ECLI:NL:RBAMS:2023:5940

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 10041627 \ CV EXPL 22-10479

vonnis van: 22 september 2023

func.: 38316

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

Stadsherstel Amsterdam N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. T.C. Boer,

t e g e n

Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel Krasnapolsky B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. C.J.A. Kokol.

Partijen worden hierna Stadsherstel en EGHK genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 augustus 2022 met producties;

- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties;

- het tussenvonnis van 25 november 2022, waarbij een mondelinge behandeling is gelast;

- de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

- de mondelinge behandeling van 20 februari 2023, waarbij de zaak met instemming van partijen is verwezen naar de rol voor schriftelijk voortprocederen;

- de conclusie van repliek in reconventie met producties;

- de conclusie van dupliek in reconventie met één productie;

- de akte houdende uitlating producties van EGHK.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Stadsherstel is een organisatie die zich richt op het behoud en de verhuur van monumentale panden in en om Amsterdam.

2.2.

EGHK is een vennootschap die zich richt op de exploitatie van hotelkamers en hotelappartementen in Amsterdam. Zij maakt deel uit van het AXA-concern, een internationale beleggingsmaatschappij.

2.3.

Sinds 1999 verhuurt Stadsherstel aan EGHK 35 appartementen, een winkelruimte, een distilleerderij en diverse bedrijfsruimtes in het centrum van Amsterdam op de volgende adressen (hierna samen: het gehuurde):

[locatie 1] , [locatie 2] ;
[locatie 3] , [locatie 4] ;
[locatie 5] ;
[locatie 6] , [locatie 7] , [locatie 8] .

De 35 appartementen (hierna: de hotelappartementen) worden door EGHK geëxploiteerd als hotelappartementen met een short-staybeperking, wat inhoudt dat een minimale verhuurperiode van zeven nachten van toepassing is. De overige ruimtes worden door haar onderverhuurd aan derden.

2.4.

Het gehuurde grenst aan het Anantara Grand Hotel Krasnapolsky Amsterdam (hierna: het Krasnapolsky hotel), dat eveneens door EGHK wordt geëxploiteerd. Dit hotel beschikt over 400 hotelkamers in diverse prijsklassen. Het vastgoed van het Krasnapolsky hotel is in eigendom bij een zustervennootschap van EGHK.

2.5.

De exploitatie van het gehuurde en van het Krasnapolsky hotel door EGHK wordt op basis van een managementcontract feitelijk verzorgd door NH the Netherlands B.V.

2.6.

In het kader van de verlenging van de huurovereenkomst is omstreeks 2018 tussen partijen een geschil ontstaan over de verhoging van de huurprijs. Nadat EGHK per 1 juli 2019 was begonnen met het betalen van een hogere huurprijs, is zij vanaf september 2020 weer de onverhoogde huurprijs gaan betalen.

2.7.

Met ingang van maart 2020 tot en met maart 2022 heeft de Nederlandse overheid maatregelen getroffen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. Deze maatregelen hebben tot gevolg gehad dat EGHK de hotelappartementen gedurende bepaalde periodes slechts beperkt heeft kunnen verhuren.

2.8.

Vanaf 2021 zijn partijen met elkaar in overleg getreden over de hoogte van een door Stadsherstel aan EGHK te verstrekken huurprijsvermindering naar aanleiding van de op dat moment geldende coronamaatregelen.

2.9.

In 2021 heeft de Nederlandse overheid aan EGHK, verspreid over het eerste, tweede en vierde kwartaal, in totaal € 2.300.000,00 aan Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL) toegekend voor de exploitatie van het gehuurde en het Krasnapolsky hotel.

2.10.

Bij e-mail van 3 december 2021 heeft EGHK aan Stadsherstel een overzicht toegestuurd van een door haarzelf opgestelde berekening van huurprijsvermindering op basis van een hogere huurprijs (niet zijnde de verhoogde huurprijs zoals hierna onder 2.11 is weergegeven). In dit overzicht was de huurprijsvermindering berekend op € 392.611,00 inclusief btw. EGHK had naast het overzicht geen stukken toegestuurd ter onderbouwing van de daarin opgenomen cijfers.

2.11.

Omstreeks januari 2022 hebben partijen de hoogte van de huurprijs vastgesteld op € 692.493,00 exclusief btw per jaar, ingaande op 9 september 2020 en jaarlijks te indexeren per 1 januari.

2.12.

Nadat Stadsherstel aan EGHK vragen stelde over de juistheid van de op 3 december 2021 door EGHK verstuurde berekening en daarbij verzocht om nadere cijfers en stukken ter onderbouwing van de toegestuurde berekening, heeft EGHK bij e-mail van 24 januari 2022 nadere stukken aan Stadsherstel toegezonden alsmede een nieuwe berekening van de huurprijsvermindering. Die berekening was gebaseerd op de verhoogde en geïndexeerde huurprijs (zie 2.11) en ook overigens op enkele punten aangepast. In deze berekening werd de huurprijsvermindering door EGHK berekend op € 448.939,00 inclusief btw.

2.13.

