ECLI:NL:RBAMS:2023:5452

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/722024 / HA ZA 22-669

Vonnis van 30 augustus 2023

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

BYSTEEL S.A.,

gevestigd te Palmeira (Portugal),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.W. van der Veen te AMSTERDAM,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[gedaagde 1],

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. I.A.F. Hendriksen te AMSTERDAM.

Partijen zullen hierna Bysteel en [gedaagde 1] en Ballast Nedam genoemd worden en gedaagden samen [gedaagden]

De zaak in het kort

Bysteel is een onderaannemingsovereenkomst aangegaan met [gedaagde 1] voor het realiseren van een onderdeel van de A-Pier op Schiphol. In november 2021 heeft Schiphol het contract met [gedaagde 1] opgezegd en in december 2021 heeft [gedaagde 1] op haar beurt het contract met Bysteel opgezegd. Bysteel vordert bijna 10,7 miljoen euro voor geleverd werk, vertragingsschade en overige kosten wegens beëindiging van de samenwerking. [gedaagde 1] stelt dat het contract met Schiphol en met Bysteel is opgezegd wegens tekortkomingen van Bysteel en [gedaagde 1] heeft een tegenvordering ingediend. De rechtbank oordeelt dat er geen gronden waren voor opzegging wegens tekortkoming van Bysteel, in de overeenkomst genoemd ‘Subcontractors default’. Er is opgezegd ‘for Contractors convenience’. De rechtbank wijst een deel van de vordering van Bysteel toe en over een ander deel van de vordering moeten partijen nog een akte nemen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 8 maart 2023,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 juli 2023 en de daarin genoemde stukken,
brieven van 28 juli 2023 namens zowel [gedaagden] als Bysteel met opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Schiphol heeft de bouw van een nieuwe pier op de luchthaven (de A-Pier) na een aanbesteding in 2018 gegund aan de combinatie bestaande uit Ballast Nedam en de Turkse onderneming TAV Construction, die voor deze opdracht de joint venture [gedaagde 1] zijn aangegaan.

2.2.

Op 26 april 2018 zijn Bysteel als onderaannemer en [gedaagde 1] als hoofdaannemer een onderaannemingsovereenkomst (het Subcontract) aangegaan. Het Subcontract ziet op de realisatie van de main steel structures, metal deck en fire protection works package (de Subcontract Works) voor de A-Pier. De relevante bepalingen van het Subcontract zullen worden geciteerd bij de beoordeling van de vorderingen van partijen.

Het Subcontract is gebaseerd op een FIDIC-modelcontract, dat door partijen na onderhandelingen is aangepast.

Indien in dit vonnis artikelnummers worden genoemd zonder nadere aanduiding zijn dit bepalingen uit het Subcontract.

2.3.

De verantwoordelijkheid voor het ontwerp van de A-pier lag niet bij [gedaagde 1] , noch bij Bysteel. Het ontwerp was volgens partijen ondeugdelijk en dat heeft een groot aantal wijzigingen noodzakelijk gemaakt en geleid tot uitstel van de opleverdatum. De oorspronkelijke opleverdatum was 27 april 2019. Op het moment dat Schiphol het hoofdcontract beëindigde waren de werkzaamheden nog niet voltooid en had oplevering nog niet plaatsgevonden.

2.4.

De Initiële Subcontract Prijs bedroeg € 16.850.000. Partijen zijn tijdens het project Variations (meerwerk) overeengekomen, waarvoor [gedaagde 1] tot aan de dagvaarding aan Bysteel een bedrag van € 24.599.372,61 heeft betaald.

Acceleration plans

2.5.

Teneinde vertragingen te beperken in de oplevering van de in het Subcontract

opgedragen werkzaamheden, heeft Bysteel in opdracht van [gedaagde 1] plannen uitgewerkt om haar werkzaamheden te versnellen. Deze plannen zijn door partijen vastgelegd in het 'First Acceleration Plan' (waarvoor een bedrag van € 3.800.000 is betaald

door [gedaagde 1] ) en het 'Second Acceleration Plan' (waarvoor een bedrag van

€ 2.723.586 is betaald).

Beëindiging hoofdcontract

2.6.

Schiphol heeft in haar brief van 28 november 2021 het contract met [gedaagde 1] beëindigd. Deze brief luidt voor zover in deze zaak van belang als volgt:

“The Engineer has sent a number of Notices to Correct pursuant to sub-clause 15.1 of the

Contract requiring Ballast Nedam-TAV to "make good" significant failures in carrying out its obligations under the Contract. Ballast Nedam-TAV has failed to comply with these Notices to Correct, which entitles Schiphol to terminate the Contract pursuant to sub-clause 15.2 (a). The particular failures to comply with Notices to Correct are set out in the below table:”

Vervolgens volgt een tabel met 15 Notices to correct.

Beëindiging Subcontract

2.7.

[gedaagde 1] heeft bij brief van 13 december 2021 het Subcontract opgezegd. Daarbij heeft zij artikel 22.2 van het Subcontract inzake 'Subcontractor Default' geciteerd. Vervolgens luidt deze brief als volgt:

“(…) Based on the above, the Contractor serves its 14 days’ notice of termination in accordance with clause 22.2 of the Subcontract.”

2.8.

Bysteel heeft bij brief van 16 december 2021 aan [gedaagde 1] onder meer het volgende geschreven.

“Bysteel emphasizes that none of these situations as stated under Clause 22.2.2 under (a) - (n) have occurred, of which [gedaagde 1] is apparently fully aware as it has not requested Bysteel to remedy its alleged default as prescribed under Clause 22.2.2.

As a result, even if a Subcontractor Default would have occurred (which is not the case), [gedaagde 1] should have offered Bysteel the opportunity to remedy this default within seven days. Therefore, also for this reason, there is no legal basis for [gedaagde 1] to terminate the Subcontract pursuant to Clause 22.2.”

2.9.

In haar brief van 17 januari 2022 heeft [gedaagde 1] aan Bysteel onder meer het volgende geschreven.

“However, if it were to be established that the Contractor could not terminate the Subcontract on the basis of clause [22.2] of the Subcontract, then we hereby serve a notice of termination pursuant to clause [12.35.1 (e)] of the Subcontract (termination at will) which shall take immediate effect, and a notice of termination pursuant to clause [22.6] of the Subcontract (termination for the Contractor’s convenience) which shall take effect 21

days after receipt of this letter by the Subcontractor.”

2.10.

Na verdere correspondentie heeft [gedaagde 1] in haar brief van 8 april 2022 aan Bysteel onder meer het volgende geschreven.

“Without prejudice to any other grounds that the Contractor has under the Subcontract, the Contractor is entitled to terminate the Subcontract pursuant to clause 22.2 based on clause 22.2 (n) alone.

The Contractor’s opinion is that the Subcontractor’s breaches or otherwise defaults has contributed to the termination of the Contractor’s employment under the Contract. The Contractor herein below lists some of the subjects that the Employer depends on when terminating the Contract (reference is made to the Employer’s termination notice with ref. XXXX-C1500-00-CAP-MAN-P06-0066) together with an indication of the Subcontractor’s breaches or defaults leading to the termination of the Contractor’s employment under the Contract:

1) Interim dossiers for gatehouses (Engineer’s letter with ref. XXXX-C1500-CR-AMJ-MAN-P06-0970): The Subcontractor has not discharged its as built related obligations in accordance with clause 13.7 of the Subcontract and hindered the Contractor’s interim dossier submissions.

2) Rev G programme (Engineer’s letter with ref. XXXX-C1500-CR-AMJ-MAN-P06-0986): The Subcontractor failed to comply its programme related obligations as set out under clause 16.3 of the Subcontract and hindered the Contractor’s Rev G programme submissions.

3) In relation to the failure to properly resource, proceed and progress open work fronts on the Pier (Engineer’s letter with ref. XXXX-C1500-CR-AMJ-MAN-P06-0989): The Engineer refers to insufficient rate of progress in the lifts structure which was part of the Subcontract Works.

These examples are non-exhaustive and demonstrates that the Subcontractor has directly or indirectly contributed to the termination of the Contractor’s employment under the Contract.

(…)Only if it were to be established that the Contractor could not terminate the Subcontract on the basis of clause 22.2 then the Subcontract is terminated on the basis of clause 12.35.1 (e) respectively clause 22.6 as set forth in the Contractor’s letter of 17 January 2022.”

2.11.

De in verband met de beëindiging relevante correspondentie en de relevante bepalingen van het Subcontract worden bij de bespreking van de vorderingen weergegeven

Consolidated Claim

2.12.

Bysteel heeft ten tijde van en na beëindiging van het Subcontract zes claims ingediend met betrekking tot de gevolgen van opgetreden vertraging.

Op 8 juli 2020 hebben partijen een schikking getroffen ter hoogte van € 1.758.714,20 met betrekking tot de vertragingen en verstoringen tot 11 november 2019. Deze Settlement Agreement ziet op de First Claim en een deel van de Second Claim.

