de Ontvanger in overleg wilde treden. Op 21 februari 2024 heeft [verzoekster] haar verzoek gewijzigd en de rechtbank verzocht zo spoedig mogelijk op het gewijzigde verzoek te beslissen.

1.10.

De rechtbank heeft [verzoekster] op 22 februari 2024 verzocht de voormalig bestuurder, de heer [naam 8] , uit te nodigen uiterlijk op 1 maart te reageren op zijn gewijzigde positie. Op 4 maart 2024 is een zienswijze ingediend door [bedrijf 8] .

1.11.

Om de overige partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op de zienswijze van [bedrijf 8] heeft de rechtbank op 8 maart 2024 een nadere mondelinge behandeling gelast. Deze heeft digitaal plaatsgevonden . Bij de behandeling zijn verschenen:

mrs. Aarts, Kuitenbrouwer en Orban namens [verzoekster] , mr. Rozeman en de heer [naam 3] namens [bedrijf 5] , mr. Rijckenberg en de heer [naam 5] namens de Ontvanger, mr. Caris en de heer [naam 8] namens [bedrijf 8] , en mr. T. Broer namens de observator.

1.12.

De rechtbank heeft haar uitspraak bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster] B.V. en de andere groepsvennootschappen exploiteren een dienstverlenende onderneming die zich enerzijds bezighoudt met arbeidsbemiddeling van zorgpersoneel en anderzijds met het verzorgen van zorgonderwijs.

2.2.

[verzoekster] is, kort gezegd, in de problemen gekomen door de coronacrisis. Mede daardoor is haar belastingschuld opgelopen tot thans ca. € 14.2 miljoen. Verder drukken de rentelasten van haar financiering op [verzoekster] . De totale betalingen die hieruit voortvloeien hebben geleid tot de huidige situatie waarin zij voorziet dat zij op korte termijn niet meer aan al haar betalingsverplichtingen kan voldoen (als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw).

2.3.

Om de ontstane situatie het hoofd te bieden, heeft [verzoekster] een WHOA-akkoord in voorbereiding. Kort gezegd is de beoogde inhoud van dit akkoord dat het grootste gedeelte van de schuld aan financier [bedrijf 5] wordt omgezet in alle aandelen in [verzoekster] Holding B.V. (en daarmee indirect in de groep). De huidige (indirect) meerderheidsaandeelhouder van de holding, [bedrijf 6] , gaat hiermee akkoord. De huidige minderheidsaandeelhouder is de Stichting Administratiekantoor [verzoekster] (STAK). De Certificaathouders die partij zijn in deze procedure en een zienswijze hebben ingediend, zijn certificaathouders in deze STAK. De resterende schuld aan [bedrijf 5] zal blijven uitstaan, maar onder gewijzigde voorwaarden. Ten aanzien van de Ontvanger voorziet het akkoord in kwijtschelding van een groot deel van diens vordering, een “cashout” voor een gedeelte van de rest en terugbetaling van het dan nog overblijvende deel van de vordering tegen gewijzigde voorwaarden (met name op een langere termijn). Onder het akkoord worden de concurrente (handels)crediteuren zoveel mogelijk ongemoeid gelaten. Ten aanzien van de concurrente vordering van (de vennootschap van) oud-bestuurder [bedrijf 8] (hierna [bedrijf 8] ) zal nog worden bekeken hoe deze vordering zal worden behandeld.

3.Het aspectenverzoek

3.1.

[verzoekster] bereidt dit akkoord met haar schuldeisers voor. In het kader daarvan wenst [verzoekster] een aantal (mogelijke) geschilpunten weg te nemen door daarop vooraf een beslissing van de rechtbank te verkrijgen, zodat het proces van totstandkoming van het akkoord niet onnodig wordt gefrustreerd of vertraagd.

3.2.