Bij e-mail van 9 februari 2022 heeft Stadsherstel nogmaals opmerkingen gemaakt over de juistheid van de door EGHK gehanteerde cijfers en uitgangspunten, waaronder de verdeling van de TVL over het gehuurde en het Krasnapolsky hotel op basis van omzet.

2.14.

Daarop heeft EGHK bij e-mail van 1 april 2022 nogmaals een aangepaste berekening van de huurprijsvermindering toegestuurd, waarin de huurprijsvermindering is berekend op € 363.135,00 inclusief btw. Daarbij heeft EGHK voor de verdeling van de TVL nogmaals de omzetverhoudingen tot uitgangspunt genomen. Verder heeft EGHK een aangepast omzetoverzicht vanaf 2019 meegestuurd alsmede de daaraan ten grondslag liggende datasets voor de jaren 2020, 2021 en begin 2022.

2.15.

Bij e-mail van 28 april 2022 heeft Stadsherstel daarop gereageerd en ter vaststelling van het omzetverlies van EGHK verzocht om de dataset voor het jaar 2019 eveneens aan haar toe te zenden. Daarnaast heeft Stadsherstel nogmaals toegelicht welke redenen zij ziet voor verdeling van de TVL op basis van de vaste lasten in plaats van omzet van respectievelijk het gehuurde en het Krasnapolsky hotel.

2.16.

In opdracht van EGHK heeft accountantskantoor Mazars N.V. (hierna: Mazars) op 2 november 2022 een rapport van feitelijke bevindingen opgesteld met betrekking tot “De berekening van de huurprijsvermindering op basis van de vastelastenmethode”. Mazars heeft geconcludeerd dat EGHK tegenover Stadsherstel aanspraak heeft op € 616.849,00 inclusief btw aan huurprijsvermindering. Het rapport van Mazars luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“(…)

Wij hebben onze werkzaamheden verricht in overeenstemming met de Nederlandse Standaard 4400N, ‘Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden’. Bij het uitvoeren van deze opdracht hebben wij ons gehouden aan de voor ons geldende relevante ethische voorschriften in de Verordening Gedrags- en Beroepsregels Accountants (VGBA). Verder hebben wij de onafhankelijkheidsregels van de Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten (ViO) in acht genomen.

(…)

In overeenstemming met de opdrachtvoorwaarden hebben wij de volgende werkzaamheden verricht:

1. We hebben de TVL zoals opgenomen in de bijlage aangesloten op de ontvangen beschikkingen TVLQ1 2021, Q22021 en Q4 2021.

2. We hebben de huurprijs zoals opgenomen in Berekening van de huurprijsvermindering op basis van de vaste lasten methode’ aangesloten met de gegevens uit de financiële administratie van Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel Krasnapolsky BV.;

3. We hebben vastgesteld door middel van observatie dat de in de bijlage opgenomen

kamernummers en onderverhuurde winkelruimtes onderdeel zijn van het gehuurde object zoals opgenomen in het huurcontract met Amsterdamse Maatschappij tot Stadsherstel, zijnde:

o [locatie 1] , [locatie 2] ;

o [locatie 3] , [locatie 4] ;

o [locatie 5] ;

o [locatie 6] ;

o [locatie 7] ;

o [locatie 8] .

Deze betreffen:

Hotel kamernummers [kamernrs]

en winkelruimtes verhuurd aan “VOF BOM Bergman” en “Destilleerderij de Liefde”

4. We hebben vastgesteld of de “totale omzet 2019” aansluit op de jaarrekening 2019 van

Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel Krasnapolsky B.V. die van een goedkeurende

controleverklaring is voorzien;

5. We hebben vastgesteld dat de “omzet appartementen” zoals opgenomen in Berekening van de huurprijsvermindering op basis van de vaste lasten methode” aansluit op het property management systeem (TMS) voor de jaren 2019, 2020, 2021 en 2022, en dat daarin ook de onderhuuropbrengsten zijn verwerkt;

6. We hebben vastgesteld dat de totale omzet van Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel

Krasnapolsky B.V. (waar de omzet appartementen onderdeel van is) zoals die geregistreerd is in het property management systeem (TMS) voor de jaren 2019, 2020, 2021 en 2022 aansluit op de financiële administratie van Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel Krasnapolsky B.V.;

7. We hebben vastgesteld of de totale omzet van Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel

Krasnapolsky BV. (waar de omzet appartementen onderdeel van is) zoals die geregistreerd is in de financiële administratie van Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel Krasnapolsky B.V. voor de jaren 2019 en 2020 aansluit op de jaarrekeningen 2019 en 2020 van Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel Krasnapolsky B.V. die van een goedkeurende controleverklaring is voorzien;

8. We hebben vastgesteld dat het gedeelte van de door huurder ontvangen TVL dat overeenkomt met de “omzet appartementen” ten opzichte van de totale omzet van Exploitatiemaatschappij Grand-Hotel Krasnapolsky B.V. geheel is afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs;

9. We hebben vastgesteld dat de procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet appartementen in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet appartementen in een vergelijkbaar tijdvak (maand) voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% — (100% x (de lagere omzet: de referentieomzet)).

