ECLI:NL:RBAMS:2023:7710

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer / rekestnummer: C/13/736977 / HA RK 23-240

Beschikking van 16 november 2023

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij (hierna:
[verzoeker]),

advocaat: mr. P.R. Hendriks te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
[verweerder] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verwerende partij (hierna:
[verweerder]),

advocaat: mr. E.K.W. van Kampen te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van 20 juli 2023 met producties 1 tot en met 15,

- de tussenbeschikking van 14 september 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 4 oktober 2023 en de daarin vermelde stukken,

- de brief van [verweerder] van 23 oktober 2023 met wijzigingsvoorstellen bij het proces-verbaal,

- de brief van [verzoeker] van 24 oktober 2023 met bezwaar tegen verzoek wijzigen proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] ontwikkelt met haar dochtervennootschap software in de streaming-industrie voor partijen zoals omroepnetwerken en online content distributeurs. [naam 1] (hierna:
[naam 1]) en [naam 2] (hierna:
[naam 2]) zijn oprichters, bestuurders en middellijk aandeelhouders van [verweerder] .

2.2.

[verzoeker] was vanaf 27 september 2012 tot aan zijn ontslag statutair bestuurder van [verweerder] . Tot op heden is hij (ook) middellijk aandeelhouder.

2.3.

De bestuurders voerden de volgende functietitels: [naam 1] was
Chief Technology Officer(hierna:
CTO), [naam 2] was
Chief Executive Officer(hierna:
CEO) en [verzoeker] was
Vice President Sales and Global Partnerships(hierna:
VP Sales).

2.4.

In de loop van 2022 ontstond een verschil van inzicht over de met [verweerder] te varen koers tussen [naam 2] en [naam 1] enerzijds en [verzoeker] anderzijds.

2.5.

Het plan werd opgevat om [verweerder] te verkopen. Vanaf de zomer van 2022 werd met een potentiële koper onderhandeld, maar dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.6.

[verweerder] besloot de bedrijfsorganisatie tegen het licht te houden door het consultantsbureau
NLMTD. Zij bracht op 6 februari 2023 een businessplan uit met aanbevelingen (hierna: het
businessplan).

2.7.

Op initiatief van [naam 2] en [naam 1] en met instemming van [verzoeker] is [naam 3] (hierna:
[naam 3]) als vierde bestuurder van [verweerder] benoemd.

2.8.

[naam 3] kreeg van [naam 2] en [naam 1] de opdracht om van het businessplan een reorganisatieplan te maken, wat [naam 3] vervolgens heeft gedaan (hierna: het
reorganisatieplan). [verzoeker] wist hier niet vanaf.

2.9.

Intussen werd onderhandeld over een overname van [verzoeker] aandelenbelang (een uitkoop). In dat kader zijn
corporate finance-adviseurs ingeschakeld om de ondernemingswaarde van [verweerder] te begroten. Op basis van de uitkomsten bood [verzoeker] aan om zich te laten uitkopen voor € 4,5 miljoen. Op 9 mei 2023 lieten [naam 2] en [naam 1] weten dat zij niet meer dan € 3 miljoen wilden betalen.

2.10.

Op 22 mei 2022 deelde [verweerder] aan [verzoeker] mee dat [verweerder] zou worden gereorganiseerd en dat hij daarmee boventallig zou worden. Dezelfde dag ontving [verzoeker] een brief met een uitnodiging voor een (buitengewone) aandeelhoudersvergadering op 13 juni 2023 waarop zijn ontslag was geagendeerd.

2.11.

Op 7 juni 2023 ontving [verzoeker] het reorganisatieplan.

2.12.

Onder protest van [verzoeker] heeft de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2023 doorgang gevonden, waarin het besluit werd genomen om [verzoeker] per direct als bestuurder te ontslaan.

2.13.

Twee andere werknemers uit de salesafdeling zijn vanwege de reorganisatie ontslagen met een minnelijke regeling.