[verzoekster] heeft de rechtbank aanvankelijk verzocht een uitspraak te doen over de volgende zes aspecten, en daarbij te bepalen dat:

1.
de (bruto) opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van Verzoekster en haar Groepsvennootschappen in faillissement (de zogeheten liquidatiewaarde) ca. € 8.045 miljoen is;

2.
een akkoord waarin aan de Belastingdienst een bedrag ter hoogte van (minstens) ca. € 2.543 miljoen wordt aangeboden voldoet aan de eisen die artikel 384 lid 4 sub c Fw daaraan stelt, althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert;

3.
de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het door Verzoekster beoogde akkoord tot stand komt (de zogeheten reorganisatiewaarde) ca. € 13.095 miljoen is;

4.
een klassenindeling zoals hierin geschetst, waarbij zowel [bedrijf 5] als de Belastingdienst ieder enkel voor het deel van hun vordering waarvoor voorrang geldt in één of meer klassen van schuldeisers met een dergelijke voorrang wordt ingedeeld, waarbij wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting in een faillissement volgens de wettelijke rangorde door [bedrijf 5] respectievelijk de Belastingdienst op basis van hun pandrecht respectievelijk (fiscaal) voorrecht verkregen zou zijn, niet strijdig is met artikel 374 Fw , althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert;

5.
het buiten het akkoord laten van de hierin beschreven concurrente (handels)crediteuren niet in strijd is met de absolute priority rule (ex artikel 384 lid 4 onder b Fw), althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert;

6.
dat de door Verzoekster voorgestelde implementatievolmacht, op basis waarvan verzoekster als onderdeel van het te homologeren akkoord de bevoegdheid (volmacht) krijgt bepaalde, al dan niet aan het akkoord te hechten, documenten namens de in het akkoord betrokken partijen te ondertekenen, resulteert in een wijziging van rechten (als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw) en voldoet aan de eisen van de WHOA, meer specifiek dat zulks niet maakt dat de nakoming van een akkoord niet is gewaarborgd.

3.3.

Bij e-mailbericht van 21 februari 2024 heeft [verzoekster] het petitum van haar verzoek gewijzigd. Het bericht luidt, voor zover van belang, als volgt:

Verzoekster vraagt uw rechtbank uitspraak te doen op de navolgende aspectenconformhet verzoekschrift van 29 november 2023:


de liquidatiewaarde (nr. 1petitum),


de hoogte van de cash out optie (nr. 2petitum), en


de reorganisatiewaarde (nr. 3petitum).

Het aspect aangaande de klassenindeling en de bifurcatie (nr. 4petitum) van het verzoekschrift van 29 november 2023 wordt hierbij door verzoeksteringetrokken. Op dit aspect wordt aldus geen uitspraak meer van uw rechtbank verlangd.

Tot slot vraagt Verzoekster uw rechtbank uitspraak te doen op de navolgende aspecten uit het verzoekschrift van 29 november 2023, zij het met enkele (tussen partijen besproken)aanpassingen:


Het aspect aangaande de positie van de concurrente (handels-)crediteuren (nr. 5petitum), met dien verstande dat Verzoekster, in afwijking van het initiële voorstel, de besproken vordering van de heer [naam 8] uit diens hoedanigheid van voormalig bestuurder van [verzoekster] wel zal betrekken in het WHOA-akkoord dan wel een regeling met hem zal treffen buiten de WHOA om, in beide gevallen op een wijze waardoor de voormalig bestuurder een behandeling krijgt gelijk aan die van de belastingdienst. Het aspectenverzoek omtrent de concurrente crediteuren heeft aldus geen betrekking meer op de positie van de voormalig bestuurder. De gewijzigde aspectenvraag luidt daarmee als volgt:

“te bepalen dat het buiten het akkoord laten van de hierin beschreven concurrente (handels)crediteuren, met uitzondering van de concurrente vordering van de heer [naam 8] (in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van Verzoekster), niet in strijd is met de absolute priority rule (ex artikel 384 lid 4 onder b Fw), althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert.”


Het aspect aangaande de implementatievolmacht (nr. 6petitum) wordt gehandhaafd, met dien verstande dat de implementatievolmacht zich niet langer zal uitstrekken tot de belastingdienst, doch enkel de overige bij het akkoord betrokken partijen, waaronder begrepen de aandeelhouder en [bedrijf 5] . Het aspectenverzoek omtrent de implementatievolmacht heeft aldus geen betrekking meer op de positie van de belastingdienst. De gewijzigde aspectenvraag luidt daarmee als volgt:

“te bepalen dat de door Verzoekster voorgestelde implementatievolmacht, op basis waarvan Verzoeksters als onderdeel van het te homologeren akkoord de bevoegdheid (volmacht) krijgt de, al dan niet aan het akkoord te hechten, documenten namens de in het akkoord betrokken partijen te ondertekenen, met uitzondering van de Belastingdienst voor wie de implementatievolmacht niet zal gelden, resulteert in een wijziging van rechten (als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw) en voldoet aan de eisen van de WHOA, meer specifiek dat zulks niet maakt dat de nakoming van een akkoord niet is gewaarborgd.”