10. We hebben vastgesteld dat in de berekening van de huurprijsvermindering op basis van de vaste lasten methode het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel gelijk wordt verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel).

11. We hebben het bedrag van de huurprijsvermindering aan de hand van de formule: (overeengekomen huurprijs — gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50% nagerekend.”

De bevindingen bij de door ons verrichte werkzaamheden zijn als volgt:

I. Met betrekking tot werkstap 4 en 7 hebben wij vastgesteld dat de omzet in de getekende

jaarrekening van 2019 ad EUR 46.065.412 voor een bedrag van EUR 385.933 lager is dan in “Berekening van de huurprijsvermindering op basis van de vaste lasten methode” ad

EUR 47.065.412. Het verschil is ontstaan doordat in de jaarrekening 2019 de mutaties op de voorziening dubieuze debiteuren onterecht is verantwoord onder de omzet.

II. Met betrekking tot werkstap 7 hebben wij vastgesteld dat de omzet in de getekende jaarrekening van 2020 ad EUR 11.312.409 voor een bedrag van EUR 137,939 lager is dan in ‘Berekening van de huurprijsvermindering op basis van de vaste lasten methode” ad EUR 11.450.348. Het verschil is ontstaan doordat in de jaarrekening 2020 de mutaties op de voorziening dubieuze debiteuren onterecht is verantwoord onder de omzet.

(…)”.

Mazars heeft de huurprijsvermindering (in onderstaande tabel exclusief btw) als volgt berekend:

2.17.

In opdracht van Stadsherstel heeft forensisch accountant Ebben Partners B.V. (hierna: Ebben) het rapport van Mazars en in het bijzonder de daarin opgenomen berekening van de huurprijsvermindering getoetst op de vraag of de berekening in overeenstemming is met de vastelastenmethode zoals die is vastgesteld in het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 ECLI:NL:HR:2021:1974. In haar rapport van 7 februari 2023 heeft Ebben onder meer geconstateerd dat de omzetcijfers zoals die op 1 april 2022 aan Stadsherstel zijn toegezonden ernstig afwijken van de omzetcijfers waarop Mazars haar berekening baseert en dat onderliggende stukken bij die laatstgenoemde omzetcijfers ontbreken. Verder heeft zij vastgesteld dat uit de op 1 april 2022 ontvangen cijfers volgt dat er vanaf augustus 2021 tot en met februari 2022 geen sprake meer was van omzetverlies ten opzichte van referentiejaar 2019. Ook heeft Ebben opgemerkt dat de toerekening van de TVL aan het gehuurde ten opzichte van het Krasnapolsky hotel op basis van omzet niet overeenkomt met het hiervoor genoemde arrest. Tevens heeft zij geconstateerd dat Mazars de toepasselijke onafhankelijkheidsregels niet in acht heeft genomen, doordat Stadsherstel niet in de gelegenheid is gesteld om mede de opdracht te formuleren en evenmin vragen heeft kunnen stellen over het rapport.

2.18.

Bij e-mail van 17 april 2023 heeft Mazars aan de advocaat van EGHK bevestigd dat zij bij de uitvoering van haar onderzoek heeft gehouden aan toepasselijke onafhankelijkheidsregels en daarnaast expliciet dat zij onafhankelijk is van EGHK.

2.19.

Omdat EGHK tot en met juli 2022 niet de (volledige) verhoogde huurprijs aan Stadsherstel heeft voldaan, is over de periode van juli 2019 tot en met juli 2022 in totaal € 322.114,51 inclusief btw aan huur onbetaald gebleven.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Stadsherstel vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis om EGHK te veroordelen tot betaling aan haar van:

€ 322.114,51 inclusief btw aan huurachterstand tot en met juli 2022;
een (per januari 2022 en ieder jaar daarop nader te indexeren) bedrag van € 72.500,51 inclusief btw aan huur per maand vanaf 1 augustus 2022;

met veroordeling van EGHK in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2.

Stadsherstel legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat EGHK is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Stadsherstel uit hoofde van de huurovereenkomst, doordat zij gedurende langere tijd een lagere huur aan Stadsherstel heeft betaald dan verschuldigd. Daardoor is over de periode vanaf juli 2019 tot en met juli 2022 een huurachterstand ontstaan van € 322.114,51 inclusief btw.

3.3.

EGHK erkent dat zij het genoemde bedrag aan huur onbetaald heeft gelaten, maar stelt – samengevat – dat zij recht heeft op huurprijsvermindering in verband met geleden omzetverlies ten aanzien van het gehuurde als gevolg van de coronacrisis. Deze huurprijsvermindering bedraagt € 616.849,00 inclusief btw, zoals volgt uit het rapport van Mazars, en is dus hoger dan de openstaande huur, zodat de vordering in conventie moet worden afgewezen met veroordeling van Stadsherstel in de proceskosten.

in reconventie

3.4.

EGHK vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis om Stadsherstel te veroordelen tot betaling aan haar van € 294.735,00 inclusief btw, althans van € 616.849,00 inclusief btw in geval het beroep van EGHK op verrekening in conventie niet zou worden gehonoreerd en in conventie (een deel van) de vordering van Stadsherstel zou worden toegewezen, met veroordeling van Stadsherstel in de proceskosten.

