Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.290.619/01 KG
kenmerk rechtbank Amsterdam : KK 20-835
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 januari 2022
inzake
NEDSTEDE MONUMENTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.C.J. Twaalfhoven te Amsterdam,
tegen
RESTAURANT D'VIJFF VLIEGHEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. C.E. Martens te Amsterdam.
Partijen worden hierna Nedstede en DVV genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Nedstede is bij dagvaarding van 16 februari 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 januari 2021 met bovenvermeld kenmerk, in kort geding gewezen tussen DVV als eiseres en Nedstede als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de eerst dienende dag heeft Nedstede op de rol geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding en de daaraan gehechte producties in het geding gebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens wijziging van eis en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte zijdens DVV, met producties;
- antwoordakte zijdens Nedstede.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Nedstede heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van DVV zal afwijzen, althans een zodanige voorziening zal treffen als het hof geraden acht en DVV zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag dat Nedstede op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, met beslissing over de proceskosten, een en ander met rente.
DVV heeft in het principale beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen en toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 7 in incidenteel appelheeft DVV de feiten aangevuld. Het hof zal met die aanvulling, die niet is betwist, rekening houden. De opgesomde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding voldoende aannemelijk zijn geworden, zijn de feiten de volgende.
grief 7 in incidenteel appelheeft DVV de feiten aangevuld. Het hof zal met die aanvulling, die niet is betwist, rekening houden. De opgesomde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding voldoende aannemelijk zijn geworden, zijn de feiten de volgende.
2.1
DVV exploiteert een restaurant in het centrum van Amsterdam. De aandelen van DVV en de Holding DVV worden gehouden door Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (hierna: Krasnapolsky), onderdeel van de NH Group. Krasnapolsky heeft ten behoeve van DVV een verklaring op grond van artikel 2:403 BW afgegeven.
2.2
In november 2015 heeft Nedstede de op dat moment door DVV gehuurde bedrijfsruimte met vijf bovenwoningen aan de Spuistraat, de Singel en de Vliegende Steeg te Amsterdam, gekocht van de Holding DVV, tezamen met de goodwill van het daarin gedreven restaurant, de roerende zaken in de bedrijfsruimte en de daaraan verbonden intellectuele eigendomsrechten. Tegelijkertijd hebben Nedstede en DVV een huurovereenkomst gesloten, die inging op 16 november 2015 en zal eindigen op 15 november 2022. Voor deze afwijkende duur is door de kantonrechter toestemming verleend. Gehuurd werden de bedrijfsruimte aan de Spuistraat en de Vliegende Steeg, de daarin aanwezige inrichting, inclusief kunstvoorwerpen, de uitrusting van het restaurant, het gebruik van de handelsnaam en het handelsmerk en de goodwill, voor een aanvangshuur van € 300.000,= per jaar. Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen ROZ voor artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte van 17 september 2012 van toepassing.
2.3
In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huurster het gehuurde uitsluitend als hoogwaardig restaurant zal gebruiken onder de naam “d’Vijff Vlieghen”.
2.4
Door de ligging en de entourage trekt het door DVV gehuurde restaurant overwegend buitenlandse toeristen en zakenlieden.
2.5
Tussen 15 maart 2020 en 1 juni 2020 zijn alle horecagelegenheden in Nederland in het kader van de strijd tegen het coronavirus op last van de overheid gesloten geweest. Hetzelfde was het geval tussen 14 oktober 2020 en 5 juni 2021. Tussen 5 juni 2021 en 26 juni 2021 mocht de horeca weer beperkt open en vanaf 26 juni 2021 weer volledig. Dit was de situatie toen in dit hoger beroep arrest werd gevraagd (augustus 2021). Op 12 november 2021 zijn de sluitingstijden van de horeca vervroegd naar 20.00 uur en op 24 november 2021 naar 17.00 uur. Met ingang van 19 december 2021 is de horeca weer volledig gesloten.
2.6
In de periode tussen 15 maart 2020 en 12 juni 2021 heeft DVV het gehuurde restaurant alleen in de maand juli 2020 geëxploiteerd. Vanaf 12 juni 2021 heeft DVV het restaurant weer geopend, zij het op een beperkt aantal dagen per week.
2.7
Op 25 maart 2020 heeft DVV Nedstede gevraagd om huurvermindering en ontslag uit haar exploitatieverplichting. Nedstede heeft deze verzoeken dezelfde dag afgewezen.