3.4.

Omdat het gewijzigde verzoek gevolgen had voor de heer [naam 8] heeft de rechtbank deze in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te brengen. Op 4 maart 2024 heeft mr. S.A.L.L. Caris een zienswijze ingediend van [bedrijf 8] . De heer [naam 8] is bestuurder van [bedrijf 8] . [bedrijf 8] bleek de partij te zijn met de vordering die [verzoekster] thans niet langer buiten het akkoord wil laten.

3.5.

Naar aanleiding van de mondelinge behandeling op 8 maart 2024 heeft [verzoekster] opnieuw het petitum van haar verzoek gewijzigd. Bij e-mail van dezelfde datum heeft zij laten weten:

Tijdens de mondelinge behandeling van vandaag van het aspectenverzoek van [verzoekster] B.V. ([verzoekster]), en de zienswijze van [bedrijf 8] B.V. daarop ([bedrijf 8]), is er discussie ontstaan over de waarderingsaspecten voor zover die de positie van [bedrijf 8] raken.

Om [bedrijf 8] in dezen tegemoet te komen, en zoals mondeling toegelicht, verzoekt [verzoekster] Uw Rechtbank omconformonderstaande email uitspraak te doen op de gevraagde aspecten, in ongewijzigde vorm, met dien verstande evenwel dat enige uitspraak omtrent de waarderingen (aspecten nr. 1 tot en met 3 petitum)niet bindendzal zijn voor [bedrijf 8] (een en ander conform of analoog aan artikel 378 lid 9 Fw).

De door Uw Rechtbank vast te stellen waarderingen, zoals die zijn opgesteld door Chestnut en beoordeeld en goed bevonden zijn door de onafhankelijke Observator en zijn deskundige Hermes, zowel qua resultaat als benadering, zal dus enkel verbindend zijn tussen de twee hoofdelijke schuldeisers van de groep, te weten de Belastingdienst en [bedrijf 5] , die als schuldeiser van de gehele groep ook aanspraak maken op het gehele vermogen van die groep. De waarderingen op groepsniveau zijn vanwege de hoofdelijkheidsposities de relevante waardes voor deze twee partijen om zich een oordeel te vormen over het beoogd akkoord, conform artikel 375 Fw en doet hun positie meer recht dan een benadering op individuele entiteitsniveau.

Het oordeel van Uw Rechtbank op de waarderingen zal aldus geen afbreuk doen aan de positie van de niet-hoofdelijke schuldeiser, [bedrijf 8] , voor wie bij het akkoord en bij homologatie zo nodig afzonderlijk nog een onderbouwing zal worden gegeven omtrent de voor haar relevante waarderingen (conform artikel 375 Fw).

4.De zienswijzen

Partijen hebben, voor zover voor de beoordeling relevant, de volgende zienswijzen in het geding gebracht.

4.1.

De rechtbank heeft een instemmende zienswijze ontvangen van [bedrijf 5] . Ter zitting van 20 december 2023 heeft [bedrijf 6] zich hierbij aangesloten.

4.2.

De Certificaathouders hebben een zienswijze ingediend waarmee zij er in zijn algemeenheid op wijzen dat het gevolg van het akkoord zal zijn dat zij met lege handen achterblijven en dat hun investering van ca € 2 miljoen in rook zal opgaan. Met hun belangen wordt bij het akkoord onvoldoende rekening gehouden. Ten aanzien van het voorliggende verzoek maken zij bezwaar tegen toewijzing van de aspecten 1 tot en met 4. Nu het verzoek voor wat betreft aspect 4 is ingetrokken, richt het bezwaar van de Certificaathouders zich nog slechts tegen de aspecten 1 tot en met 3.

4.3.

Van de Ontvanger is een zienswijze ontvangen waarmee hij zich verzet tegen toewijzing van het aspectenverzoek voor wat betreft elk van de zes aspecten. Nu het verzoek voor wat betreft aspect 4 is ingetrokken, en het verzoek voor wat betreft aspect 6 is gewijzigd in die zin, dat het de rechten van de Ontvanger niet langer aantast, richten de bezwaren van de Ontvanger zich alleen nog tegen het verzoek ten aanzien van de aspecten 1 tot en met 3 en aspect 5.

4.4.