De claims zijn na de beëindiging van het Subcontract voor zover niet al betrokken in een schikking op 8 juli 2020 samengebracht in de Consolidated Claim.

Claim

Ingediend

(datum)

Periode

Nieuwe opleverdatum

Bedrag

Opmerkingen

First

13 februari 2020

27 maart 2019 tot 2 september 2019

In schikking betrokken

Second

13 februari 2020

12 februari 2020

initieel € 1.443.647,88

Na schikking resteert € 175.004

Gedeeltelijk betrokken in schikking

Third

5 mei 2020

21 januari

2021

€ 4.470.592,27

(bedrag na wijziging)

Fourth

21 december 2020

2 april 2020 tot 31

oktober 2020

16 augustus 2021, later bijgesteld naar 29 juli 2021

€ 2.638.358,84

Fifth

29 juni 2021

29 juli 2021 tot 14 februari 2022

14 februari 2022

€ 1.440.904,05, + € 114.986 voor de aanpassing

van de Fourth claim

Sixt

29 november 2021

30 april 2021 tot en met 31 oktober 2021

30 juni 2022

€ 1.028.970,79

Consolidated

19 januari 2022

€ 8.938.466,56

2.13.

De hiervoor genoemde claims, de in verband daarmee relevante correspondentie en de daarop betrekking hebbende bepalingen van het Subcontract worden voor zover van belang bij de bespreking van de vorderingen weergegeven.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Bysteel vordert – samengevat - na wijziging van haar eis

1. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] het Subcontract heeft opgezegd op grond van artikel 22.6 van het Subcontract ("Termination for Contractor's Convenience");
2. (vervallen);
3. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 1.707.724,73 met betrekking tot het onbetaald gelaten meerwerk (IPA46), vermeerderd met de contractuele rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van betaling;

4. [gedaagde 1] te veroordelen tot teruggave van (i) de Retention Bond en (ii) de Performance Bond, binnen 7 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100.000, althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
5. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 8.938.466,56 uit hoofde van de Consolidated Claim, vermeerderd met wettelijk rente over dit bedrag vanaf 19 januari 2022;

6. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de (administratie)kosten van € 2.250 die Bysteel heeft gemaakt in verband met het verzoek tot mediation bij het NAI;

6a. [gedaagde 1] en Ballast Nedam hoofdelijk te veroordelen in de kosten van verlenging van de Retention Bond en de Performance Bond, in totaal € 48.019,90;

7. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en Ballast Nedam in de kosten van het geding, waar onder de beslagkosten en de nakosten,

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.

[gedaagden] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagden] vordert samengevat - veroordeling van Bysteel bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat:

Bysteel tekort is gekomen in haar verplichtingen onder het Subcontract;

het Subcontract is beëindigd op grond van artikel 22.2 Subcontract;

II. Bysteel te veroordelen tot vergoeding van de schade die [gedaagden] lijden en zullen lijden als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen onder het Subcontract, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. alle door Bysteel ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoire verhaalsbeslagen, waaronder die op grond van het beslagverlof van 17 augustus 2022, op te heffen; althans te herbegroten tot het bedrag dat in conventie wordt toegewezen, na verrekening van hetgeen in reconventie wordt toegewezen; en alle door Bysteel ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoire verhaalsbeslagen, waaronder die op grond van het beslagverlof van 17 augustus 2022, op te heffen indien [gedaagden] voornoemd bedrag aan Bysteel hebben voldaan;

IV. Bysteel te bevelen om binnen vierentwintig (24) uren na betekening van het ten deze te wijzen vonnis (althans nadat een van de voorwaarden als genoemd onder III is vervuld), dan we binnen een door de Rechtbank te bepalen termijn:

a. de door [gedaagden] ten behoeve van Bysteel gestelde beslaggarantie te retourneren aan [gedaagden] ; en

b. aan de financiële instelling die de beslaggarantie heeft verstrekt schriftelijk te verklaren dat Bysteel onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van al haar rechten onder voornoemde beslaggarantie; en

c. afschrift van de voornoemde schriftelijke verklaring aan de financiële instelling te verstrekken aan de advocaten van [gedaagde 1] ;

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000 en een periodieke dwangsom van € 5.000 per dag;

V. voor recht te verklaren dat de door Bysteel op grond van het beslagverlof van 17 augustus 2022 gelegde conservatoire verhaalsbeslagen onnodig en/of onrechtmatig waren;

VI. Bysteel te veroordelen tot vergoeding van de schade die [gedaagden] lijden en zullen lijden als gevolg van de door Bysteel op grond van het beslagverlof van 17 augustus 2022 gelegde conservatoire verhaalsbeslagen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente, een en ander op te maken bij staat;

met veroordeling van Bysteel in de proceskosten met de wettelijke rente daarover

3.5.

Bysteel voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1.

De zaak heeft een internationaal karakter omdat Bysteel gevestigd is in Portugal. De rechtbank dient daarom ambtshalve te beoordelen of zij rechtsmacht heeft.

De internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet, gelet op de grondslag van de vordering en de rechtsverhouding tussen partijen, worden beoordeeld aan de hand van de Brussel I bis Verordening^[1].

In artikel 27.3.3 van het Subcontract is een forumkeuzebeding opgenomen waarin de rechtbank Amsterdam wordt aangewezen als bevoegde rechtbank. Omdat over het Subcontract tussen partijen is onderhandeld en gezien de expliciete bepaling in het Subcontract gaat de rechtbank ervan uit dat sprake is van daadwerkelijke wilsovereenstemming tussen partijen op dit punt. Nu aan de criteria voor totstandkoming van een forumkeuze dus is voldaan, komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.

4.2.

Voor het toepasselijk recht gelden de regels van de Verordening Rome I^[2]. In artikel 9.5.1 van Subcontract wordt voor het toepasselijk recht verwezen naar Schedule 1. Daar is bepaald:
“The Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands.”Dit is een uitdrukkelijke rechtskeuze in de zin van artikel 3 Rome I, zodat de overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen, te weten Nederlands recht.

Back-to-back karakter van het Subcontract

4.3.

Volgens [gedaagden] heeft het Subcontract een back-to-back karakter. Dit betekent volgens haar dat een deel van de verplichtingen van de hoofdaannemer uit het hoofdcontract een-op-een wordt doorgelegd aan de onderaannemer in het Subcontract. [gedaagden] wijst daarbij onder meer op de aan het Subcontract voorafgaande overwegingen en de artikelen 1.1. en 8.1.2. Deze luiden als volgt:

“WHEREAS(…)(3) All subcontractors performing services for the ultimate benefit of the Employer are to be bound by terms and conditions consistent with the terms and conditions of the Contract.

(4) The Subcontractor, having been afforded the opportunity to carefully study the provisions of the Contract (other than certain commercial details) is willing to enter into this Subcontract on the terms and conditions set forth herein.IT IS HEREBY AGREED as follows:(…)Annexure 1

Conditions of Subcontract

1 Definitions and Interpretation

1.1

Definitions

In the Subcontract words and expressions shall have the meanings set out below(…)1.1Contract Worksmeans all of the works and services to be carried out by the Contractor in accordance with the Contract. The Subcontract Works constitute a part of the Contract Works;(…)8.1.2 The Subcontractor shall take all reasonable steps to ensure that it completes the Subcontract Works and each and every part of the Subcontract Works and provides all notices and relevant information, in such manner and in such time so as to allow the Contractor to comply with any obligations under the Contract and meet any deadlines in relation to the Project which are notified to the Subcontractor from time to time, providing, contractor or other subcontractors are not on default. (…)”

4.4.

Bysteel betwist dat het contract een back-to-back karakter heeft. Zij stelt onder verwijzing naar een e-mail van 28 juni 2018 met notulen van een bespreking tussen partijen dat in onderhandelingen juist het volgende is overeengekomen:

“Subcontract and main contract will be back to back only where relates to the “process”, meaning that we must send to [gedaagde 1] the same documents and in the same way that [gedaagde 1] has to send to the employer.”

Verder wijst zij op verschillen tussen bepalingen in het hoofdcontract en in het Subcontract. Wat Bysteel stelt over de onderhandelingen en over de verschillen tussen Hoofcontract en Subcontract heeft [gedaagden] niet betwist.

4.5.

De Rechtbank is van oordeel dat uit het bovenstaande blijkt dat het Subcontract wel bepaalde back-to-back bepalingen kent, maar niet volledig als back-to-back contract is te beschouwen. Op belangrijke punten heeft het contract juist geen back-to-back karakter. Bij de hierna te bespreken geschilpunten zal dit nader aan de orde komen.

Grond van de opzegging

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat hun contractuele rechtsverhouding is geëindigd door de opzegging van het Subcontract op 13 december 2021. Wel verschillen zij van mening over de grond van opzegging en over de bepalingen die van toepassing zijn op de afwikkeling van hun contractuele relatie. Zij vorderen elk op dit punt een verklaring voor recht.

4.7.