2.14.

[verweerder] heeft op 25 augustus 2023 een vergoeding van bruto € 50.887,65 aan [verzoeker] uitgekeerd onder vermelding van ‘transitievergoeding en schadevergoeding’.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt een billijke vergoeding gegrond op artikel 7:682 lid 3 BW. Na een mondelinge vermindering op zitting, luidt het verzoek met nevenvorderingen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

I voor recht verklaart dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] door [verweerder] op 13 juni 2023 in strijd is met artikel 7:669 BW en/of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ,

II en [verweerder] veroordeelt tot betaling van:

i) € 296.000,- aan billijke vergoeding,

ii) € 8.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten,

iii) de wettelijke rente over voornoemde bedragen,

iv) de proceskosten inclusief nakosten.

3.2.

Volgens [verzoeker] is het verval van zijn functie niet in het kader van een doelmatige bedrijfsvoering geweest en is sprake van een oneigenlijke of valselijk voorgewende ontslaggrond. [verzoeker] stelt verder dat de wettelijke herplaatsingsverplichting en de wederindiensttredingsvoorwaarde zijn geschonden. Omdat [verweerder] al een vergoeding heeft betaald die beantwoordt aan de eerder verzochte transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding, wordt dit niet langer verzocht.

3.3.

[verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek, omdat – kort gezegd – het ontslag rechtsgeldig is gegrond op een reorganisatie en herplaatsing niet mogelijk was, althans niet in de rede lag.

4.De beoordeling

4.1.

[verzoeker] is per 13 juni 2023 bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van [verweerder] ontslagen als bestuurder. Dat impliceert tevens de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [verweerder] .^[1]Pas als het ontslagbesluit geldig en onaantastbaar is, kan aan de orde komen wat de gevolgen van dat besluit zijn voor de arbeidsrechtelijke opzegging.

4.2.

Partijen hebben ook stellingen ingenomen over de vennootschapsrechtelijke totstandkoming van het ontslagbesluit, zoals dat [verzoeker] daar (on)voldoende in is betrokken. Aan die stellingen is geen verzoek tot vernietiging van het ontslagbesluit verbonden, zodat in deze beoordeling ervan moet worden uitgegaan dat het ontslagbesluit geldig en onaantastbaar is.

4.3.

Onderhavig verzoek beperkt zich tot de arbeidsrechtelijke kwestie of [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding omdat een voldragen ontslaggrond ontbreekt en [verweerder] als werkgever daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

4.4.

Het feit dat [verzoeker] statutair bestuurder was staat aan toekenning van een billijke vergoeding niet in de weg, aangezien de wetgever bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) geen wijziging heeft willen aanbrengen in de tot die tijd bestaande mogelijkheid tot het toekennen van een vergoeding aan de bestuurder van een rechtspersoon bij een kennelijk onredelijk ontslag.^[2]

Het ontslag

4.5.

[verzoeker] is ontslagen wegens het noodzakelijkerwijs vervallen van zijn arbeidsplaats in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW (de reorganisatiegrond). Andere gronden zijn aan het ontslagbesluit niet ten grondslag gelegd. Voor het ontslag is vereist dat deze grond is voldragen en dat [verzoeker] niet te herplaatsen is geweest in een andere geschikte functie, eventueel na scholing.

4.6.

Bij het inrichten van de bedrijfsorganisatie om het bestaan daarvan ook op de lange termijn te verzekeren, heeft de werkgever een zekere mate van vrijheid. Daarom dient de rechter de beslissing tot reorganisatie terughoudend te toetsen.^[3]Dat neemt niet weg dat de gestelde bedrijfseconomische omstandigheden en het als gevolg daarvan structureel vervallen van de arbeidsplaats met (financiële) stukken moet kunnen worden gestaafd. Inzichtelijk moet worden gemaakt dat de reorganisatie voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is geweest.

4.7.