De observator heeft op 26 januari 2024 zijn zienswijze ingediend. Partijen hebben daarop gereageerd en hij heeft zijn zienswijze ter zitting van 9 februari 2024 toegelicht.

4.5.

[bedrijf 8] heeft op 4 maart 2024 haar zienswijze ingediend. Zij verzet zich tegen de aspecten 1, 3 en 5.

4.6.

Op de inhoud van de zienswijzen wordt, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling ingegaan.

5.De beoordeling

Algemeen

5.1.

[verzoekster] kan, voordat haar akkoord ter stemming is voorgelegd, vragen om een uitspraak over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Deze zogenaamde geschillenregeling is vastgelegd in artikel 378 Fw. De vragen van [verzoekster] worden beantwoord op basis van de feiten die door [verzoekster] in het (herziene) verzoekschrift zijn gesteld.

5.2.

Het stelsel dat voortvloeit uit de geschillenregeling maakt dat gedurende het traject van aanbieding van een akkoord duidelijkheid kan worden verkregen over de slagingskansen daarvan. Uit dit stelsel volgt echter ook een beperking van de toepassing van de geschillenregeling. [verzoekster] kan daadwerkelijk gerezen geschillen aan de rechtbank voorleggen of geschillen die op basis van door [verzoekster] te stellen omstandigheden redelijkerwijs zijn te voorzien. Daarnaast kan de rechtbank in het kader van de geschillenregeling – ook zonder dat sprake is van een (voorzienbaar) geschil – voorshands een oordeel geven over de mogelijke toepassing van ambtshalve weigeringsgronden.

5.3.

Artikel 378 lid 9 Fw bepaalt dat beslissingen van de rechtbank bindend zijn voor de schuldeisers en aandeelhouders die een zienswijze hebben ingediend. Deze partijen kunnen op die grond dan geen verzoek meer instellen tot afwijzing van een homologatieverzoek.

Ten aanzien van de aspecten 1 tot en met 3

5.4.

De aspecten 1 tot en met 3 zien alle, kort gezegd, op de (geprognosticeerde liquidatie-) waarde van de onderneming en haar groepsvennootschappen, en op de uitdeling aan de Ontvanger die daaruit volgt. De waarden zijn bepaald door [verzoekster] en de door haar ingeschakelde waarderingsdeskundige, Chestnut Corporate Finance. Deze waarden zijn berekend op basis van de verwachte ontwikkeling van de (waarde van) de groep. Zowel de Ontvanger als de minderheidsaandeelhouders hebben naar voren gebracht dat de cijfers die voor de berekening zijn gebruikt, niet of onvoldoende zijn onderbouwd en/of niet door een onafhankelijk deskundige zijn gecontroleerd.

5.5.

Chestnut heeft de liquidatiewaarde bepaald op € 8.054.000. Dit is de geschatte totale opbrengst bij verkoop van de activa als losse onderdelen. Voor deze “piecemeal” benadering bij de waardering is gekozen omdat een waardering op basis van going concern niet toepasselijk werd geacht vanwege de negatieve resultaten en het verwachte liquiditeits-
tekort. Bij de waardering van de verkoopwaarde van de losse onderdelen is per groep vermogensbestanddelen een in het rapport toegelichte methode toegepast (op pagina 43 van het rapport).

5.6.

De reorganisatiewaarde heeft Chestnut bepaald op € 13.095.000 voor de groep. Tot deze waardering is gekomen door een aparte waardering van de tak die zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling (“staffing”) en de tak die zich bezighoudt met onderwijs. Voor de waardering van de staffing-tak is gebruik gemaakt van een combinatie van waarderingsmethoden: de vergelijkingsbenadering én de inkomstenbenadering (DCF-methode). Voor de waardering van de onderwijstak is alleen gebruik gemaakt van de DCF-methode. Dit verschil heeft ermee te maken dat bij de staffing-tak sprake is van een groot verschil tussen de geprognosticeerde winstgevendheid en de huidige winstgevendheid. In de praktijk zou dit niet ongebruikelijk zijn.

5.7.