3.5.

EGHK legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat zij jegens Stadsherstel aanspraak kan maken op € 616.849,00 aan huurprijsvermindering, zoals hiervoor onder 3.3 is vermeld.

3.6.

Stadsherstel voert verweer en stelt zich – samengevat – primair op het volgende standpunt. Zij betwist de juistheid van het rapport van Mazars en de daaraan ten grondslag liggende omzetcijfers, onder verwijzing naar het rapport van Ebben en de cijfers die EGHK op 1 april 2022 per e-mail aan Stadsherstel heeft verstrekt. Ook betwist Stadsherstel dat bij de berekening van de huurprijsvermindering de door EGHK ontvangen TVL over het hotel en de hotelappartementen kan worden verdeeld op basis van de onderlinge omzet, omdat de hoogte van ieders vaste lasten daarvoor doorslaggevend behoort te zijn.

Daarnaast stelt Stadsherstel dat EGHK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen – of in ieder geval verminderd – aanspraak heeft op huurprijsvermindering. Dit omdat EGHK deel uitmaakt van AXA en dit concern in 2021 en 2022 respectievelijk 7,3 en 6,7 miljard euro winst heeft gemaakt zodat EGHK geen noodlijdende huurder is voor wie de huurprijsvermindering is bedoeld. Verder heeft EGHK meermalen onjuiste cijfers overgelegd en daarmee getracht om in de onderhandeling met Stadsherstel zoveel mogelijk voordeel te behalen ten koste van Stadsherstel, wat eveneens moet leiden tot een andere verdeling dan bij helfte. Daarnaast heeft EGHK als gevolg van een wederzijdse dwaling inzake de ingangsdatum van de hogere huurprijs € 32.571,28 exclusief btw minder huur betaald. Daarom verzoekt Stadsherstel om dit bedrag in mindering te brengen op eventueel aan EGHK toe te kennen huurprijsvermindering.

Subsidiair verzoekt Stadsherstel om de benoeming van een onafhankelijke accountant om onderzoek te doen naar de gevolgen van de coronacrisis voor de omzet van EGHK in het gehuurde.

4.De beoordeling

4.1.

Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie worden deze hierna gezamenlijk besproken.

4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat EGHK jegens Stadsherstel over de periode van juli 2019 tot en met juli 2022 in totaal € 322.114,51 inclusief btw aan huur onbetaald heeft gelaten. Wel bestaat tussen hen discussie over de vraag of EGHK jegens Stadsherstel aanspraak heeft op huurprijsvermindering en, zo ja, of na toepassing van deze huurprijsvermindering een huurachterstand bestaat dan wel of Stadsherstel een deel van de reeds betaalde huur aan EGHK moet terugbetalen.

4.3.

In zijn arrest van 24 december 2021 ECLI:NL:HR:2021:1974 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek (BW) op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.

4.4.

Vaststaat dat EGHK voor haar omzet afhankelijk is van de komst van publiek, dat het gehuurde een 290-bedrijfsruimte betreft en dat de huurovereenkomst tussen partijen is gesloten voor 15 maart 2020. Ook zijn partijen het erover eens dat EGHK het gehuurde vanaf maart 2020 tot en met juli 2021 niet of in geringe mate heeft kunnen exploiteren. Over de periode vanaf augustus 2021 tot en met maart 2022 bestaat tussen hen wel discussie. De vraag die hen hoofdzakelijk verdeeld houdt betreft de juistheid van de omzetcijfers over de periode van januari 2019 tot en met maart 2022 zoals die in de berekening van de huurprijsvermindering van Mazars tot uitgangspunt zijn genomen.

Niet of in geringe mate kunnen exploiteren

4.5.

Bij conclusie van repliek in reconventie heeft EGHK datasets overgelegd waarin voor de jaren 2019, 2020 en 2021 per hotelappartement de omzet per maand is weergegeven. Stadsherstel heeft niet betwist dat deze datasets afkomstig zijn uit het property management systeem (TMS) van EGHK, zodat dit is komen vast te staan. Wel betwist zij de juistheid van die omzetgegevens. Aan Stadsherstel kan worden toegegeven dat de verschillen tussen de omzetgegevens uit TMS en de omzetcijfers die zij op 1 april 2022 van EGHK heeft ontvangen aanzienlijk zijn. Toch is de kantonrechter van oordeel dat EGHK de oorzaak van dit verschil voldoende heeft onderbouwd, namelijk door toe te lichten dat de cijfers van 1 april 2022 waren gebaseerd op het boekingssysteem waarin omboekingen aan de balie nog niet waren verwerkt terwijl de latere cijfers zijn gebaseerd op het property management systeem waarin die omboekingen wel zijn opgenomen. Daarbij speelt ook mee dat Stadsherstel haar betwisting met name heeft toegelicht aan de hand van het rapport van Ebben op basis van de omzetcijfers die zij op 1 april 2022 had ontvangen, maar dat zij de daarna door EGHK overgelegde onderliggende datasets en de reactie van EGHK op de bezwaren in het rapport van Ebben onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat EGHK de omzetverliespercentages zoals opgenomen in de door Mazars verstrekte berekening van de huurprijsvermindering uiteindelijk voldoende heeft onderbouwd. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.6.