Volgens [verweerder] is de noodzaak van de reorganisatie erin gelegen dat conform het businessplan afscheid moest worden genomen van de silo-structuur, waarbij iedere afdeling als afzonderlijk opererende silo werkte. Er moest meer samenwerking komen tussen de afdelingen. Daarom zou worden gewerkt met twee cross-functionele teams, waarbij in elk team de verschillende afdelingen zouden zijn vertegenwoordigd. Beide teams zouden autonoom opereren, worden aangestuurd door een voorzitter en verantwoording afleggen aan de C-level-functionarissen (CEO, CIO of CTO). De functie CIO (
Chief Information Officer) is met de reorganisatie nieuw ontstaan en was ten tijde van de zitting vacant. De rol van VP Sales die [verzoeker] vervulde was volgens [verweerder] geen C-level-functie maar een tussenlaag die is komen te vervallen. [verweerder] stelt verder dat [verzoeker] niet geschikt was om als CIO herplaatst te worden bij gebrek aan voldoende technische kennis en ook niet om als voorzitter herplaatst te worden bij gebrek aan ervaring met cross-functionele teams. Ter onderbouwing heeft [verweerder] de volgende organogrammen overgelegd:

Situatie voor reorganisatie:

Situatie na reorganisatie:

4.8.

Geoordeeld wordt dat de noodzaak van het verval van de arbeidsplaats onvoldoende is gebleken. [verzoeker] had als medebestuurder zeggenschap in het managementteam met [naam 2] en [naam 1] . [verzoeker] gaf al elf jaar leiding aan het salesteam. De organisatie bestond uit drie silo’s met aan het hoofd steeds een andere bestuurder (zie organogram voor). De rol van [verzoeker] als VP Sales verviel, terwijl de rol van de andere twee bestuurders bleef behouden (zie organogram na). Waarom is niet duidelijk geworden. Dat [verzoeker] rol een tussenlaag vormde, blijkt niet uit de organogrammen en is gemotiveerd weersproken. Het enkele feit dat [verzoeker] geen ‘C’ voor zijn functietitel had staan, is daarvoor onvoldoende. [verzoeker] heeft in dit verband terecht aangevoerd dat het niet gaat om het verval van de functietitel, maar om het verval van de feitelijke rol die werd vervuld. Niet valt in te zien dat het enkele feit dat met cross-functionele teams zou worden gewerkt noodzakelijkerwijs tot gevolg had dat [verzoeker] rol verviel, [naam 1] rol bleef behouden, [naam 2] een nieuw opgezette rol als ‘Special Projects’ kreeg en [naam 3] de nieuwe CEO werd.

4.9.

Daar komt nog bij dat tijdens de zitting is verklaard dat [verzoeker] bij zijn aanstelling zelf zijn
job-descriptionmoest invullen, wat impliceert dat [verzoeker] ook voor een C-level-titel had kunnen kiezen. Volgens [verzoeker] zijn deze titels intern niet van belang en worden ze slechts gebruikt omdat ze goed werken met buitenlandse klanten. Ook daarom tilt [verweerder] te zwaar aan de C-terminologie in plaats van de feitelijke rol die werd vervuld.

4.10.

Verder blijkt uit het businessplan dat er een focus zou komen te liggen op de groei van marketing en sales. Opmerkelijk is dat [verzoeker] als hoofd van het salesteam buiten de besluitvorming over het herorganiseren van dat team werd gehouden. [verzoeker] kreeg de pas enkele weken voor het ontslagbesluit het reorganisatieplan als voldongen feit gepresenteerd. [verweerder] heeft betoogd dat de betrokkenheid van [verzoeker] bij de besluitvorming niet in de rede lag vanwege een mogelijk tegenstrijdig belang en het risico op strategisch ziekmelden. Daarbij gaat [verweerder] ervan uit dat op voorhand al duidelijk was dat de functie van [verzoeker] zou komen te vervallen, terwijl dat niet direct uit het businessplan blijkt. Dat is immers niet het noodzakelijke gevolg van het enkele feit dat met cross-functionele teams zou worden gewerkt.