[gedaagde 1] heeft in haar opzegbrief slechts in algemene zin naar artikel 22.2 van het Subcontract verwezen (“Subcontractors default”) ; in haar brief van 8 april 2022 heeft zij zich beroepen op artikel 22.2, in het bijzonder op artikel 22.2.2 onder n. Volgens [gedaagden] heeft deze beëindigingsgrond tot gevolg dat artikel 22.5.1. en Schedule 11 artikel 10 van toepassing zijn.

4.8.

Volgens Bysteel was geen sprake van “Subcontractors default” en was er dus sprake van een opzegging op grond van “Contractor’s convenience” (artikel 22.6). Zij meent dat dit er toe leidt dat niet volgens de bepalingen van artikel 22.5 maar van artikel 22.8 moet worden afgerekend. Anders dan [gedaagden] stelt zij dat Schedule 11 daarbij geen rol speelt, behalve waar dat expliciet is vermeld.

Opzeggrond artikel 22.2.2 onder n

4.9.

Artikel 22.1 en 22.2 luiden voor zover in deze zaak van belang als volgt:

“22 Termination by Contractor

22.1

Notice to Correct

If the Subcontractor fails to carry out any obligation under the Subcontract, the Contractor may by notice require the Subcontractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable period, to be agreed.

22.2

Termination by Contractor for Subcontractor Default

22.2.1 (…)22.2.2

22.2.2 The Contractor may, upon giving the Subcontractor fourteen (14) Days' notice (if a new fabrication is need, a new period shall be agreed), terminate the Subcontract if the Subcontractor does not take action to remedy within seven (7) Days:

(a) (…)

(b) fails to comply with a notice under clause 22.1 (Notice to Correct);

(…)

(n) the Subcontractor breaches the Subcontract or is otherwise in default of any of its obligations under the Subcontract and such breach or default leads, either directly or indirectly, to the termination of the Contractor's employment under the Contract.”

4.10.

De rechtbank zal eerst onderzoeken of het beroep van [gedaagden] op artikel 22.2 onder n slaagt.

Schiphol heeft vijftien gronden aan haar opzegging ten grondslag gelegd. Zij heeft daarbij telkens gewezen op een Notice to Correct die zij zond aan [gedaagde 1] en stelt dat daaraan niet binnen de deadline is voldaan.

De onderwerpen van die Notices to Correct waren (samengevat) de volgende:
1. quality assurance and quality control failures
2. overdue and outstanding requests for information and planning for work areas critical to operations

3. information in relation to the rectification work on the Kingspan Panels

4. interim dossiers for Gatehouse

5. information in relation to the protection of the Works and materials installed on Site

6. failures to protect the Works allowing water ingress into the Pier and provide necessary superintendence and planning

7. idem (tweede Notice to Correct)

8. outstanding corrections or addressing comments in relation to the noncompliant Revision G Version 2 Programmeprogression of external Works, proper planning and phasing of Works on southern and northern Aprons
10. failure to progress and properly plan Works in relation to the rectification of Kingspan Panels

11. failure to properly resource, proceed and progress open work fronts on the Pier

12. issues with the control of Goods and Equipment on site

13. appropriate security, access to the Site and compliance Engineer's instructions

14. issues with security on site including allowing authorised people on site

15. issues with security on site including allowing authorised people on site

4.11.

[gedaagden] heeft de vet gedrukte gronden aan haar opzegging jegens Bysteel ten grondslag gelegd in haar brief van 8 april 2021.

4.12.

De opzegbrief van Schiphol verwijst naar in totaal vijftien verschillende ‘Notices to correct’ en het niet voldoen daaraan, waardoor dit evenzovele gronden voor opzegging door Schiphol oplevert. [gedaagden] verwijst in haar brief van 8 april 2021 naar drie van die vijftien gronden voor opzegging. [gedaagde 1] heeft niets gesteld over de tekortkomingen van de andere onderaannemers en over haar eigen tekortkomingen en dus kan ook het relatieve gewicht van de verschillende tekortkomingen van Bysteel enerzijds en de andere tekortkomingen anderzijds niet worden beoordeeld. Daarom is in het geheel niet onderbouwd dat voornoemde drie gronden een zodanig groot aandeel vormen van hetgeen Schiphol [gedaagde 1] verwijt, dat die tekortkoming(en) op zichzelf genomen voor Schiphol voldoende grond zouden zijn om de overeenkomst met [gedaagde 1] te beëindigen.

Er moet daarom vanuit worden gegaan dat de gestelde tekortkomingen van Bysteel (indien al bewezen) niet tot de opzegging door Schiphol hebben geleid.

4.13.

[gedaagden] stelt dat indien en voor zover zou komen vast te staan dat het Hoofdcontract door Schiphol niet enkel is beëindigd op grond van de tekortkomingen van Bysteel, doch tevens vanwege tekortkomingen van andere onderaannemers van [gedaagde 1] , Bysteel op grond van artikel 6:99 BW aansprakelijk is voor de schade van [gedaagde 1] . Immers, indien de schade door meerdere gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van de tekortkomende partijen. Het betreft dan immers de situatie waarin verschillende gebeurtenissen onafhankelijk van elkaar de schade veroorzaken, terwijl elk van die gebeurtenissen op zichzelf ook de gehele schade had kunnen veroorzaken. Ieder van de tekortkomende partijen is vervolgens hoofdelijk verbonden tot vergoeding van de schade van [gedaagde 1] vanwege de beëindiging van het Hoofdcontract op grond van die tekortkomingen (artikel 6:102 BW), aldus [gedaagden]

4.14.

Dit betoog gaat ervan uit dat de opzegging door Schiphol ook zou hebben plaatsgevonden als alleen Bysteel zou zijn tekortgekomen. Daarvan kan echter niet worden uitgegaan op de gronden zoals uiteengezet onder 4.12.

4.15.

Omdat niet kan worden aangenomen dat de tekortkomingen van Bysteel tot de opzegging van het hoofdcontract hebben geleid, is de opzeggrond artikel 22.2 onder n niet van toepassing.

Opzeggrond artikel 22.2.2 onder b

4.16.

Voor zover [gedaagden] stelt dat de tekortkomingen van Bysteel op zichzelf al, los van de opzegging door Schiphol, de opzegging van het Subcontract door [gedaagde 1] rechtvaardigden, beroept Bysteel zich erop dat volgens artikel 22.2.2 onder b een voorafgaande ‘Notice to correct’ is vereist.

4.17.

Vast staat dat [gedaagde 1] jegens Bysteel eenmaal een Notice to Correct heeft uitgebracht, te weten de “Notice to correct for non-compliance with the Subcontract Programme requirements defined under the Subcontract” van 23 juni 2020. Daarna is de samenwerking voortgezet en het werk verder uitgevoerd. Deze Notice to Correct heeft dan ook niet geleid tot opzegging van het Subcontract en in de opzegging van 13 december 2021 en in de brief van 8 april 2022 heeft [gedaagde 1] hier ook niet naar verwezen.

4.18.

[gedaagde 1] heeft Bysteel niet geïnformeerd over de Notices to Correct die zij van de Engineer namens Schiphol heeft ontvangen. Wel stelt zij dat zij met Bysteel contact heeft gehad over de onderwerpen die daarin aan de orde waren en dat zij Bysteel op haar tekortkomingen met betrekking tot die onderwerpen heeft aangesproken.

4.19.

Dat Bysteel tekort is gekomen met betrekking tot de onderwerpen die in drie Notices to Correct van de Engineer worden genoemd en daarop door [gedaagde 1] is aangesproken, is onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde 1] die tekortkomingen aan haar opzegging wegens ‘Subcontractors Default’ ten grondslag mocht leggen, omdat artikel 22.2.2 onder b daarvoor een Notice to Correct vereist en die ontbreekt.

4.20.

Dit leidt tot de conclusie dat er geen gronden waren voor opzegging van het Subcontract ‘for Subcontractor Default'. De in reconventie onder 1 gevorderde verklaring voor recht dat het Subcontract is beëindigd op grond artikel 22.2 Subcontract moet worden afgewezen.

Overige opzeggronden van artikel 22.2.2

4.21.

[gedaagde 1] heeft niet toegelicht dat zij op enige andere in artikel 22.2 genoemde grond het Subcontract kon opzeggen, zodat die gronden buiten beschouwing kunnen blijven.

Opzeggronden van artikel 12.33.1 onder e en artikel 22.6

4.22.

Volgens Bysteel volgt uit het niet van toepassing zijn van de opzeggingsgronden van artikel 22.2 dat de opzegging heeft plaatsgevonden op grond van Contractor’s Convenience als bedoeld in artikel 22.6, dat als volgt luidt.

“22.6 Termination for Contractor's Convenience

22.6.1

The Contractor shall be entitled to terminate the Subcontract, at any time for the Contractor's convenience, by giving notice of such termination to the Subcontractor. The termination shall take effect twenty-eight (28) Days after the date on which the subcontractor receives this notice.”

4.23.

[gedaagde 1] beroept zich in haar brief aan Bysteel van 17 januari 2022 onder andere op een ‘
notice of termination pursuant to clause 12.35.1 (e)’.