2.8
Op 16 oktober 2020 heeft DVV Nedstede weer om huurvermindering gevraagd, dan wel beëindiging van de huur. Partijen zijn hierover niet tot overeenstemming gekomen.
2.9
Op 11 december 2020 heeft DVV de inleidende dagvaarding doen uitbrengen. Op dat moment had zij de huur tot en met december 2020 volledig voldaan. In de periode tussen de mondelinge behandeling in eerste aanleg en het wijzen van het bestreden vonnis heeft Nedstede aanspraak gemaakt op betaling van de volledige huur voor het eerste kwartaal van 2021 ad € 80.710,40 exclusief btw en meegedeeld dat anders - uit hoofde van de artikel 2:403 BW-verklaring - het faillissement van Krasnapolsky zou worden aangevraagd. DVV heeft de huur voor het eerste kwartaal van 2021 vervolgens onder protest betaald.
3.Beoordeling
De procedure in eerste aanleg
3.1
Bij de inleidende dagvaarding heeft DVV gevorderd, samengevat, opschorting voor vijftig procent van haar huurbetalingsverplichting tot het einde van de huurovereenkomst (15 november 2022), opschorting van haar exploitatieverplichting over dezelfde periode, een verbod aan Nedstede om rechtsmaatregelen te treffen in verband met het onbetaald laten van de huur, een verbod aan Nedstede om wettelijke rente of boete in rekening te brengen in verband daarmee en veroordeling van Nedstede tot terugbetaling van hetgeen DVV in 2020 meer heeft betaald dan zij op grond van het te wijzen vonnis had mogen opschorten. Aan deze vorderingen heeft DVV ten grondslag gelegd dat zij door de gevolgen van de coronacrisis in combinatie met het specifieke karakter van het gehuurde restaurant en de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst, sterk wordt beperkt in haar mogelijkheden het gehuurde te exploiteren, hetgeen grond geeft de huurprijs te verlagen vanwege onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) dan wel vanwege de aanwezigheid van een gebrek aan het gehuurde (artikel 7:204 BW) en haar te ontheffen van de exploitatieplicht.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de huurbetalingsverplichting van DVV voor vijftig procent opgeschort over de periode van 1 januari 2021 tot 1 april 2021 en Nedstede veroordeeld tot terugbetaling aan DVV van een bedrag gelijk aan drie maanden huur over de periode tussen 1 april 2020 tot 1 januari 2021. De overige vorderingen van DVV zijn afgewezen en Nedstede is in de kosten van het geding veroordeeld.
De procedure in hoger beroep
3.3
Nedstede heeft tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd en DVV zeven. DVV heeft in hoger beroep gevorderd, naast hetgeen zij in eerste aanleg reeds had gevorderd, terugbetaling of verrekening van de huur die zij in 2021 heeft betaald, maar had mogen opschorten en een verbod aan Nedstede om zich jegens Krasnapolsky te beroepen op de artikel 2:403 BW-verklaring.
Vooropstelling
3.4
In zijn arrest van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een vóór maart 2020 tot stand gekomen huurrelatie de verminderde mogelijkheid om de gehuurde bedrijfsruimte te exploiteren die het gevolg is van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie, niet is te beschouwen als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, maar wel als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, die grond geeft de huurbetalingsverplichting te verminderen. Dit is niet alleen het geval als een bedrijfspand moet worden gesloten, maar ook als in verband met de coronapandemie overheidsmaatregelen gelden die een geringere mogelijkheid tot exploitatie van het gehuurde tot gevolg hebben. Die huurvermindering dient volgens de Hoge Raad als volgt te worden berekend. Eerst wordt bepaald met welk percentage de omzet van huurder is gedaald als gevolg van de coronacrisis. Dat percentage wordt gedeeld door twee. Het gevonden percentage wordt als aftrek toegepast op het deel van de huur dat resteert na vermindering met het aan de huur toe te rekenen deel van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL) waarop de huurder over de desbetreffende periode recht heeft. Bijzondere omstandigheden, zoals de kenmerken van partijen, kunnen aanleiding geven van het voorgaande af te wijken.