Tegen de waarderingen zijn de volgende bezwaren ingebracht. De Ontvanger heeft in zijn zienswijze bezwaar gemaakt tegen een waardering op groepsniveau. Er zou in ieder geval inzicht gegeven moeten worden in de financiële positie van de afzonderlijke vennootschappen. Daarnaast hebben zowel de Ontvanger als de Certificaathouders naar voren gebracht dat de cijfers die voor de berekening zijn gebruikt, niet of onvoldoende zijn onderbouwd en/of niet door een onafhankelijk deskundige zijn gecontroleerd. [bedrijf 8] heeft in haar zienswijze benadrukt dat zij slechts een vordering heeft op de entiteit [verzoekster] en niets van doen heeft met de overige (groeps)vennootschappen. Door de groepsbenadering is er onvoldoende duidelijkheid over de waarde van deze entiteit. Wel duidelijk is dat deze entiteit zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor schulden van de andere groepsvennootschappen waardoor de positie van [bedrijf 8] onder een groepsakkoord mogelijk slechter is dan deze zou zijn bij liquidatie van slechts de entiteit [verzoekster] .

5.8.

De observator heeft voor zijn zienswijze op het waarderingsrapport van Chestnut een eigen deskundige ingeschakeld, namelijk P.C. van Prooyen van Hermes Advisory (hierna: Van Prooijen). Van Prooijen heeft over die waardering een eigen rapportage uitgebracht. Heel kort gezegd komt hij tot de conclusie dat hij zich in de waarderingen kan vinden. Volgens Van Prooijen is in het onderhavige geval aannemelijk dat het geen verschil maakt of bij de waardering gekozen wordt voor de entiteits- of groepsbenadering. Dit komt vooral omdat het voorgenomen akkoord een overzichtelijk akkoord is met een beperkt aantal schuldeisers dat erin wordt meegenomen. Richting de Ontvanger en [bedrijf 5] is sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid en verstrekte zekerheden. Bovendien is sprake van een grote verwevenheid van de activiteiten van de entiteiten en een gezamenlijke “cash pool”. Van Prooijen heeft daarnaast de waarderingen van Chestnut beoordeeld en daarbij geen onregelmatigheden waargenomen. Van Prooijen heeft ter zitting van 9 februari 2024 verklaard dat de waarderingen eerder te optimistisch zijn geweest dan te pessimistisch, hetgeen leidt tot hogere waarden en daarmee tot hogere uitdelingen onder het akkoord. Ter zitting van 9 februari 2024 is tot slot ook naar voren gekomen dat de jaarrekeningen van [verzoekster] en de groepsvennootschappen tot en met 2022 na een accountantscontrole zijn goedgekeurd en gepubliceerd.

5.9.

De rechtbank oordeelt als volgt. De rechtbank heeft op grond van r.o. 5.8. geen aanleiding aan de waarderingen op groepsniveau te twijfelen. Hetgeen daar door partijen tegen is ingebracht is – gelet op hetgeen door de genoemde deskundigen naar voren is gebracht – te algemeen van aard om de bevindingen van deze deskundigen in twijfel te trekken. Voor zover het verzoek van [verzoekster] niet verder zou strekken dan dat de rechtbank deze vaststelling doet, zou het ten aanzien van de aspecten 1 en 3 kunnen worden toegewezen. Het verzoek strekt echter wel verder. Hierop zal in r.o. 5.11 e.v. worden ingegaan.

5.10.

[verzoekster] heeft de hoogte van de cashout optie voor de Ontvanger berekend door een inschatting te maken van het netto bedrag dat de Ontvanger in het geval van faillissement naar verwachting zou ontvangen. Daarvoor is zij uitgegaan van de hiervoor vermelde liquidatiewaarde en heeft zij daarvan de geschatte boedelkosten afgetrokken alsmede de bedragen die naar verwachting aan [bedrijf 5] als pandhouder zouden toekomen. De Ontvanger heeft tegen deze berekening geen aparte bezwaren gericht. Nu hiervoor is geoordeeld dat uitgegaan kan worden van een liquidatiewaarde als door [verzoekster] tot uitgangspunt genomen, ziet de rechtbank ten aanzien van de hoogte van de cashout-optie, dus ook geen inhoudelijke bezwaren.

5.11.

De rechtbank ziet zich niettemin niet vrij om de verzoek op de aspecten 1 t/m 3 toe te wijzen. Het verzoek zoals dit is gedaan bij e-mail van 8 maart 2024 neemt expliciet tot uitgangspunt dat bij het aan te bieden akkoord ten aanzien van de Ontvanger niet voor een benadering op entiteitsniveau zal worden gekozen. Omdat bij toewijzing van een aspectenverzoek sprake is van bindende eindbeslissingen waaraan de Ontvanger gebonden zal zijn in het verdere traject, kunnen de verzoeken niet worden toegewezen indien niet voldaan zou zijn aan de voorwaarden voor het aanbieden van een groepsakkoord op grond van artikel 372 Fw. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Daartoe is als volgt overwogen.