Omdat artikel 12.35.1 onder e niet bestaat, gaat de rechtbank er evenals Bysteel vanuit dat [gedaagde 1] zich heeft willen beroepen op artikel 12.33.1 onder e, dat als volgt luidt:

“12.33 Express Terms in Favour of the Contractor

12.33.1

The Subcontractor agrees that: (…)

(e) the Contractor is entitled to terminate the Subcontract at will at any time on the basis that the Subcontractor shall be paid for all work properly carried out and reimbursed all Costs properly incurred up to and including termination (including the cost of demobilisation) including payment for loss of profit or expectation;”

4.24.

Bysteel stelt zich op het standpunt dat artikel 12.33 onder e geen zelfstandige opzeggrond bevat en dat een opzegging op die grond gelijk staat aan een opzegging op grond van artikel 22.6 ‘for Contractors Convenience’. [gedaagden] heeft zich hier niet over uitgelaten.

4.25.

De rechtbank zal door uitleg moeten bepalen hoe de opzeggingen op de beide gronden zich tot elkaar verhouden. Nu het hier gaat om twee bedrijven van aanzienlijke omvang en over het contract uitvoerig is onderhandeld komt bij de uitleg groot gewicht toe aan de bewoordingen van de overeenkomst, maar zal ook moeten worden gelet op de uit het Subcontract als geheel blijkende systematiek. Ook kan worden gelet op berichten die partijen in het kader van de onderhandelingen hebben uitgewisseld.
Bij de uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst gezien tegen de achtergrond van de overeenkomst als geheel is van belang dat een opzegging “at will” de gevolgen heeft die in artikel 12.33.1 onder e zijn geregeld (zie onder 4.23) en een opzegging op grond van Contractor’s convenience de gevolgen die geregeld zijn in de artikelen 22.7 en 22.8, die als volgt luiden.

“22.7 Consequences of Termination for Contractor’s Convenience

22.7.1

After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Contractor’s Convenience), has taken effect, the Subcontractor shall promptly:

(a) cease all further work, except for such work as may have been instructed by the Contractor for the protection of life or property or for the safety of the Subcontract Works;

(b) deliver to the Contractor all Subcontractor’s Documents, after the Final statement Payment;

(…)

22.8

Payment after Termination for Contractor’s Convenience

22.8.1

After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Contractor’s Convenience) has taken effect, the Contractor shall return all Performance Securities to the Subcontractor and pay to the Subcontractor:

(a) Retention Money in accordance with Schedule 11 (Payment Terms);

(b) the amounts payable for any work carried out by the Subcontractor in accordance with the Subcontract up to the date of termination less the amount of all payments previously paid to the Subcontractor;

© the Cost of Plant and Materials ordered for the Subcontract Works which have been delivered to the Subcontractor, or of which the Subcontractor is liable to accept delivery. Such Plant and Materials shall become the property of (and be at the risk of) the Contractor when paid for by the Contractor, and the Subcontractor shall place the same at the Contractor’s disposal;

(d) any other Cost which in the circumstances was reasonably and unavoidably incurred by the Subcontractor in the expectation of completing the Subcontract Works;

(e) the Cost of removal of Temporary Subcontract Works and Subcontractor’s Equipment from the Site and the return of these items to the Subcontractor’s country (or to any other destination at no greater cost); and

(f) the Cost of demobilisation and repatriation of the Subcontractor’s staff and labour where such individuals were brought into the Country solely for the purpose of, and remain employed wholly in connection with, the Subcontract Works at the date of termination.”

4.26.

[gedaagde 1] heeft niet gesteld dat de regeling in artikel 12.33.1 onder e in haar voordeel afwijkt van die in artikel 22.2.6-22.2.8. Dat is beoogd daarvan af te wijken blijkt uit de bewoordingen van artikel 12.33.1 onder e ook niet. De regeling komt in grote lijnen ook met die in artikel 22.2.6 overeen, zij het dat artikel 22.2.6 gedetailleerder is en dat het moment van ingang verschilt. Dat laatste speelt in dit geval echter geen rol, omdat op het moment dat op de beide bepalingen een beroep werd gedaan Bysteel haar werkzaamheden al had gestaakt. Daarom gaat de rechtbank er vanuit dat voor zover een beëindiging van de overeenkomst ‘at will’ al afwijkt van een beëindiging van de overeenkomst ‘for Contractor’s Convenience’ dat in dit geding geen rol speelt en dat de beëindiging dus moet worden geacht te zijn geschied ‘for Contractor’s Convenience’ in de zin van artikel 22.6.

4.27.

Dit heeft tot gevolg dat de verklaring voor recht die Bysteel heeft gevorderd (zie 3.1 onder 1) kan worden toegewezen.

Verdere beoordeling in conventie

Welke rechtsgevolgen heeft de Termination for Contractor's Convenience

4.28.

Partijen verschillen van mening over de vraag of Schedule 11 (Payment Terms) van toepassing is op de verplichtingen die ontstaan na ‘Termination for Contractor's Convenience’. Volgens [gedaagde 1] geldt Schedule 11 in alle gevallen dat op haar een betalingsverplichting zou rusten, volgens Bysteel geldt Schedule 11 alleen als daarnaar wordt verwezen en geldt overigens de regeling van artikel 22.8.

4.29.

In artikel 22.8 is expliciet bepaald dat op de betaling van Retention Money Schedule 11 van toepassing is.
De hierop betrekking hebbende bepalingen in Schedule 11 luiden als volgt
“8.8 After termination under clause 22.6 (Termination for Contractor's Convenience) or clause 23.2 (Termination by Subcontractor) the Subcontractor may reduce the value of the Retention Bond so that the Total Retention is reduced by fifty percent (50%), plus a reduction proportional to the value of the non-executed works.

8.9

If the value of the Retention Bond is, as a result of paragraph 8.8, reduced to nil the Contractor shall:

(a) promptly return the Retention Bond to the Subcontractor; and

(b) the amount of Retention Money (if any) necessary to reduce the Total Retention to fifty percent (50%) of the Total Retention immediately prior to the value of the Retention Bond being reduced under paragraph 8.8 shall be certified by the Contractor for payment to the Subcontractor.

8.1

Subject to paragraph 8.11, twelve (12) months after the notice of termination under clause 22.6 (Termination for Contractor's Convenience) or clause 23.2 (Termination by Subcontractor) (as applicable), the outstanding balance of the Retention Money shall be certified by the Contractor for payment to the Subcontractor and the Contractor shall return to the Subcontractor any Retention Bond that it holds.

8.11

However, if any defect, deficiency or damage to the Subcontract Works requires to be remedied, the Contractor shall be entitled (at its sole discretion) to withhold the estimated cost of this work from the Retention Money until such defect, deficiency or damage has been remedied.”

4.30.

In artikel 22.8 is geen verdere verwijzing naar Schedule 11 opgenomen, terwijl Schedule 11 ook geen andere verwijzingen naar artikel 22.6 of 22.8 bevat. De rechtbank leidt hieruit af dat uit artikel 22.8 voortvloeit dat Schedule 11 alleen van toepassing is op de betaling van Retention Money en dat voor het overige tussen partijen moet worden afgerekend volgens artikel 22.8.

4.31.

[gedaagden] stelt zich op het standpunt dat, ook bij een beëindiging van het Subcontract ‘for Contractors Convenience’, door Bysteel een Final Payment Application dient te worden ingediend, waarna [gedaagde 1] vervolgens het bepaalde in artikel 11.4 (Determinations) zal doorlopen om de aanspraken van Bysteel overeen te komen of vast te stellen (artikel 10.6 van Schedule 11). [gedaagde 1] verwijst in dit kader naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:4985), waarin is beslist dat ook indien het in die zaak geldende Subcontract is beëindigd ‘for convenience’, de reguliere procedure voor de definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen geldt, zoals neergelegd in bijlage 11 over de indiening van een Final Payment Application en artikel 11 (Determinations). Zolang die procedure nog niet is afgerond, zijn de vorderingen van de onderaannemer volgens dat vonnis niet opeisbaar. [gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat zij voor het vaststellen van de waarde van het door Bysteel uitgevoerde werk en voor het vaststellen van haar kosten en schade, instemming van de Engineer nodig heeft. Zo lang Schiphol geen Final Payment Certificate aan [gedaagde 1] heeft verstrekt kan [gedaagde 1] geen Final Payment Certificate aan Bysteel verstrekken.

4.32.

Bysteel stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op de termijnen van de aanneemsom die op basis van de stand van het werk opeisbaar zijn geworden. De stand van het werk en de daarmee gepaard gaande betalingen werden elke maand in goed overleg vastgesteld. Daar kwam geen enkele ‘determination’ aan te pas, niet van [gedaagde 1] , noch van de Engineer. Er is dan ook geen reden waarom afwikkeling van de claims van Bysteel zou moeten wachten totdat het geschil tussen [gedaagde 1] en Schiphol is afgewikkeld, aldus Bysteel. Zij wijst er op dat artikel 22.4 wel naar artikel 11.4 verwijst, maar artikel 22.8 niet. Volgens Bysteel heeft zij met [gedaagde 1] afgesproken dat het contract niet back-to-back is en dat er geen determinations en claims back-to-back zijn. Daarom is ook afgesproken dat twee artikelen uit het Subcontract (11.4.3 en 11.4.4) niet gebruikt worden.