3.5
Het hof acht het niet nodig partijen de gelegenheid te bieden hun stellingen aan te passen naar aanleiding van dit arrest van de Hoge Raad, omdat zij in hun processtukken al voldoende hebben geanticipeerd op de mogelijkheid dat het huurrecht op de hiervoor omschreven manier moest worden uitgelegd.
Voldoende (spoedeisend) belang?
3.6
Met
grief 1 in principaal appelbetoogt Nedstede dat DVV geen belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen, omdat de toewijzing van haar vorderingen voor haar positie niet of nauwelijks verschil maakt. De huur tot en met het eerste kwartaal van 2021 is immers al voldaan en DVV maakt onderdeel uit van een kapitaalkrachtige groep met flinke reserves. DVV kan volgens Nedstede gemakkelijk een vonnis in de bodemzaak afwachten.
Grief 2 in principaal appelhoudt in dat DVV om dezelfde redenen in ieder geval geen voldoende spoedeisend belang heeft.
grief 1 in principaal appelbetoogt Nedstede dat DVV geen belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen, omdat de toewijzing van haar vorderingen voor haar positie niet of nauwelijks verschil maakt. De huur tot en met het eerste kwartaal van 2021 is immers al voldaan en DVV maakt onderdeel uit van een kapitaalkrachtige groep met flinke reserves. DVV kan volgens Nedstede gemakkelijk een vonnis in de bodemzaak afwachten.
Grief 2 in principaal appelhoudt in dat DVV om dezelfde redenen in ieder geval geen voldoende spoedeisend belang heeft.
3.7
In dit geding is voldoende aannemelijk geworden dat DVV, als zij zelf al niet kapitaalkrachtig is, in ieder geval onderdeel uitmaakt van een zeer kapitaalkrachtig internationaal opererend concern. Haar moederbedrijf heeft bovendien een artikel 2:403 BW-verklaring ten behoeve van haar afgelegd en kan op grond daarvan geacht worden in het geval van betalingsproblemen bij te springen. Een en ander brengt met zich dat DVV in dit kort geding haar spoedeisend belang bij de gevorderde opschorting van de huurbetalingsverplichtingen niet zozeer kan baseren op liquiditeitsproblemen, als wel op de verwachting dat in een eventuele bodemzaak de huurprijs hoogstwaarschijnlijk met het bedoelde percentage zal worden verlaagd. Bij het ontbreken van liquiditeitsproblemen ligt het niet voor de hand om “opschorting met terugwerkende kracht” toe te staan, zoals de kantonrechter in wezen heeft gedaan door de verhuurster te veroordelen tot terugbetaling van een deel van de huur dat huurster nooit heeft opgeschort, maar gewoon heeft betaald (en kennelijk ook heeft kunnen betalen). Die terugbetaling is naar het oordeel van het hof niet voldoende spoedeisend om in kort geding voor toewijzing in aanmerking te komen. Het voorgaande betekent dat het hof de gevorderde “opschorting” van de huur tot 1 januari 2021 alsnog zal afwijzen. Dit betekent dat ook
grief 8 in principaalappel terecht is voorgedragen; met die grief richt Nedstede zich immers tegen de door de kantonrechter toegewezen terugbetaling van een deel van de huur over de periode voor 1 januari 2021. Tegelijkertijd betekent dit ook dat
grief 4 in incidenteel appelgeen succes heeft; met die grief heeft DVV immers de hoogte van het over 2020 terug te betalen bedrag aangevochten.
grief 8 in principaalappel terecht is voorgedragen; met die grief richt Nedstede zich immers tegen de door de kantonrechter toegewezen terugbetaling van een deel van de huur over de periode voor 1 januari 2021. Tegelijkertijd betekent dit ook dat
grief 4 in incidenteel appelgeen succes heeft; met die grief heeft DVV immers de hoogte van het over 2020 terug te betalen bedrag aangevochten.
3.8
Wat betreft de periode vanaf 1 januari 2021 is het hof echter van oordeel dat DVV wel degelijk voldoende belang en voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde opschorting. Het is, zeker na de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad, hoogst waarschijnlijk dat in een bodemzaak in verband met de coronacrisis enige vorm van huurverlaging zal worden toegewezen. Bovendien is het aannemelijk dat de coronacrisis hoe dan ook zeer negatieve gevolgen heeft voor DVV en de NH Group als geheel, zodat begrijpelijk is dat DVV op korte termijn haar betalingsverplichtingen in ieder geval wil opschorten. Daaraan staat niet in de weg dat partijen het recht tot opschorting van de huur in de huurovereenkomst hebben uitgesloten. De coronacrisis is immers een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat Nedstede naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet kan verwachten. Dit punt komt hieronder nader aan de orde.