Uit het door EGHK overgelegde prijsoverzicht, waarvan Stadsherstel de juistheid niet heeft betwist, blijkt dat de hotelkamers en hotelappartementen qua prijsniveau en kwaliteit in 2019 niet ver uit elkaar lagen. Volgens dit overzicht bedroeg immers de
gemiddeldeprijs van een hotelkamer in 2019 € 233,00, terwijl een hotelappartement in dat jaar gemiddeld € 200,00 kostte. Ook blijkt uit de overgelegde foto’s dat de hotelkamers in 2019, voorafgaand aan de renovatie die sindsdien is uitgevoerd, aanzienlijk minder luxueus waren dan dat zij tegenwoordig zijn en dat de staat van de hotelappartementen toen niet veel afweek van die van de hotelkamers. Tegen die achtergrond is begrijpelijk dat de mogelijkheid van een eigen hotelappartement met grotere oppervlakte en keukenvoorziening toen een aantrekkelijk alternatief was voor hotelgasten die oorspronkelijk voor een week of langer een hotelkamer hadden geboekt. Daarom ligt voor de hand dat gasten in een dergelijk geval akkoord gingen met een omboeking. Weliswaar heeft Stadsherstel aangevoerd dat die omboekingen dan op dusdanig grote schaal zouden plaatsvinden dat feitelijk 80% van de omzet van hotelappartementen daarvan afkomstig zou zijn, maar in dat kader moet worden meegewogen dat het aantal hotelappartementen (35) een stuk lager ligt dan het aantal hotelkamers (400), zodat ook in dat geval de omboekingen feitelijk alsnog slechts een beperkt deel van de gasten met een geboekte hotelkamer betroffen.

4.7.

Daarnaast volgt uit het genoemde prijsoverzicht dat de prijzen van de hotelappartementen en hotelkamers vanaf 2020 steeds verder uit elkaar liepen. Ook behoeft geen uitleg dat de coronacrisis er vanaf 2020 voor zorgde dat minder gasten in de hotelkamers verbleven, zoals dat eveneens het geval was voor de hotelappartementen hetgeen Stadsherstel voor dat jaar ook heeft erkend. Ook heeft Stadsherstel niet betwist dat gasten tijdens de coronacrisis nauwelijks hotelkamers boekten voor een week of langer, zodat omboeking toen nog slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk was. Tegen die achtergrond heeft EGHK voldoende onderbouwd dat vanaf 2020 minder hotelgasten hun kamers omboekten naar een hotelappartement. Dat dit vanaf 2021 nauwelijks meer voorkwam volgt naast het voorgaande ook uit het toen nog grotere prijsverschil tussen de hotelkamers en -appartementen en uit de in 2022 uitgevoerde renovatie van het Krasnapolsky hotel tot luxueuze hotelkamers die leidde tot grotere kwaliteitsverschillen met de hotelappartementen. Tevens heeft EGHK terecht opgemerkt dat de hotelappartementen voor minimaal zeven dagen werden verhuurd, zodat iedere omboeking logischerwijs heeft geleid tot een relatief grote toename in de omzet van de hotelappartementen.

4.8.

Stadsherstel heeft vraagtekens gezet bij de juistheid van de gegevens uit TMS omdat zij het ongeloofwaardig vindt dat EGHK de cijfers uit het TMS niet eerder heeft overgelegd en omdat EGHK in het verleden al vaker onjuiste cijfers heeft verstrekt. Het had inderdaad voor de hand gelegen dat EGHK voor haar omzetcijfers direct van dit systeem gebruik had gemaakt en niet eerst van een boekingssysteem waarin omboekingen niet zijn opgenomen. Maar dat betekent niet dat de recent overgelegde datasets uit TMS, al dan niet door handmatige overboekingen aan de balie, foutieve data bevatten. Dat geldt temeer omdat Mazars in haar rapport heeft vastgesteld dat de totale omzet van EGHK, waaronder de omzet van de hotelappartementen, zoals die in TMS is geregistreerd voor de jaren 2019 tot en met 2022, aansluit op de financiële administratie van EGHK. Daarnaast heeft Mazars geconcludeerd dat deze ook aansluit op de goedgekeurde jaarrekeningen van 2019 en 2020 (de jaarrekeningen van 2021 en 2022 waren op dat moment nog niet afgerond). Dat zij niet de omzet per kamer heeft gecontroleerd, doet daar niet aan af. Tegen die achtergrond bestaat geen grond om aan te nemen dat de datasets uit TMS niet overeenkomen met de daadwerkelijke verhuur van de hotelappartementen.

4.9.