4.33.

De rechtbank stelt vast dat de toepasselijke artikelen 22.7 en 22.8 geen verwijzing bevatten naar de procedure van artikel 11.4 en artikel 10.6 van Schedule 11, maar artikel 22.7 verwijst wel naar een “Final statement Payment”. Daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat een Application for Final Payment moet worden gedaan, die leidt tot een Final Subcontract Price, waarna een Final Payment Certificate wordt verstrekt, een en ander volgens artikel 10 en Schedule 11.

Echter het systeem van het Subcontract lijkt er wel vanuit te gaan dat als de onderaannemer de werkzaamheden staakt na beëindiging van het Subcontract op grond van artikel 22.6 (Contractor’s Convenience), hij een Application for Final Payment moet indienen (Schedule 11, artikel 10). In geval van een geschil leidt dat naar de regeling van artikel 11.4 van Schedule 11.

4.34.

Toch leidt dat in dit geval niet tot de zelfde uitkomst als in het door [gedaagden] onder 4.31 genoemde vonnis. De contractuele regeling die in die zaak aan de orde was verschilt van de regeling in dit geval, omdat daar op grond van de artikelen 11.4.3 en 11.4.4. van het Sub-subcontract was bepaald dat de onderaannemer jegens de onder-onderaannemer het recht had een beroep te doen op de goedkeuring of beslissing van de hoofdaannemer of de opdrachtgever (zie rechtsoverweging 5.28 in genoemd vonnis). De artikelen 11.4.3 en 11.4.4 zijn echter in dit geval niet van toepassing (in het Subcontract is de betreffende tekst verwijderd en staat ‘not used’). Op dit punt heeft het Subcontract dan ook juist geen back-to-back karakter.

4.35.

De conclusie moet zijn dat ter bepaling van wat de hoogte is van de in artikel 22.8 onder b genoemde “amounts payable for any work carried out by the Subcontractor …” een Application for Final Payment moet worden ingediend, maar dat de vaststelling van de ‘amounts payable for any work carried out by the Subcontractor’ een zaak is tussen [gedaagde 1] en Bysteel. Daarbij is [gedaagde 1] niet afhankelijk van een ‘determination’ door de Engineer.

4.36.

Bysteel heeft wat betreft het uitgevoerde werk tot aan de beëindiging van haar werkzaamheden aanspraak gemaakt op het bedrag dat is vermeld in haar laatste Interim Payment Application (IPA-46). Zij heeft geen Application for Final Payment ingediend. Wel begrijpt de rechtbank het standpunt van Bysteel zo dat als het in IPA-46 vermelde bedrag zou zijn betaald, daarmee de ‘amounts payable for any work carried out by the Subcontractor’ (zoals bedoeld in artikel 22.8.1 onder b) zou zijn voldaan.

IPA-46

4.37.

[gedaagde 1] heeft geweigerd een Interim Payment Certificate af te geven, zodat Bysteel geen factuur heeft kunnen sturen en geen betaling heeft ontvangen. Omdat die weigering volgens Bysteel onterecht is, is sprake van een geschil. Het gaat hier niet om een geval als bedoeld in artikel 27.1.1, zodat de daarin voorgeschreven regeling niet van toepassing is, maar wel om een geschil in de zin van artikel 27.3.1. Daarvoor is als geen schikking wordt bereikt mediation voorgeschreven (artikel 27.3.1 en 27.3.2). Die is in dit geval aangevangen, maar heeft niet binnen 28 dagen tot overeenstemming geleid. Bysteel heeft gesteld dat zij daarom volgens artikel 27.3.2 laatste alinea gerechtigd was deze procedure te beginnen. Dat heeft [gedaagden] niet gemotiveerd betwist. Dus moet worden aangenomen dat in dit geding over de juistheid van IPA-46 moet worden beslist.

4.38.

Als Bysteel haar IPA-46 had ingediend in de vorm van een Application for Final Payment, zou deze op dezelfde nog onbetaalde werkzaamheden betrekking hebben gehad. [gedaagde 1] heeft IPA-46 niet afgewezen omdat in plaats daarvan een Application for Final Payment had moeten worden ingediend. De rechtbank zal er daarom vanuit gaan dat er tussen een vordering uit hoofde van een Application for Final Payment van nog niet in rekening gebrachte werkzaamheden en een IPA voor diezelfde werkzaamheden geen relevant verschil is.

4.39.

Bysteel vordert (na wijziging van haar eis) uit hoofde van IPA-46 een totaalbedrag van € 1.707.724,73 , welk bedrag bestaat uit de volgende posten

i. € 518.650,47 aan verricht werk (Work Progress);

ii. € 1.040.910,- aan management kosten (Management Costs);

iii. € 138.164,27 aan Retention Money;

iv. € 10.000,- als terugbetaling van de As-Built Deduction.

Opschortende voorwaarde: niet verstrekken Subcontract Programme

4.40.

[gedaagden] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Bysteel niet heeft voldaan aan de opschortende voorwaarde voor betaling van de uitgevoerde werkzaamheden, namelijk het verstrekken van een Subcontract Programme (artikel 16.4.4 Subcontract).

4.41.

De rechtbank passeert dit verweer, omdat [gedaagde 1] kennelijk bij de beoordeling van vijfenveertig eerdere Interim Payment Applications hierop geen beroep heeft gedaan en steeds een Interim Payment Certificate heeft verstrekt. Volgens [gedaagde 1] is geen ‘baseline planning’ verstrekt en zijn geen updates ingediend. Toch is Bysteel met de werkzaamheden begonnen en deze zijn voortgezet. Ook is de planning tussen Bysteel en [gedaagde 1] telkens besproken tijdens de reguliere bijeenkomsten. Het is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op genoemde contractsbepaling alsnog een beroep te doen.

Verricht werk en management kosten

4.42.

Onder verwijzing naar productie 62 vordert Bysteel € 518.650,47 aan verricht werk en € 1.040.910 aan management kosten (opgeteld € 1.559.560,47) . Volgens [gedaagde 1] is onduidelijk hoe zij aan die bedragen komt, omdat in productie 62 een bedrag wordt opgevoerd van € 639.117,64 voor verricht werk (Measured Works) en € 920.442,83 voor materialen op Site (Plant and Materials on Site), met (hetzelfde) totaalbedrag van € 1.559.560,47. Ook ziet zij voor dezelfde meerwerken in productie 62 verschillende bedragen staan.

4.43.

Volgens Bysteel zijn de door [gedaagden] genoemde verschillen tussen de lijst voor de “Materials on site” en de lijst voor de “Erection/Installation works” het gevolg van de ( [gedaagde 1] wel bekende en steeds gebruikte) berekeningsmethodiek. Als in de betreffende maand van een bepaalde Variation 80% van de materialen zijn geleverd, dan laat de lijst “Materials on site” ook 80% van de kosten van de Variation zien. Maar als de installatiewerkzaamheden van dezelfde Variation pas 40% zijn gevorderd, dan laat de lijst

Erection/lnstallation works” ook maar 40% van de kosten van de Variation zien.

Het is ook niet juist dat de totaalbedragen niet overeen zouden komen. De lijst “Variation Works — Material on site” telt op tot € 1.610.855,50 en niet tot € 1.533.098,24 zoals [gedaagde 1] stelt. Aan de hand van de contractueel overeengekomen verdelingspercentages, is het door Bysteel gevorderde bedrag dan eenvoudig te berekenen: Contractueel is overeengekomen dat 57,14% van het werk “Material on site” is, en de resterende 42.86% is “Erection / Installation”. In december 2021 was het totaal aan “Material on site € 1.610.855,50, en het totaal “Erection / Installation” € 1.491.17503. Het verschuldigde bedrag is dan ( 57.14% * € 1.610.855,50 + 42.86% € 1.491.175,03 = ) € 1.559.560,45. Op eenzelfde manier is ook het bedrag aan Management Costs te berekenen uit de totalen die [gedaagde 1] noemt in haar Productie BN-51, aldus Bysteel.

4.44.

[gedaagden] heeft op deze toelichting niet gereageerd, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Daarmee is het betoog van [gedaagden] weerlegd.

4.45.

[gedaagden] stelt verder dat de onderliggende stukken waaruit blijkt dat de gestelde uren daadwerkelijk zijn gemaakt ontbreken. Bysteel licht niet toe waarop de uurtarieven zijn gebaseerd. Ook de materialen zijn niet gespecificeerd en de gestelde kosten niet onderbouwd. [gedaagden] betwisten dat Bysteel recht heeft aanvullende kosten in rekening te brengen in verband met hogere kosten c.q. inflatie.

4.46.