Huurvermindering op grond van onvoorziene omstandigheden
3.9
Grief 3 in principaal appelhoudt in dat de coronacrisis geen omstandigheid is die noopt tot wijziging van de huurovereenkomst. In de toelichting op deze grief voert Nedstede aan dat een overeenkomst niet in een kortgedingvonnis kan worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden, maar uitsluitend in een constitutief (bodem)vonnis. Bovendien acht Nedstede het oordeel van de kantonrechter onvoldoende en onjuist gemotiveerd. De vraag hoe de ROZ-bepalingen moeten worden uitgelegd en of die meebrengen dat de gevolgen van de coronacrisis als onvoorziene omstandigheden kunnen worden aangemerkt, is een kwestie van uitleg die in een kort geding niet thuis hoort, aldus Nedstede.
3.1
Zoals het hof hiervoor reeds overwoog, is het, zeker na het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021, hoogst waarschijnlijk dat de bodemrechter in verband met de coronacrisis de door DVV te betalen huurprijs zal verminderen op grond van onvoorziene omstandigheden. De inhoud van de in deze zaak toepasselijke ROZ-bepalingen geven geen reden daar anders over te denken. Het is gerechtvaardigd in dit kort geding op een eventuele bodemprocedure vooruit te lopen door gedeeltelijke opschorting toe te staan van de sinds de inleidende dagvaarding vervallen huurpenningen. Daarom faalt grief 3 in principaal appel.
3.11
In zijn meergenoemd arrest heeft de Hoge Raad de mogelijkheid open gehouden dat de financiële situatie van partijen aanleiding geeft de “pijn van de coronacrisis” anders te verdelen dan de 50/50-verdeling die hij in zijn arrest als uitgangspunt heeft geformuleerd.
Grief 4 in principaal appelheeft op die uitzondering betrekking. Volgens Nedstede zijn DVV en de groep waartoe zij behoort zo kapitaalkrachtig, dat wijziging van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het geheel niet nodig is. Voor het geval haar eigen financiële toestand van belang zou zijn voert Nedstede aan dat de coronacrisis ook haar heeft getroffen. Zij heeft haar panden met financiering aangekocht en heeft de huurinkomsten nodig om de financieringslasten te voldoen. De huurinkomsten zijn door de coronacrisis echter verminderd en de banken bewegen in het geheel niet mee, aldus Nedstede.
Grief 4 in principaal appelheeft op die uitzondering betrekking. Volgens Nedstede zijn DVV en de groep waartoe zij behoort zo kapitaalkrachtig, dat wijziging van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het geheel niet nodig is. Voor het geval haar eigen financiële toestand van belang zou zijn voert Nedstede aan dat de coronacrisis ook haar heeft getroffen. Zij heeft haar panden met financiering aangekocht en heeft de huurinkomsten nodig om de financieringslasten te voldoen. De huurinkomsten zijn door de coronacrisis echter verminderd en de banken bewegen in het geheel niet mee, aldus Nedstede.
3.12
De draagkracht van (het concern waartoe) DVV (behoort) staat op zichzelf niet aan een beroep op 6:258 BW in de weg. De toepassing in huurzaken van artikel 6:258 BW in verband met de coronacrisis is immers met name ingegeven door de overweging dat als gevolg van de coronacrisis de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord; er wordt betaald voor een ruimte die gedurende langere tijd (nagenoeg) onbruikbaar is. Hieraan doet de draagkracht van DVV niet af. Verder is ook in hoger beroep niet aannemelijk geworden dat de financiële situatie van Nedstede zoveel slechter is dan die van DVV, dat dit een relevante omstandigheid vormt bij de toepassing van artikel 6:258 BW. Grief 4 in principaal appel slaagt niet.