5.12.

De voorwaarden die artikel 372 lid 1 Fw stelt aan een groepsakkoord houden in dat:

de rechten van de schuldeisers die worden gewijzigd, strekken tot voldoening van of zekerheid voor de nakoming van verbintenissen van de schuldenaar of van verbintenissen waarvoor de groepsvennootschappen met of naast de schuldenaar aansprakelijk zijn;

de betrokken groepsvennootschappen verkeren (elk afzonderlijk) in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zullen kunnen voortgaan;

de betrokken groepsvennootschappen hebben met de voorgestelde wijzigingen ingestemd; en

e rechtbank heeft ten aanzien van homologatie van een akkoord dat door de groepsvennootschappen zelf zou worden aangeboden.

5.13.

[verzoekster] onderbouwt haar standpunt dat aan de voorwaarden a. en b. is voldaan met de hoofdelijkheidsverklaring die [verzoekster] B.V. heeft afgegeven ten aanzien van de loonbelastingschulden van de tot de groep behorende vennootschappen. Zij erkent dat deze is ingegeven door “praktische motieven” om het maken van een groepsakkoord mogelijk te maken. Daarbij verwijst ze naar een eerdere WHOA-procedure waarin de rechtbank deze constructie heeft geaccepteerd (ECLI:NL:RBAMS:2021:6519). Zij voert voorts aan dat sprake is van een overzichtelijk akkoord waarbij alleen die schuldeisers zijn betrokken die vorderingen hebben waarvoor de vennootschappen ook hoofdelijk aansprakelijk zijn. Op die laatste grond heeft de Observator ook zijn oordeel gegeven dat een waardering op groepsniveau mogelijk moet zijn.

5.14.

De Ontvanger heeft zich verzet tegen een waardering op groepsniveau zonder dat inzicht is verstrekt in de specifieke financiële situatie van de individuele entiteiten. In het onderhavige geval is – anders dan in de aangehaalde uitspraak in een eerdere zaak – sprake van zes groepsvennootschappen. Bovendien is sprake van verschillende ondernemingen die nog niet al te lang geleden zijn samengevoegd en die zich op verschillende vlakken bezighouden. De levensvatbaarheid van deze individuele ondernemingen kan nu niet worden beoordeeld.

5.15.

[bedrijf 8] heeft er in haar zienswijze op gewezen dat zij een vordering heeft op [verzoekster] B.V. en niets van doen heeft met de overige groepsvennootschappen. Om te bepalen wat zij onder een akkoord zou moeten krijgen, moet dus gekeken worden naar die entiteit. Over die waarde valt op basis van wat nu voorligt, weinig te zeggen. Niet onaannemelijk is ook dat de hoofdelijkheidsverklaring van [verzoekster] B.V. vernietigd zou kunnen worden op grond van pauliana, omdat deze entiteit daarmee onverplicht schulden op zich neemt. Als [bedrijf 8] wordt betrokken in het akkoord, kan niet worden volstaan met waarderingen op groepsniveau.

5.16.

De rechtbank overweegt als volgt. In het Nederlands burgerlijke recht is het uitgangspunt de zelfstandigheid van iedere rechtspersoon. Elke vennootschap is een afzonderlijk rechtssubject, een zelfstandig drager van rechten en plichten. Ook de Faillissementswet, met inbegrip van artikel 372, heeft dit als uitgangspunt. In artikel 372 lid 2 Fw is bijvoorbeeld ook geregeld dat bij het aanbieden van een groepsakkoord ten aanzien van alle entiteiten in de groep de informatie wordt verstrekt die maakt dat schuldeisers kunnen beoordelen of de entiteiten zich elk afzonderlijk in een WHOA-positie bevinden en/of dat zij niet worden benadeeld door de groepsbenadering. Het verzoek van [verzoekster] lijkt ervan uit te gaan dat met het aanbieden van een groepsakkoord als vanzelfsprekend een geconsolideerde benadering kan worden gekozen. Dit miskent dat een geconsolideerde afwikkeling uitzondering is en slechts aan de orde is als scheiding van de boedels niet op reële basis mogelijk is. Daarbij moet worden onderbouwd dat is voldaan aan de criteria die de Hoge Raad daarvoor heeft gegeven (zie HR 25 september 1987, NK 1988/136 m.nt. G, Van Kempen en Begeer/Zilfa en DCW). In dat verband is onvoldoende dat het voor [verzoekster] praktisch is.