De rechtbank acht dit mede gezien de specificatie van IPA-46 een te vage en te algemene betwisting van de gegrondheid van het gevorderde, nu het hier gaat om de zesenveertigste IPA en niet is gesteld of gebleken dat deze wat de manier van onderbouwen betreft afwijkt van eerdere IPA’s, die steeds zijn goedgekeurd.

Notice of claim

4.47.

Ten slotte stelt [gedaagden] dat Bysteel op geen enkele manier heeft toegelicht dat zij tijdig een notice of claim heeft gestuurd aan [gedaagde 1] in verband met de door haar gevorderde kosten in aanvulling op de contractprijs. Bysteel heeft evenmin de contractuele grondslag van haar vordering tot additionele kosten of aanpassing van de contractprijs toegelicht. Bysteel 's vordering is derhalve komen te vervallen, maar in ieder geval nog niet opeisbaar, aldus [gedaagden]

4.48.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Door gebreken in het ontwerp waren zeer veel wijzigingen noodzakelijk, daarover zijn partijen het eens. Die wijzigingen zijn door [gedaagde 1] aan Bysteel opgedragen en steeds als meerwerk in rekening gebracht. Tot aan de beëindiging van het Subcontract omvat het uitgevoerde meerwerk waaraan [gedaagde 1] door het verstrekken Interim Payment Certificates 1-45 haar goedkeuring had gehecht ongeveer 2/3 van het totaalbedrag dat aan Bysteel is betaald. In dat licht kan het verweer van [gedaagde 1] alleen slagen als zij concreet aangeeft welke van de in IPA-46 nauwkeurig gespecificeerde werkzaamheden zij niet als meerwerk heeft opgedragen. Dat heeft [gedaagden] niet gedaan.

4.49.

De conclusie is dat de onderdelen i en ii van IPA-46 geheel toewijsbaar zijn. Hiermee is de ‘amounts payable for any work carried out by the Subcontractor’ vastgesteld.

Retention Money

4.50.

Bysteel heeft het aanvankelijk gevorderde bedrag aan Retention Money gewijzigd in het volgens [gedaagde 1] ingehouden bedrag. [gedaagde 1] stelt dat voor de vraag of dit terugbetaald moet worden indien sprake is van een beëindiging van het Subcontract for convenience volgens artikel 22.8.1, Schedule 11 van toepassing is en wel de onder 4.29 aangehaald bepalingen.

4.51.

De rechtbank is met [gedaagden] van oordeel dat in dit geval op de terugbetaling van Retention Money Schedule 11 van toepassing is. De retentie mag volgens Schedule 11, artikel 8.8 terug worden gebracht tot
“fifty percent (50%), plus a reduction proportional to the value of the non-executed works”. Artikel 8.10 en 8.11 van Schedule 11 regelen de teruggave van Retention Money en teruggave van de Retention Bond een jaar na de beëindiging op grond van artikel 22.6.
Uit de laatste, door [gedaagde 1] betaalde IPC-44/45 blijkt dat in totaal € 2.063.164,27 is ingehouden als retentie, waarvan Bysteel voor een bedrag van € 1.925.000 aan vervangende zekerheid heeft verstrekt in de vorm van de Retention Bond; een bedrag van € 138.164,27 is ingehouden als Retention Money. Over de hoogte van dit bedrag zijn partijen het eens.

4.52.

Bysteel heeft er op gewezen dat sinds de beëindiging van het Subcontract meer dan een jaar is verstreken, zodat zij op grond van artikel 8.10 recht heeft op teruggave van Retention Money en teruggave van de Retention Bond. [gedaagden] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. De vordering tot teruggave van Retention Money kan dus worden toegewezen, evenals de vordering tot teruggave van de Retention Bond.

Terugbetaling As-Built Deduction

4.53.

[gedaagde 1] heeft aanvankelijk een bedrag van € 74.000,-, en ten tijde van de beëindiging van het Subcontract nog een bedrag van € 10.000 ingehouden wegens het niet verstrekken van “As-Built” documentatie. Bysteel vordert dat laatste bedrag terug.

4.54.

Volgens Bysteel is geen sprake van een ‘persistent failure” om as-built tekeningen

te verstrekken. Zij heeft reeds in augustus en september 2020 as-built documentatie ingediend. Daarna is een groot aantal wijzigingen opgedragen, die ook tot aanpassing van de as-built documentatie moesten leiden, maar dat was pas mogelijk nadat de werkzaamheden waren afgerond. Bysteel verwijst naar een overzicht van de door haar ingediende as-built documentatie.

4.55.

[gedaagden] stelt dat de in 2020 ingediende as-built documentatie voor een deel is afgekeurd. Dat is in het overzicht te zien; er staat dan in de laatste kolom een C. Bovendien had Bysteel de documentatie steeds up to date moeten houden. Zij verstrekte pas een update van de as-built documentatie op 9 december 2021, dus na de beëindiging van het Hoofdcontract. Daarmee is Bysteel haar - contractuele verplichtingen niet op tijd nagekomen en is zij dus tekortgeschoten richting [gedaagde 1] . Zij was van die tekortkoming ook op de hoogte, omdat [gedaagde 1] in dit kader betalingen heeft ingehouden.

4.56.

Bysteel heeft een overzicht van ingediende as built documentatie in het geding gebracht waarin 139 maal de kwalificatie
“C - Comments, revise, may NOT proceed”is vermeld. Dat die revisie telkens heeft plaatsgevonden en tot goedkeuring heeft geleid blijkt uit dat overzicht niet en is ook niet gesteld. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de inhouding wegens het niet voldoen aan de verplichting as built documentatie op te leveren en up to date te houden niet onterecht is, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen.

Conclusie

4.57.

De conclusie is dat de vordering uit hoofde van IPA-46 (zie 3.1 onder 3) op dit moment tot een bedrag van € 518.650,47 aan verricht werk en € 1.040.910,- aan management kosten, in totaal € 1.559.560,47 toewijsbaar is. Ook is Retention Money tot een bedrag van € 138.164,27 toewijsbaar. Het bedrag van € 10.000 dat is ingehouden wegens het niet verstrekken van “As-Built” documentatie is op dit moment niet toewijsbaar. In totaal is de vordering toewijsbaar voor een bedrag van € 1.697.724,73.

Performance Bond

4.58.

Bysteel heeft tevens de teruggave van de Performance Bond gevorderd (zie 3.1 onder 4). Omdat hiervoor al is beslist dat de beëindiging van het Subcontract heeft plaatsgevonden “for Contractor's Convenience" is artikel 22.8.1 van toepassing, dat bepaalt:

“
22.8.1 After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Contractor's Convenience) has taken effect, the Contractor shall return all Performance Securities to the Subcontractor (…)”Deze bepaling is duidelijk: de Performance Bond moet worden teruggegeven, dit deel van de vordering onder 4 is toewijsbaar.
De kosten van verlenging van de Retention Bond en de Performance Bond

4.59.

Uit rechtsoverwegingen 4.52 en 4.58 volgt dat [gedaagde 1] verplicht was de Retention Bond en de Performance Bond terug te geven. Bysteel stelt dat zij onder de dreiging dat de garantie zou worden getrokken deze heeft verlengd. [gedaagde 1] heeft dat niet betwist. De Performance Bond had moeten worden teruggegeven “After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Contractor's Convenience) has taken effect”. Dat was volgens artikel 22.6.1 28 dagen na haar onder 4.23 weergegeven brief van 17 januari 2022, dus op 14 februari 2022. De Retention Bond had een jaar later moeten worden teruggegeven, dus op 14 februari 2023. De verlengingen hebben plaatsgevonden op 23 mei 2023 en waren dus onverplicht. Door te dreigen met het trekken van deze garanties heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld. Zij moet daarom als schade de kosten voor verlenging vergoeden.

4.60.

De kosten van verlenging van de Retention Bond bedroegen € 25.041,91 en de kosten van verlenging van de Performance Bond € 9.385,89. De opslag voor overheadkosten en winst is niet toewijsbaar; hiervoor is geen grond. Totaal is de vordering onder 6a dus toewijsbaar voor een bedrag van € 34.427,80.

De Consolidated Claim

4.61.

De Consolidated Claim is gebaseerd op de daaraan voorafgaande Claims 2 tot en met 6 (zie het overzicht onder 2.12).

[gedaagde 1] zich bij brief van 25 mei 2020 gereageerd op de eerste drie claims en zich op het standpunt gesteld dat Bysteel niet tijdig (binnen de termijn van 24 dagen) de notices of claim heeft ingediend en dat zij haar claims onvoldoende heeft onderbouwd, omdat een vertragingsanalyse (delay analysis) ontbreekt. Hierbij heeft [gedaagde 1] een beroep gedaan op de artikelen 27.1.1 en 27.1.2.

4.62.

Bysteel stelt dat op de Fourth, Fifth en Sixth Claim niet is gereageerd binnen de in artikel 27.1.6. voorgeschreven termijn. [gedaagde 1] heeft op 18 oktober 2022 gereageerd op deze claims en deze afgewezen.