3.13
Met
grief 6 in principaal appelvoert Nedstede aan dat de kantonrechter ten onrechte geen belang heeft gehecht aan de achtergrond van de huurovereenkomst, namelijk het feit dat de huurovereenkomst onderdeel is van een (indirecte) sale-and-leasebacktransactie. Bij het bepalen van de door Nedstede te betalen koopprijs is rekening gehouden met de huurpenningen die zij zou gaan ontvangen van DVV. Door verlaging van de huur in verband met de coronacrisis wordt het evenwicht uit de kooptransactie gehaald, aldus Nedstede. Ook bestrijdt Nedstede de overweging van de kantonrechter dat door de gevolgen van de coronacrisis en het niet exploiteren van het restaurant de goodwill niet zal verdampen, omdat de reisorganisaties (na het wegvallen van de reisbeperkingen) het gehuurde wel weer zullen weten te vinden. Zij acht die overweging ongefundeerd.
grief 6 in principaal appelvoert Nedstede aan dat de kantonrechter ten onrechte geen belang heeft gehecht aan de achtergrond van de huurovereenkomst, namelijk het feit dat de huurovereenkomst onderdeel is van een (indirecte) sale-and-leasebacktransactie. Bij het bepalen van de door Nedstede te betalen koopprijs is rekening gehouden met de huurpenningen die zij zou gaan ontvangen van DVV. Door verlaging van de huur in verband met de coronacrisis wordt het evenwicht uit de kooptransactie gehaald, aldus Nedstede. Ook bestrijdt Nedstede de overweging van de kantonrechter dat door de gevolgen van de coronacrisis en het niet exploiteren van het restaurant de goodwill niet zal verdampen, omdat de reisorganisaties (na het wegvallen van de reisbeperkingen) het gehuurde wel weer zullen weten te vinden. Zij acht die overweging ongefundeerd.
3.14
De achtergrond van een huurovereenkomst kan van belang zijn bij de beantwoording van de vraag hoe de gevolgen van de coronacrisis over de partijen bij een huurovereenkomst moeten worden verdeeld. Hetgeen Nedstede daarover heeft aangevoerd geeft het hof echter geen aanleiding af te wijken van de 50/50-verdeling die de Hoge Raad in meergenoemd arrest als uitgangspunt heeft geschetst. Om te beginnen is Nedstede ook in hoger beroep niet in staat geweest op begrijpelijke wijze uit te leggen hoe de lengte van de huurtermijn, de hoogte van de huur en de hoogte van de koopprijs met elkaar in verband stonden. Belangrijker is echter nog, dat corona voor beide partijen in de sale-and-lease-backtransactie nadelige consequenties heeft (gehad), die tevoren niet waren voorzien. Het hof heeft niet de overtuiging gekregen dat de transactie door een huurvermindering zozeer uit het lood zou raken ten nadele van Nedstede, dat dat reden moet zijn om de huurverlaging te beperken. Hetgeen de kantonrechter heeft overwogen over de goodwill van het restaurant in de periode na de coronacrisis, komt het hof bovendien juist voor. Grief 6 in principaal appel faalt.
3.15
De
grieven 5 en 7 in principaal appelhebben betrekking op de vraag op welke wijze de huurkorting moet worden berekend. Nedstede meent dat niet kan worden uitgegaan van de jaarcijfers die DVV heeft gepresenteerd, omdat die oncontroleerbaar zijn. Daarnaast voert zij aan dat DVV ten onrechte haar omzetschade niet heeft beperkt door in augustus 2020 haar deuren weer te sluiten en door geen alternatieve inkomstenbronnen te zoeken (in het bijzonder afhalen en bezorging van maaltijden). Verder betoogt zij dat rekening moet worden gehouden met de door DVV ontvangen overheidssteun. Ook acht zij het door de kantonrechter toegepaste kortingspercentage van vijftig onjuist, omdat de korting moet worden berekend door het percentage omzetdaling door twee te delen.
grieven 5 en 7 in principaal appelhebben betrekking op de vraag op welke wijze de huurkorting moet worden berekend. Nedstede meent dat niet kan worden uitgegaan van de jaarcijfers die DVV heeft gepresenteerd, omdat die oncontroleerbaar zijn. Daarnaast voert zij aan dat DVV ten onrechte haar omzetschade niet heeft beperkt door in augustus 2020 haar deuren weer te sluiten en door geen alternatieve inkomstenbronnen te zoeken (in het bijzonder afhalen en bezorging van maaltijden). Verder betoogt zij dat rekening moet worden gehouden met de door DVV ontvangen overheidssteun. Ook acht zij het door de kantonrechter toegepaste kortingspercentage van vijftig onjuist, omdat de korting moet worden berekend door het percentage omzetdaling door twee te delen.