Stadsherstel betwist aan de hand van het rapport van Ebben echter ook dat aan het rapport van Mazars in de onderhavige procedure waarde kan worden toegekend, maar daarin wordt zij evenmin gevolgd. Ook een rapport van feitelijke bevindingen dat is opgemaakt door een registeraccountant kan inzicht bieden in de omzetcijfers van EGHK, daarvoor is niet vereist dat het rapport de status heeft van een accountantsverklaring. Daarnaast heeft Mazars in haar rapport opgenomen dat zij haar werkzaamheden heeft verricht in overeenstemming met de Nederlandse Standaard 4400N en dat zij ook overige relevante regelgeving ten aanzien van onafhankelijkheid van accountants in acht heeft genomen. Ook heeft zij dit naderhand per e-mail bevestigd aan de advocaat van EGHK. Daarom gaat de kantonrechter er vanuit dat zij haar onderzoek in onafhankelijkheid van EGHK heeft uitgevoerd. Gelet daarop doet het feit dat EGHK de opdrachtgever was voor dit onderzoek of dat Mazars (volgens Stadsherstel) de huisaccountant van EGHK is op zichzelf dan ook geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat. Dat geldt ook voor het feit dat Mazars niet met Stadsherstel in gesprek is gegaan over de opdrachtformulering. Immers heeft Stadsherstel niet gesteld en evenmin is gebleken op welke wijze zij door de huidige opdrachtformulering is geschaad, omdat de opdracht tot doel had om – kort gezegd – de vastelastenmethode uit het arrest van 24 december 2021 ECLI:NL:HR:2021:1974 toe te passen op de financiële informatie van EGHK (waarbij nogmaals door de kantonrechter wordt overwogen dat Mazars heeft vastgesteld dat de door EGHK aangeleverde omzetgegevens aansluiten op de goedgekeurde jaarrekeningen) en dit een feitelijke en objectieve opdracht betreft.

4.10.

Anders dan Stadsherstel aan de hand van het rapport van Ebben heeft betoogd, zijn de omzetgegevens van het gehuurde zoals opgenomen in de berekening van Mazars te herleiden tot de door EGHK overgelegde gegevens. In de datasets uit TMS is de totale omzet voor de hotelappartementen weergegeven onder “Grand Total”. Daarnaast heeft EGHK ook een overzicht in het geding gebracht van de door haar ontvangen huurinkomsten voor de distilleerderij en winkelruimte, waarin per maand de totale huurinkomsten zijn opgenomen. Gelet op eerdere berekeningsfouten van EGHK betwijfelt Stadsherstel of deze lijst correct is, maar EGHK heeft dit overzicht tevens voorzien van een lijst met onderliggende transacties zodat zij de juistheid daarvan voldoende heeft onderbouwd. Zoals EGHK (in een voetnoot) in haar conclusie van repliek heeft toegelicht komen de totale maandelijkse omzetgegevens zoals opgenomen onder “Grand Total” in de dataset van TMS, vermeerderd met de maandelijkse huurinkomsten uit de distilleerderij en winkelruimte, overeen met de maandelijkse omzetcijfers zoals opgenomen in de berekening van Mazars. Dit heeft Mazars in haar rapport eveneens geconcludeerd. Daarmee zijn de omzetgegevens uit de berekening van Mazars voldoende te herleiden tot onderliggende verhuurgegevens van de hotelappartementen, de distilleerderij en de winkelruimte.

4.11.

Gelet op het voorgaande zal voor de aanspraak op huurprijsvermindering worden aangesloten bij de omzetcijfers zoals die zijn opgenomen in de berekening van de huurprijsvermindering van Mazars. Het subsidiair gedane verzoek van Stadsherstel om een onafhankelijke accountant te benoemen om onderzoek te doen naar de gevolgen van de coronacrisis voor de omzet van EGHK in het gehuurde, zal worden afgewezen.

4.12.

Uit de genoemde omzetcijfers, die door Mazars zijn omgerekend naar omzetverliespercentages ten opzichte van 2019, volgt dat EGHK ook over de maanden in geschil (zoals gezegd de periode vanaf augustus 2021 tot en met maart 2022) gemiddeld genomen ruim 68% omzetverlies heeft geleden. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee sprake van een niet of in geringe mate kunnen exploiteren van het gehuurde in de zin van het arrest van 24 december 2021 ECLI:NL:HR:2021:1974. Dat heeft tot gevolg dat voor de gehele coronaperiode vanaf maart 2020 tot en met maart 2022 sprake is van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.

Compensatie in de vorm van TVL

4.13.

Nadeel veroorzaakt door de hiervoor genoemde onvoorziene omstandigheid valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties wordt daarom in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder. Daarvoor geldt wel als voorwaarde dat dit nadeel niet reeds is gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de TVL.

4.14.