5.17.

Daar komt nog bij dat bij de waardering van de reorganisatiewaarde onderscheid is gemaakt tussen de “staffing” tak en de onderwijstak vanwege de uiteenlopende resultaten. Dit leidt ertoe dat, zoals de Ontvanger ook heeft aangevoerd, des te meer noodzaak bestaat tot het geven van inzicht in de waardering op entiteitsniveau. Tot slot is de huidige stand van zaken nu ook dat er geen sprake zal zijn van slechts een akkoord met alleen hoofdelijke schuldeisers. Na aandringen hierop door de Ontvanger heeft [verzoekster] immers het voornemen laten varen om [bedrijf 8] buiten het akkoord te houden. Niet in geschil is dat [bedrijf 8] slechts een vordering heeft op [verzoekster] .

5.18.

Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat het verzoek ten aanzien van de aspecten 1 tot en met 3 moet stranden op de bij de waardering gekozen geconsolideerde benadering.

Ten aanzien van aspect 5

5.19.

Aspect 5 ziet op het buiten het akkoord laten van een bepaalde groep van schuldeisers. Aanvankelijk zag het aspect alleen op de concurrente (handels)crediteuren, waarbij het onduidelijk bleef of de voormalig bestuurder, de heer [naam 8] , daaronder moest worden begrepen. Alleen om die reden hebben de Belastingdienst en de minderheidsaandeelhouders zich tegen toewijzing van het verzoek ten aanzien van aspect 5 verzet. De Ontvanger heeft te kennen gegeven dat in de onderhavige situatie geen rechtvaardiging bestaat om de concurrente crediteuren – waaronder ook de ZZP-ers – volledig buiten beschouwing worden gelaten.

5.20.

De rechtbank zal het verzoek ten aanzien van aspect 5 ook afwijzen. Op de zitting van 8 maart 2024 is een discussie ontstaan over de aard van de vorderingen van de overige concurrente schuldeisers. [verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat het alleen vorderingen betrof van lopende verplichtingen jegens handelscrediteuren. Dit is door [bedrijf 8] betwist. Tegen de achtergrond van deze discussie heeft de rechtbank onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of sprake is van een redelijke grond om af te wijken van de “
absolute priority rule”indien al deze schuldeisers buiten het akkoord worden gelaten. Een bindende vaststelling daarover kan zij dan ook niet doen.

Ten aanzien van aspect 6

5.21.

Aspect 6 heeft betrekking op een implementatievolmacht, waarmee [verzoekster] beoogt de totstandkoming van het akkoord te stroomlijnen en te bespoedigen. Aanvankelijk strekte dit aspect zich ook uit tot de Ontvanger, maar nadat van die zijde formele en materiële bezwaren naar voren zijn gebracht is het aspect aangepast en betreft het nu alle schuldeisers behalve de Ontvanger.

5.22.

De rechtbank overweegt ten aanzien van dit aspect als volgt. Nu het aspect niet langer de Ontvanger (die als enige schuldeiser bezwaar heeft gemaakt) betreft, bestaat over dit aspect geen geschil meer met enige schuldeiser. Voor toewijzing bestaat dan ook geen noodzaak. Het staat elke schuldeiser vrij aan [verzoekster] een volmacht zoals door haar beschreven, te verstrekken. Daarvoor is rechterlijke tussenkomst niet vereist.

5.23.

De rechtbank stelt bovendien vast dat de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw geen gronden bevatten die bij toetsing van deze werkwijze in het kader van homologatie tot afwijzing daarvan zullen leiden. Ook daaruit volgt dus geen noodzaak voor het verzoek ten aanzien van dit aspect.

5.24.

Tot slot overweegt de rechtbank dat toewijzing van het verzoek ten aanzien van dit aspect feitelijk neer zou komen op een door rechter afgegeven vrijbrief waarmee schuldeisers voor een deel buitenspel komen te staan, die – te meer nu de noodzaak daarvoor ontbreekt – veel te ver reikt om zo’n beslissing te rechtvaardigen. Het verzoek ten aanzien van dit aspect zal eveneens worden afgewezen.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de verzoeken af.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Rombouts, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en mr. C.A.M. de Bruijn rechters, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op

20 maart 2024.