3.16
Omdat het hof geen opschorting toestaat over 2020, behoeft het niet in te gaan op de (on)juistheid van de keuze van DVV om na juli 2020 niet meer open te gaan. Het betoog van Nedstede dat DVV haar omzetverlies had moeten tegengaan door bezorg- en afhaalmaaltijden te gaan verzorgen, acht het hof voorshands niet erg realistisch. Het gehuurde restaurant heeft vooral toeristen als clientèle; niet valt te verwachten dat die tijdens de horecasluiting maaltijden bij DVV bestellen. Bovendien is de reputatie van het restaurant niet zozeer gebaseerd op het bijzondere karakter van de maaltijden, als wel op de ambiance waarin die genuttigd kunnen worden. Het ligt daarom niet voor de hand dat bewoners van Amsterdam zeer geneigd zullen zijn die maaltijden te gaan proberen in coronatijd. Ook zal de verkoop van afhaal- en bezorgmaaltijden vermoedelijk niet kunnen bijdragen aan de instandhouding van de goodwill van het restaurant, aangezien die nu eenmaal voornamelijk is gebaseerd op de aantrekkingskracht van het restaurant voor toeristen en (buitenlandse) zakenlieden.
3.17
Tussen 1 januari 2021 en 12 juni 2021 is het gehuurde restaurant op last van de overheid volledig gesloten geweest, zonder dat DVV alternatieve inkomstenbronnen heeft kunnen aanboren. Het hof gaat daarom ervan uit dat de omzet in die periode met honderd procent is teruggelopen in vergelijking met dezelfde periode in 2019. Het hof zal het kortingspercentage over de eerste twee kwartalen van 2021 dus vaststellen op vijftig procent (de paar weken, deels partiële, opening in juni 2021 worden hierbij als verwaarloosbaar genegeerd). Dit percentage moet worden toegepast op het deel van de huur over die periode dat resteert na aftrek van het aan de huur toe te rekenen deel van de TVL. De TVL over die kwartalen (respectievelijk € 0,6 miljoen en € 1,2 miljoen) is toegekend aan Krasnapolsky en moet worden verdeeld over de Nederlandse bedrijven (één restaurant en voor het overige hotels) van de groep. Het hof acht het voorshands redelijk ten behoeve van deze verdeling aan te sluiten bij de door DVV genoemde omzetverhoudingen in het jaar 2019 tussen die bedrijven, wat betekent dat DVV over het eerste kwartaal € 6.000,= aan TVL ontvangt en in het tweede kwartaal € 12.000,=. DVV heeft geen duidelijk inzicht gegeven in de opbouw van haar vaste lasten, zodat het hof het aandeel van de huur daarin zal moeten schatten. Het hof gaat uit van een aandeel van vijftig procent, wat betekent dat in het eerste kwartaal € 3.000,= aan TVL van de huur moet worden afgetrokken en in het tweede kwartaal € 6.000,=. De huur per kwartaal bedraagt € 80.710,40 (excl. 21% btw). De korting in het eerste kwartaal van 2021 bedraagt dan € 77.710,40 : 2 = € 38.855,20 x 1,21 = € 47.014,79 incl. btw en de korting over het tweede kwartaal van 2021 € 74.710,40 : 2 = € 37.355,20 x 1,21 = € 45.199,79 incl. btw.
3.18
Het hof beschikt niet over omzetcijfers over de periode vanaf 1 juli 2021. Daarbij komt dat vanaf dat moment de horeca tot 12 november 2021 weer onbeperkt open mocht, zodat niet onmiddellijk evident is of en zo ja in hoeverre een eventuele lagere omzet in die periode nog kan worden beschouwd als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie, als bedoeld door de Hoge Raad. Het hof zal daarom over de periode na 1 juli 2021 in dit kort geding geen opschorting toestaan. Het hof heeft verder te weinig aanknopingspunten (omzetcijfers, mogelijke nadere compensatie door de overheid) om naar aanleiding van de vanaf november 2021 geldende vervroegde sluitingstijden (20.00 uur vanaf 12 november 2021 en 17.00 vanaf 24 november 2021) en de volledige sluiting vanaf 19 december 2021 een opschortingspercentage toe te kennen. Het hof gaat ervan uit dat partijen daartoe zelf een regeling kunnen treffen. De uitgangspunten daarvoor zijn immers in zowel dit arrest als het door de Hoge Raad op 24 december 2021 gewezen arrest te vinden.