De vraag rijst in hoeverre het nadeel reeds is gecompenseerd door de financiële steun van de overheid in de vorm van TVL. Uit de door EGHK overgelegde TVL-beschikkingen volgt dat zij in 2021 in totaal € 2.300.000,00 aan TVL heeft ontvangen, verspreid over het eerste, tweede en vierde kwartaal. Ook volgt daaruit dat EGHK in het derde kwartaal van 2021 geen TVL heeft ontvangen, dit in verband met het op dat moment nog geldende maximum aan TVL dat aan ondernemers werd toegekend. De ontvangen TVL is toegekend voor het Krasnapolsky hotel en het gehuurde samen. Tussen partijen bestaat discussie over de vraag welk deel van de ontvangen TVL moet worden toegedeeld aan het gehuurde en welk deel aan het Krasnapolsky hotel. EGHK baseert haar berekening op de omzetverhouding tussen het gehuurde en het Krasnapolsky hotel, terwijl Stadsherstel betwist dat de TVL op die wijze moet worden verdeeld omdat de hoogte van ieders vaste lasten doorslaggevend behoort te zijn.

4.15.

De kantonrechter is van oordeel dat de door EGHK ontvangen TVL moet worden toegedeeld naar rato van ieders vaste lasten. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.16.

De TVL is, zoals de naam ook aangeeft, een tegemoetkoming in de vaste lasten. Deze werd door de overheid aan ondernemers toegekend om hen in staat te stellen hun vaste lasten te kunnen betalen en zo hun onderneming voort te kunnen zetten gedurende de coronacrisis. De Hoge Raad maakt in het hiervoor genoemde arrest een duidelijke koppeling tussen de TVL en de betaling van de huur (waarbij geldt dat de huisvestingslasten doorgaans het grootste deel betreffen van de vaste lasten), door op te merken dat alleen recht bestaat op huurprijsvermindering wanneer het nadeel niet reeds is gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de TVL. Met andere woorden: er bestaat uitsluitend aanleiding om de huurprijs te verminderen voor zover de ontvangen TVL onvoldoende is om de huurprijs te voldoen. Tegen die achtergrond wordt als uitgangspunt genomen dat de TVL die voor meerdere ondernemingen gezamenlijk wordt toegekend, in beginsel op basis van ieders vaste lasten over die ondernemingen moet worden verdeeld.

4.17.

Omdat de TVL is verstrekt ter voldoening van vaste lasten had het op de weg van EGHK gelegen om ook ten aanzien van het Krasnapolsky hotel inzicht te bieden in de hoogte daarvan. Het niet met stukken onderbouwde betoog van EGHK dat vaststelling van de huurprijs van het pand waarin het Krasnapolsky hotel gevestigd is feitelijk niet mogelijk is overtuigt niet. Ook wanneer de huurwaarde zoals gesteld deel uitmaakt van een managementcontract met een zustermaatschappij bestaat in beginsel de mogelijkheid om, in ieder geval bij benadering, een indicatie te geven van de hoogte daarvan. EGHK lijkt bovendien later haar standpunt te ontkrachten door naderhand op te merken dat de ‘boekhoudkundig
intra groupdoorbelaste huur’ niet vergelijkbaar is met de recent geactualiseerde huurprijs van het gehuurde. Daaruit leidt de kantonrechter af dat ondanks het managementcontract wel degelijk een huurwaarde kan worden vastgesteld voor het pand waarin het Krasnapolsky hotel gevestigd is én dat die boekhoudkundig ook daadwerkelijk wordt doorbelast en dus
isvastgesteld.

4.18.

Dat deze feitelijk betaalde huurprijs niet geactualiseerd en marktconform is, wat de kantonrechter begrijpt als een lager bedrag dan de markthuurprijs, maakt niet dat de huurprijs bij de toedeling van de TVL niet langer tot uitgangspunt behoort te dienen. Wanneer de huurlasten als gevolg van een dergelijk managementcontract in verhouding lager uitvallen, betekent dat immers niet dat daarmee de doelstelling van de ontvangen TVL wijzigt. In het geval dat de TVL moet worden verdeeld over twee ondernemingen van hetzelfde concern met ieder hun eigen vaste lasten en de lasten van het ene pand feitelijk lager uitvallen, ligt voor de hand dat in dat geval een groter deel van de TVL wordt aangewend voor de vaste lasten van het andere pand. Dat geldt in ieder geval voor de berekening welk nadeel (voor zover niet reeds gecompenseerd) moet worden verdeeld over verhuurder en huurder. Zou dit anders zijn, dan zou dat tot gevolg hebben dat van een gelijke verdeling van het nadeel zoals bedoeld in voornoemd arrest van de Hoge Raad geen sprake meer is, aangezien de verhuurder in dat geval door de dan toe te passen huurprijsvermindering naar verhouding voor een groter deel zou bijdragen dan noodzakelijk, terwijl de huurder daarvan profiteert.

4.19.