Eerder al had Bysteel na beëindiging van het Subcontract de Consolidated Claim ingediend, die de Second tot en met Sixth Claim omvat en daarnaast alle overige schade die Bysteel heeft geleden als gevolg van de beëindiging van het Subcontract betreft. In de Consolidated Claim zijn de berekeningen van de Fifth tot en met Sixth Claim aangepast om ze in overeenstemming te brengen met het tijdstip waarop de beëindiging van het Subcontract plaatsvond (29 december 2021).

4.63.

Het in dit geding gevorderde bedrag is gebaseerd op de Consolidated Claim – zij het dat bepaalde onderdelen zijn gewijzigd. De samenstelling van de Consolidated Claim is volgens de dagvaarding als volgt.

Consolidated claim onder a – vertragingsschade

4.64.

De vorderingen met betrekking tot vertragingsschade zijn gebaseerd op de Second tot en met Sixth Claim (zie het overzicht onder 2.12). [gedaagde 1] heeft ten aanzien van elk van die claims verweer gevoerd, dat hierna wordt besproken.

4.65.

De rechtbank gaat eerst in op de contractuele regeling die voor deze claims geldt en waarop [gedaagden] zich heeft beroepen. De relevante bepalingen luiden als volgt.

“27 Claims, Amicable Settlement, Mediation and Jurisdiction

27.1

Subcontractor's Claims

27.1.1

If the Subcontractor considers itself to be entitled to any extension of the Subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs incurred, an adjustment to the Subcontract Price and/or any other costs or damages, under any provision of the Subcontract or otherwise, the Subcontractor shall give notice to the Contractor, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than twenty-four (24) Days after the Subcontractor became aware, of the event or circumstance giving rise to such entitlement.27.1.2 If the Subcontractor fails to give notice of a claim within such period of twenty-four (24) Days, the Subcontractor shall be barred from any entitlement to any extension of the Subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs and/or adjustment to the Subcontract Price, and the Contractor shall be discharged from all liability in connection with what otherwise may have been a legitimate claim. Otherwise, the following provisions of this clause 27.1 shall apply.

(…)27.1.8 The Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine:

(a) the extension (if any) of the Subcontract Time for Completion (before or after its expiry) in accordance with clause 16.5 (Extension of Subcontract Time for Completion); and/or

(b) the additional payment and adjustment to the Subcontract Price (if any) to which the

Subcontractor is entitled under the Subcontract.

4.66.

Artikel 11.4 is hiervoor besproken onder 4.34. Daar is beslist dat omdat de artikelen de 11.4.3 en 11.4.4 niet van toepassing zijn het contract op dit punt geen back-to-back karakter heeft. Dat betekent dat als Bysteel het niet eens is met de Determination van [gedaagde 1] (te weten de afwijzing van alle claims, zie onder 4.61) een geschil bestaat in de zin van artikel 27.3.1. Omdat geen schikking is bereikt en mediation niet binnen 28 dagen tot overeenstemming geleid zal de rechtbank moeten beslissen over het geschil tussen partijen over de vertragingsclaims.

Verweren inzake alle claims termijn van 24 dagen

4.67.

[gedaagden] stelt dat voor alle claims geldt dat Bysteel niet heeft aangetoond dat zij een notice of claim heeft ingediend binnen 24 dagen nadat zij bekend werd of had moeten zijn met de gebeurtenis of omstandigheid die heeft geleid tot de claim. De rechten van Bysteel zijn daarom vervallen, aldus [gedaagden]
Zij wijst er daarbij op dat zij volgens het Hoofdcontract voor het indienen van Claims wegens vertraging bij de opdrachtgever aan een termijn van 28 dagen is gebonden en dat Schiphol wel eens een claims heeft afgewezen omdat deze niet binnen 28 dagen was ingediend. Bovendien wijst zij erop dat niet elke vertraging leidt tot bouwtijdverlenging en vergoeding van extra kosten. Het moet gaan om een vertraging op het kritieke pad.

4.68.

De Second claim is een document van 57 pagina’s (exclusief bijlagen) en luidt voor zover in dit geding van belang als volgt.

“3.3. Causes of Delay and Entitlement

The purpose of this document is to present the cost impact to the Subcontract Works caused by the delays to the project during and after the First Acceleration Plan. The delay period is confirmed as being up to 12 February 2020. This is confirmed in the Second Acceleration Plan as the revised Subcontract Time for Completion.

Since the First Addendum's signature, there has been continuous lack of information in the Employer's design elements and continuous delays in his providing of missing information. This led to the Second Acceleration Plan that was confirmed as agreed in the Meeting Minutes of 25 July 2019. Please refer to Bysteel letter ref BY0088-GC24 for confirmation. lt is recognized that all delays were notified and not the liability or responsibility of Bysteel.

Bysteel does not consider it necessary to reiterate all the delays in this claim as the revised

Subcontract Time for Completion has already been agreed up to 12 February 2020.Therefore, it is important to assess the consequences on the First Acceleration Plan of the delay that was present by the time the Second Acceleration Plan started to be implemented (25ᵗʰ July 2019).(…)As the delays and extension to the Subcontract Time for Completion has been implemented via the Second Acceleration Plan, and to simplify matters, Bysteel will not reiterate delay events that are known and agreed. Instead this claim addresses the costs associated with the agreed extension.”

4.69.

De rechtbank is van oordeel dat deze claim verwijst naar de tussen partijen overeengekomen bouwtijdverlenging wegens oorzaken die niet aan Bysteel zijn toe te rekenen. In die situatie waarin zowel de vertraging als de oorzaak daarvan tussen partijen vaststaat, is een beroep op het ontbreken van tijdige notices of claim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Dat neemt niet weg dat voor verder opgetreden vertragingen die niet onder het First en Second Acceleration plan vallen van Bysteel verwacht mocht worden dat zij binnen 24 dagen na het bekend worden van de oorzaak van de vertraging daarvan melding zou maken aan [gedaagde 1] .

4.70.

Voor zover [gedaagden] zich erop beroept dat alleen vertragingen op het kritieke pad relevant zijn, zou zij daarin gelijk kunnen hebben voor zover het gaat om bouwtijdverlenging. De bouwtijdverlenging is echter tussen partijen in deze zaak niet in geschil, het gaat om de in de Consolidated Claim gevorderde vertragingskosten; daarop is de vraag of een vertraging op het kritieke pad ligt niet relevant, omdat elke vertraging die in de risicosfeer van [gedaagde 1] valt tot een vordering tot vergoeding van vertragingsschade kan leiden.

4.71.

Verder merkt de rechtbank op dat [gedaagden] in het kader van de Fourth en Fifth claim voor een notice of claim die in verband staat met meerwerk er van uit gaat dat de termijn gaat lopen vanaf het opdragen van het meerwerk. Dit is echter niet juist, omdat deze termijn volgens artikel 27.1.1 gaat lopen “after the Subcontractor became aware, of the event or circumstance giving rise to such entitlement”.

Verweren inzake alle claims – vereiste vorm van notice of delay

4.72.

Bysteel stelt dat zij steeds melding heeft gemaakt van vertragingen in de uitvoering

van de in het Subcontract opgedragen werkzaamheden door volgens artikel 27.1.1 vereiste notices of delay via het door partijen gebruikte systeem voor elektronisch berichtenverkeer (Aconex), e-mail, maandelijkse voortgangsrapporten en per brief. Zij stelt dat een delay notice vormvrij is en dus ook via Aconex kon worden verzonden en dat dit alleen niet geldt voor de uit de delay notices voortvloeiende claim.

4.73.

Voor notices of delay is volgens [gedaagden] de schriftelijke vorm voorgeschreven in artikel 9.4.1 onder e. Artikel 9.4.1. luidt als volgt.

“9.4 Communications

9.4.1

Any notice, consent, approval, certificate, determination or request given by either Party shall be in writing sent to the relevant Party at the address set out in Schedule 1 (Subcontract Particulars) or such other address as such Party may from time to time notify the other Party in accordance with the terms of this clause and shall be effective when received and shall be deemed to be received as follows:

(a) if delivered personally, upon delivery;

(b) if sent by post, upon certified receipt;

(c) if sent by a courier service, upon receipt;

(d) if sent by facsimile transfer, when dispatched but only if the sender's transmission report

shows the entire facsimile to have been received by the recipient; or

(e) (save for claims for an extension of time or Cost which may not be served in this way) if sent by the agreed system of electronic transmission set out in Schedule 1 (Subcontract Particulars), within the time stated in Schedule 1 (Subcontract Particulars), provided that the terms of the Subcontract specify that such communication may be transmitted using the agreed system of electronic communication.

(f) Emails exchanged until 5th July 2018.”

4.74.

De rechtbank stelt vast dat het Subcontract een duidelijk onderscheid maakt tussen een notice of delay (artikel 27.1.1) en een op een of meer van die notices gebaseerde claim (artikel 27.1.5). Daaruit vloeit voort dat een notice of delay op elk van de in artikel 9.1.4 genoemde wijzen kan worden ingediend, terwijl een ‘claim for an extension of time or cost’ alleen op de onder a-d genoemde manieren kan worden ingediend.
[gedaagde 1] kan de door Bysteel genoemde mededelingen over vertraging (zie onder 4.72) dus niet buiten beschouwing laten omdat ze niet aan het contractuele vormvereiste zouden voldoen.