3.19
Het voorgaande betekent dat de grieven 5 en 7 in principaal appel slechts slagen wat betreft de TVL en dat de
grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appeleveneens slechts ten dele slagen. Met die grieven betoogt DVV dat de kantonrechter de huurkorting ten onrechte heeft beperkt tot de periode tot 1 april 2021 en dat zij recht heeft op huurkorting totdat haar omzet weer “normaal” is. Die grieven slagen wat betreft de korting over het tweede kwartaal van 2021. Voor het overige hebben zij geen succes. Voor het geval DVV over de eerste zes maanden van 2021 meer huur heeft betaald dan waartoe zij op grond van dit arrest gehouden is, wordt Nedstede veroordeeld tot terugbetaling daarvan althans tot het gedogen van verrekening van dat meerdere met toekomstige huurtermijnen.
grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appeleveneens slechts ten dele slagen. Met die grieven betoogt DVV dat de kantonrechter de huurkorting ten onrechte heeft beperkt tot de periode tot 1 april 2021 en dat zij recht heeft op huurkorting totdat haar omzet weer “normaal” is. Die grieven slagen wat betreft de korting over het tweede kwartaal van 2021. Voor het overige hebben zij geen succes. Voor het geval DVV over de eerste zes maanden van 2021 meer huur heeft betaald dan waartoe zij op grond van dit arrest gehouden is, wordt Nedstede veroordeeld tot terugbetaling daarvan althans tot het gedogen van verrekening van dat meerdere met toekomstige huurtermijnen.
De exploitatieverplichting van DVV
3.2
Met
grief 5 in incidenteel appelkomt DVV op tegen de afwijzing van haar vordering te worden ontheven van de exploitatieverplichting. Volgens DVV is de eis van Nedstede dat zij op andere wijze inkomen probeert te genereren slechts te beschouwen als pesterij, omdat dergelijke inspanningen zinloos zijn vanwege de aard van het restaurant. Verder betoogt zij dat van haar niet kan worden gevergd dat zij het restaurant exploiteert, zolang het internationale toerisme niet op gang is gekomen en zolang de verplichting anderhalve meter afstand te houden nog geldt.
grief 5 in incidenteel appelkomt DVV op tegen de afwijzing van haar vordering te worden ontheven van de exploitatieverplichting. Volgens DVV is de eis van Nedstede dat zij op andere wijze inkomen probeert te genereren slechts te beschouwen als pesterij, omdat dergelijke inspanningen zinloos zijn vanwege de aard van het restaurant. Verder betoogt zij dat van haar niet kan worden gevergd dat zij het restaurant exploiteert, zolang het internationale toerisme niet op gang is gekomen en zolang de verplichting anderhalve meter afstand te houden nog geldt.
3.21
Hiervoor heeft het hof het standpunt van Nedstede dat DVV zich moet toeleggen op bezorg- en afhaalmaaltijden al verworpen. Met de exploitatieverplichting heeft dat echter niets uit te staan, omdat een redelijke uitleg van de huurovereenkomst naar het voorshandse oordeel van het hof meebrengt dat dergelijke activiteiten niet onder de exploitatieverplichting vallen.
3.22
DVV heeft het restaurant, inclusief de daaraan verbonden goodwill, gehuurd van Nedstede. Op 15 november 2022 zal zij beide weer terug moeten leveren aan Nedstede. Nedstede heeft om die reden belang bij een behoorlijke nakoming van de exploitatieverplichting door DVV en DVV zal met dit gerechtvaardigde belang rekening moeten houden. Het gaat daarom niet aan dat zij vordert van de exploitatieverplichting te worden ontheven tot het einde van het huurcontract. DVV zal, tenzij dat in de gegeven (bijzondere) omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd, zoveel open moeten zijn als is toegestaan. Een integrale ontheffing van de exploitatieverplichting tot de einddatum van het huurcontract past daar niet bij. Ook het hof zal deze vordering dus afwijzen; grief 5 in incidenteel appel faalt.