Omdat niet is gebleken dat het onmogelijk is om een huurwaarde – en in het verlengde daarvan een indicatie van de vaste lasten – vast te stellen van het pand waarin het Krasnapolsky hotel is gevestigd, bestaat geen aanleiding om in het onderhavige geval uit te gaan van een alternatieve manier om de TVL te verdelen. Dat geldt temeer omdat Stadsherstel gemotiveerd heeft betoogd dat een verdeling op basis van omzet zal leiden tot een significant hogere huurprijsvermindering dan een verdeling op basis van vaste lasten. EGHK heeft in dit verband nog verwezen naar het arrest van het hof Amsterdam van 25 juni 2022 ECLI:NL:GHAMS:2022:156, waarin de TVL wel op basis van omzet werd verdeeld, maar dat kan haar niet baten. Die zaak betrof namelijk een kort gedingprocedure, waarin bij gebrek aan nadere cijfers
voorshands, met andere woorden voorlopig, is uitgegaan van een verdeling op basis van omzetcijfers. Gelet op het voorgaande is in de onderhavige bodemprocedure echter geen noodzaak gebleken om de TVL op een alternatieve wijze te verdelen over het gehuurde en het Krasnapolsky hotel. Het feit dat EGHK geen poging heeft gedaan om de verhouding tussen de vaste lasten van het Krasnapolsky hotel en het gehuurde in deze procedure inzichtelijk te maken maakt niet dat zij daarmee een alternatieve en naar alle waarschijnlijkheid voor haar voordeliger verdeling van de TVL op basis van omzet kan bewerkstelligen.

4.20.

Dat geldt temeer nu partijen deze discussie in het minnelijke traject al meermalen hebben gevoerd, Stadsherstel haar betwisting al bij dagvaarding heeft gemotiveerd en dit in haar conclusie van antwoord in reconventie nog nader heeft toegelicht. EGHK heeft dan ook ruimschoots de mogelijkheid gehad om, voor het geval dat de TVL in afwijking van haar standpunt moet worden verdeeld op basis van de vaste lasten, een subsidiaire berekening van de TVL in het geding te brengen of in ieder geval enige aanknopingspunten te bieden omtrent de vaste lasten van het Krasnapolsky hotel. Dit heeft zij echter niet gedaan. Voor nadere standpuntbepaling of bewijslevering bestaat daarom naar het oordeel van de kantonrechter geen grond (en bovendien heeft EGHK op dit punt ook geen bewijs aangeboden). Het risico ligt daarvan echter bij EGHK, nu op haar de verplichting rust om haar stellingen voldoende te onderbouwen.

4.21.

Dat heeft tot gevolg dat de hoogte van de vaste lasten van het Krasnapolsky hotel niet zijn komen vast te staan en in het verlengde daarvan niet duidelijk is geworden in hoeverre door de TVL het nadeel/omzetverlies ten aanzien van het gehuurde al is gecompenseerd. Nu aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen, zal de ontvangen TVL van € 2.300.000,00 bij gebrek aan nadere informatie geheel worden toegedeeld aan het gehuurde. Omdat de ontvangen TVL de huurprijs van het gehuurde over de gehele periode van maart 2020 tot en met maart 2022, te weten € 1.371.932,00 exclusief btw, ruimschoots overstijgt, is geen sprake van nadeel dat gelijkelijk over de verhuurder en de huurder moet worden verdeeld.

Conclusie

4.22.

Dit alles leidt tot de conclusie dat EGHK in deze procedure geen aanspraak heeft op huurprijsvermindering. Bij die stand van zaken behoeven de overige door Stadsherstel gevoerde verweren geen bespreking.

4.23.

Dat betekent dat de in conventie gevorderde achterstallige huur van € 322.114,51 inclusief btw zal worden toegewezen. Dat geldt ook voor de conventionele vordering tot veroordeling van EGHK om aan Stadsherstel te betalen een (per januari 2022 en ieder jaar daarop nader te indexeren) bedrag van € 72.500,51 inclusief btw aan huur per maand vanaf 1 augustus 2022, nu de hoogte van de huurprijs door EGHK niet is betwist.

4.24.

Stadsherstel maakt in conventie ook aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. Stadsherstel heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke incassokosten toewijzen tot het in het Besluit bepaalde tarief, te weten € 3.385,57.

4.25.

De vordering in reconventie zal worden afgewezen.

4.26.

EGHK zal als de partij die in het ongelijk gesteld is worden veroordeeld in de proceskosten van Stadsherstel in conventie en in reconventie. Aangezien in dit geval voor beide moet worden uitgegaan van het liquidatarief van € 1.059,00, worden de kosten van EGHK in conventie en in reconventie gezamenlijk tot op heden begroot op (3 punten × € 1.059,00 aan salaris gemachtigde is) € 3.177,00. De nakosten worden toegewezen zoals hierna in de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De kantonrechter

in conventie

5.1.

veroordeelt EGHK om aan Stadsherstel te betalen een bedrag van € 322.114,51 inclusief btw aan huurachterstand tot en met juli 2022;

5.2.

veroordeelt EGHK om aan Stadsherstel te betalen een (per januari 2022 en ieder jaar daarop nader te indexeren) bedrag van € 72.500,51 inclusief btw aan huur per maand vanaf 1 augustus 2022;

5.3.

veroordeelt EGHK om aan Stadsherstel te betalen € 3.385,57 aan buitengerechtelijke incassokosten;

in reconventie

5.4.

wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie

5.5.

veroordeelt EGHK in de proceskosten, aan de zijde van Stadsherstel tot op heden begroot op € 3.177,00, voor zover van toepassing, inclusief btw;

5.6.

veroordeelt EGHK in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wiltjer en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2023.