4.11.

De mogelijkheden tot herplaatsing, eventueel met scholing, zijn nauwelijks onderzocht; in ieder geval niet in samenspraak met [verzoeker] . De reorganisatie is immers geheel buiten [verzoeker] om opgezet. Het heeft er alle schijn van dat het feit dat [verzoeker] functie is komen te vervallen minst genomen mede voortkomt uit de verstoorde verhoudingen in het managementteam. Het is aannemelijk dat [verzoeker] wel herplaatst was als de verhoudingen goed waren geweest. Andere ontslaggronden dan de reorganisatiegrond, zoals een verstoorde arbeidsverhouding zijn echter niet aan het ontslag ten grondslag gelegd.

4.12.

Kortom, de noodzaak van het structureel vervallen van de arbeidsplaats zonder herplaatsingsmogelijkheid is onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Er is dus geen sprake van een voldragen reorganisatiegrond, waardoor het ontslag van [verzoeker] in strijd is met artikel 7:669 lid 1 BW. Dat is ernstig verwijtbaar en betekent dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen op grond van artikel 7:682 lid 3 aanhef en onder a BW.

De billijke vergoeding

4.13.

Er zal een billijke vergoeding worden toegekend die in relatie staat tot het ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij zal rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het ongegronde ontslag. Deels kunnen deze gevolgen al verdisconteerd zijn in een transitievergoeding of gefixeerde schadevergoeding. [verzoeker] vordert een billijke vergoeding van € 296.000,- en begroot dit met een gedeelte ter compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen, een gedeelte aan brutoloon dat zou zijn genoten tot 1 mei 2025 en een gedeelte aan werkelijk gemaakte rechtsbijstandskosten.

4.14.

Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen. Ook volgens de Hoge Raad heeft de billijke vergoeding geen punitief karakter.^[4]Bij het vaststellen van de billijke vergoeding zal dan ook geen rekening worden gehouden met een punitief oogmerk.

4.15.

Ook werkelijk gemaakte rechtsbijstandskosten vallen buiten de aanspraak op een billijke vergoeding, omdat die kosten geen verband houden met de ongegronde opzegging van de arbeidsovereenkomst. Er kan wel een aanspraak op deze kosten worden ontleend aan een schending door de werkgever van diens verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met artikel 6:96 BW. Dat ziet slechts op buitengerechtelijke advocaatkosten; de proceskosten vallen onder artikel 237 Rv. Bij gebrek aan een nadere toelichting kan echter niet worden vastgesteld wat de buitengerechtelijke advocaatkosten zijn. In het bedrag dat hij opvoert aan buitengerechtelijke advocaatkosten zijn namelijk ook begrepen de advocaatkosten die ten behoeve van deze procedure zijn gemaakt.

4.16.

Het ten onrechte niet genoten loon, komt wel in aanmerking voor compensatie met een billijke vergoeding als direct gevolg van het ongegronde ontslag. Het hangt van de omstandigheden van het geval af van welke duur van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan in de hypothetische situatie zonder ongegrond ontslag. Ook weegt mee op welke termijn [verzoeker] elders werk heeft gevonden of zal vinden en welke inkomsten daaruit worden of zullen worden genoten.^[5]

4.17.

[verzoeker] rekent zelf € 178.000,- als brutoloon tot aan 1 mei 2025. Daarmee gaat hij ervan uit dat hij vanaf 13 juni 2023 nog een kleine 23 maanden in dienst zou zijn gebleven in de hypothetische situatie dat de ongegronde opzegging niet plaatsvond en dat hij anders over die periode geen enkel ander vergelijkbaar inkomen zou hebben genoten. [verweerder] heeft dat gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de opzegging voor zover niet op de reorganisatiegrond, wel spoedig was gelukt op de hgrond van artikel 7:669 lid 3 BW.

4.18.