De door DVV gevorderde verboden
3.23
In eerste aanleg heeft DVV gevorderd dat het Nedstede wordt verboden rechtsmaatregelen te treffen in verband met het onbetaald laten van de huur en om wettelijke rente of boete in rekening te brengen in verband daarmee. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen omdat niet viel in te zien welk belang DVV daarbij had, naast de vordering tot opschorting van de huur. Het hof deelt dit oordeel van de kantonrechter, waarbij tevens geldt dat een verbod tot het in rekening brengen van rente of boete het karakter van een in kort geding te geven oordeel lijkt te miskennen. Of de opschorting en de mate waarin is opgeschort terecht is geweest zal in een bodemprocedure dienen te worden uitgemaakt. Daarna kan worden bezien of DVV rente of boete is verschuldigd. Met de vordering het in rekening brengen van rente of boete te verbieden lijkt DVV ook enigszins het karakter van een in kort geding gegeven oordeel te miskennen. Uit het voorgaande vloeit voort dat
grief 6 in incidenteel appeltevergeefs is voorgedragen.
grief 6 in incidenteel appeltevergeefs is voorgedragen.
3.24
In hoger beroep heeft DVV daarnaast nog gevorderd dat het Nedstede wordt verboden vanwege het door DVV (gedeeltelijk) onbetaald laten van de huur rechtsmaatregelen te treffen tegen Krasnapolsky, onder meer op grond van de artikel 2:403 BW-verklaring. Deze vordering wordt ook afgewezen. Niet alleen is de vordering veel te ruim geformuleerd, maar bovendien heeft DVV daarbij geen eigen belang en al helemaal niet naast de vordering tot opschorting. Dat neemt niet weg dat het voorlopig oordeel van het hof dat DVV aanspraak heeft op huurprijsvermindering en daarom een deel van de huur mag opschorten materieel in verhouding tussen Nedstede en Krasnapolksy doorwerkt.
De kosten van het geding in eerste aanleg
3.25
De kantonrechter heeft Nedstede veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Die beslissing is terecht, want ook na afwijzing van de vordering tot opschorting over de periode tot 1 januari 2021 is Nedstede te beschouwen als de overwegend en principieel in het ongelijk gestelde partij. De tegen dit oordeel gerichte
grief 9 in principaal appelmist dus doel.
grief 9 in principaal appelmist dus doel.
Slotsom en kosten hoger beroep
3.26
De grieven in principaal appel en incidenteel slagen ten dele. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de opschorting zal worden toegewezen tot een lager bedrag en over de periode van 1 januari tot en met 30 juni 2021. De kosten van het principale en het incidentele appel zullen worden gecompenseerd. De vordering waarmee DVV in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd zal worden afgewezen. DVV zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Nedstede haar op grond van het bestreden vonnis meer heeft betaald dan waartoe zij op grond van dit arrest gehouden is.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de betalingsverplichting van DVV ter zake van de door haar van Nedstede gehuurde bedrijfsruimte aan de Spuistraat en Vliegende Steeg te Amsterdam over de periode van 1 januari 2021 tot 1 april 2021 voor vijftig procent is opgeschort, voor zover daarbij Nedstede is veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag ter grootte van drie maanden huur over de periode vanaf 1 april 2020 tot 1 januari 2021en voor zover daarbij de vordering tot opschorting is afgewezen over de periode van 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
schort de betalingsverplichting van DVV ter zake van de door haar van Nedstede gehuurde bedrijfsruimte aan de Spuistraat en Vliegende Steeg te Amsterdam over het eerste kwartaal van 2021 op voor een bedrag van € 47.014,79 incl. btw en over het tweede kwartaal van 2021 voor een bedrag van € 45.199,79 incl. btw;
veroordeelt Nedstede om binnen veertien dagen na dit arrest aan DVV terug te betalen het verschil tussen de huurbetalingen die DVV heeft verricht over het eerste half jaar van 2021 en de bedragen die zij op basis van dit arrest over die periode aan Nedstede had moeten betalen dan wel te gedogen dat DVV het desbetreffende verschil verrekent met toekomstige huurtermijnen;
wijst af het door DVV meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt DVV tot terugbetaling aan Nedstede van hetgeen Nedstede op grond van het bestreden vonnis meer aan DVV heeft betaald dan waartoe zij op grond van dit arrest gehouden is, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 februari 2021;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.