De h-grond ziet op andere omstandigheden dan de andere ontslaggronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Blijkens de parlementaire geschiedenis kan de h-grond toepassing vinden in het voorbeeld waarbij een manager wordt ontslagen met wie verschil van mening bestaat over het te voeren beleid.^[6]Ook het verschil van inzicht over het functioneren van de betreffende bestuurder kan onder de h-grond worden geschaard. Tussen partijen is niet in geschil dat zij al jarenlang niet tot consensus konden komen over het te voeren beleid. Volgens [verzoeker] waren de onderlinge verhouding geen acuut probleem en had zijn arbeidsrelatie dus nog jarenlang op dezelfde voet kunnen voortduren, maar dat is onaannemelijk. Voldoende is gebleken dat er de wens bestond om het roer om te gooien. Partijen wilden uit elkaar en hebben in dat kader eerst onderhandeld over de uitkoop van [verzoeker] , wat niet tot overeenstemming over een koopprijs voor zijn aandelen heeft geleid. Vervolgens is de reorganisatie opgestart. In de situatie dat partijen zich hadden gerealiseerd dat dit niet tot een geldig ontslag op de reorganisatiegrond had geleid, is de kans reëel dat partijen weer in onderhandeling waren getreden over een uitkoop en in het uiterst geval het ontslag van [verzoeker] op basis van de hgrond hadden aangekondigd en doorgezet. De kans dat de de h-grond in dat geval zou zijn voldragen, is onzeker maar onder deze omstandigheden wel realistisch. Ook in die situatie zou [verzoeker] wellicht aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding, zodat de rechtbank in dit geval geen aanleiding ziet om het bedrag dat [verzoeker] vanwege deze twee posten al heeft ontvangen in mindering te brengen op de billijke vergoeding.^[7]

4.19.

Geschat wordt dat de periode na 13 juni 2023 waarover [verzoeker] nog had kunnen doorwerken tot aan een rechtmatig ontslag of scheidende wegen anderszins, hooguit negen maanden bedraagt. Een periode van negen maanden doet bovendien recht aan de reële kans dat [verzoeker] een dergelijke periode van werkloosheid of inkomstenderving doormaakt. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij gelet op zijn 56-jarige leeftijd en functieniveau moeite zal hebben met het vinden van een passende vergelijkbare baan, maar tegelijkertijd heeft hij de kennis en ervaring om diverse functies te vervullen.

4.20.

Het vorenstaande betekent dat de rechtbank het billijk acht om een vergoeding toe te kennen van € 80.000,-. Met dit bedrag zal het verzoek worden toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente is niet toegespitst op een aanvangsdatum en evenmin is gebleken per welke datum sprake is van verzuim. Daarom zal de wettelijke rente over de billijke vergoeding worden toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.21.

[verzoeker] verzoekt een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Deze kosten komen pas voor vergoeding in aanmerking nadat [verweerder] tot betaling is aangemaand en in verzuim verkeert. De brieven waar [verzoeker] naar verwijst bevatten slechts inhoudelijk bezwaar tegen de gang van zaken, maar manen niet aan tot betaling en stellen [verweerder] niet in gebreke. Het zijn dus geen incassohandelingen, waardoor niet kan worden vastgesteld dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.

Proceskosten

4.22.

[verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op:

- griffierecht € 2.277,-

- salaris advocaat € 3.760,- (2,0 punten x tarief € 1.880,-)

Totaal € 6.037,-

4.23.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.

4.24.

Bij deze stand van zaken blijven de overige stellingen en verweren onbesproken, zoals over de wederindiensttredingsvoorwaarde uit artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder d BW.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [verweerder] tot betaling van € 80.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking,

5.2.

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 6.037,-,

5.3.

veroordeelt [verweerder] in de na dit vonnis ontstane kosten van:

- € 173,- aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 90,- aan salaris advocaat en met de explootkosten als [verweerder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking heeft voldaan en er vervolgens betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden,

5.4.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2023.