Verweren inzake alle claims – ontbreken van delay analysis

4.75.

[gedaagde 1] stelt dat de claims van Bysteel geen onderbouwing van de kritieke vertraging van Bysteel (Delay Analysis) bevatten.

4.76.

Wat de Second Claim betreft wijst Bysteel erop dat de opleveringsdatum van het Project meermaals is verlengd om redenen die niet aan Bysteel kunnen worden toegerekend.

Bysteel stelt dat het First en Second Acceleration Plan moeten worden beschouwd als delay analyses. Deze bevatten namelijk beide programma's voor de voltooiing van de resterende vertraagde werkzaamheden.

4.77.

De Third claim is een document van 51 pagina’s (exclusief bijlagen) en luidt voor zover in dit geding van belang als volgt.

“5.2. Delays to Second Acceleration Plan

During the execution of the agreed Second Acceleration Plan, Bysteel continued to suffer delays for reasons not in its control. The delays suffered are all for reasons that are subject of this claim.

The delay notices issued are included in Annex 5.

5.2.1.

Site Delays

In Annex 13 is a document named “3RD claim_DELAY EVENTS – site works”. This document summarises the main delays to the Second Acceleration Plan for the site works elements. The table includes the Zone / Phase, the Activity, the planned date for completion in accordance with the Second Acceleration Plan, the amount of delay and the reason for the delay to the activity.

As can be seen, GH1, GH2, GH3, GH4, GH5, GH6 and GH7 are all significantly delayed due to [gedaagde 1] installing the stairs and escalators late. Bysteel were advised of this from [gedaagde 1] via document PRAB-C1500-CR-BTV-ARC-E01-1000-0000 (a copy is included in Annex 13). This was issued via a link on an e-mail dated 24 February 2020. This document confirms the dates [gedaagde 1] plans to install the lifts and escalators which are required to be installed to allow Bysteel to complete the Subcontract Works. To simplify this matter Bysteel has established the last installation for each Gatehouse by [gedaagde 1] and compared this to the date each activity was shown in the Second Acceleration Plan. These matters were all notified as delays via Aconex BYS-GC-000468. A copy is included in Annex 5.

In addition to the Gatehouse delays, Bysteel has also suffered delays to the Corridor works. The same matters have affected all the Corridor areas as noted on the document named ‘3RD claim_DELAY EVENTS – site works’ in Annex 13, whereby the Sarens/ [gedaagde 1] 's works delays on pre-assembly area, that delay the transportation for the airside. These matters are notified in Bysteel’s Monthly Progress Report 12-2019 in section 4.1.1. A copy is included in Annex 13. Bysteel further confirms this progress report is referred to in the Notice of Delay BYS-GC-025 included in Annex 5.

5.2.2.

Design Delays

5.2.2.1. General Considerations:

In addition to the site delays suffered to the Second Acceleration Plan, Bysteel has also suffered numerous delays to the design process. The design delays have a natural knock on delay to the Shop Drawings, Fabrication and Site Installation. These delays are summarized here, and attachments referred to are in Annex 14.

In terms of design the following table shows a summary of inputs and approvals received dates for each issue that was agreed for the Second Acceleration Plan.

As can be seen in the table below, also attached in annex 14 as document ‘Design Status Point for 2nd Acceleration works’, it finishes at the end of February 2020 with the Corridor approval. The Bridges for GH4 and GH7 are not yet fully approved as at 29 April 2020. GH4 has received a partial approval on 27 April 2020 with the structural elements that are affected by AVGDS connections and external stair connection are still outstanding. Regarding GH7 bridges, Bysteel is waiting for feedback of the process that was sent on 31 January 2020. In addition, there is the missing input of PL31 that affects the structure that connects the two bridges.

(weggelaten: tabel)

The above graphic indicates when inputs from [gedaagde 1] were received from the end of July 2019. It shows that numerous inputs have been received after the limit date to close the design process. This naturally caused a delay. To illustrate the point of how late some inputs were received it shows that even after the fabrication approval dates there are a number of inputs received. This requires a constant design support from the Bysteel team over time.

Bysteel has tried to include in the shortest period of time for all of the late inputs into the fabrication process.

In sequence of these late inputs, and as the table below shows, the end of design process was delayed between 17 and 31 days for all tasks related to main steel and secondary steel of GH. In these zones, as the picture above shows, even in the cases where the fabrication approval occurred close to 2 October 2019, there were late inputs that had to be incorporated into the fabrication process directly. These inputs are described in WV 94.

The Back Pack and the Temporary Corridor’s structure had fabrication approval at the end of January and February 2020

The Bridge structures remain incomplete and are not yet 100%.

(weggelaten: tabel)

The main delay events under the Second Acceleration Plan’s description is listed for each zone in annex 14. See the documents named “By0088_Backpack historical”, “By0088_GH historical” and “By0088_TC historical”.

Please refer to document named “RFIs Status point” in Annex 14. to verify the exchanged design information in GH’s and Temporary Corridor.”

4.78.

Het verweer dat een delay analysis ontbreekt wordt verworpen. De term ‘delay analysis’ komt in het Subcontract niet voor; het contract verwijst wel enige malen naar het vereiste van een ‘Time Impact Analysis in accordance with clause 27.2’. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagden] met ‘delay analysis’ doelt op de ‘Time Impact Analysis’. Bij artikel 27.2 is in het Subcontract vermeld: “not used”. Hieruit is af te leiden dat er geen vormvereisten gelden voor een ‘delay analysis’. De rechtbank is van oordeel dat de beschrijving van de redenen van de vertraging zoals vermeld onder 4.77 kan worden beschouwd als delay analysis. Ook de andere claims bevatten soortgelijke beschrijvingen van de oorzaken van de opgetreden vertragingen.

4.79.

Het verweer dat een delay analysis geheel ontbreekt is dan ook ongegrond. Bysteel verwijst terecht naar het First en Second Acceleration Plan. Ook kan uit de toelichting bij de diverse claims (zoals hierboven als voorbeeld de toelichting op de Third claim, weergegeven onder 4.77) wel in algemene zin worden afgeleid om welke vertragende factoren het gaat. Daarmee is echter niet gezegd dat de claims inhoudelijk ook voldoende onderbouwd zijn.

Verweren inzake alle claims - onderbouwing claim

4.80.

[gedaagden] stelt dat onvoldoende is onderbouwd waarom Bysteel recht heeft op

bouwtijdverlenging en/of vergoeding van additionele kosten. Dat is niet het geval enkel omdat meerwerk is opgedragen, omdat daarvoor telkens een vaste prijs is overeengekomen. Het moet om andere omstandigheden gaan zoals het niet tijdig door [gedaagde 1] geven van de aangegeven specificaties, tekeningen of instructies (artikel 9.10.3 Subcontract),

een tekortkoming van [gedaagde 1] in haar verplichting om toegang te verlenen tot de site (artikel 10.1.4 Subcontract), of fouten in de specificaties van het werk (Contractor's or Employer's Requirements) (artikel 12.1.6 Subcontract). Ook artikel 16.5.1 ziet op bouwtijdverlenging (Extension of Subcontract Time for Completion). Bysteel heeft in haar Claims niet (voldoende) toegelicht op basis van welke contractuele grondslag(en) zij meent recht te hebben op bouwtijdverlenging en vergoeding van additionele kosten, aldus [gedaagde 1] .

4.81.

Bysteel heeft onderbouwd dat zij gerechtigd is tot vertragingsschade door enerzijds de bij elk van de claims gegeven toelichting en anderzijds door het in het geding brengen van een aantal verklaringen van haar medewerkers, die de strekking hebben dat de in de claims in rekening gebrachte uren daadwerkelijk gemaakt zijn en het gevolg waren van opgetreden vertragingen.

4.82.

De onderbouwing van Bysteel geeft aanleiding te veronderstellen dat zij in enige mate gerechtigd is tot vergoeding voor opgetreden vertraging, maar de mate waarin dat het geval is kan niet worden beoordeeld omdat de rechtbank op dit moment geen relatie kan leggen tussen de in de claims in rekening gebrachte uren en de afzonderlijke redenen van vertraging. Evenmin kan worden beoordeeld in hoeverre de opgetreden vertraging uit het meerwerk zelf voortvloeit en dus de extra uren reeds in de overeengekomen prijs voor het meerwerk zijn opgenomen of dat het gaat om als gevolg van het meerwerk opgetreden “extra” vertraging elders.

Noodzaak nadere aktes

4.83.

Op grond van het bovenstaande is het voor de rechtbank op dit moment niet goed mogelijk de gegrondheid van de Consolidated Claim te beoordelen om de volgende redenen.

Er is niet per oorzaak van vertraging duidelijk wanneer deze bekend werd.

Er is niet per oorzaak van vertraging bekend wanneer en hoe daarvan mededeling is gedaan aan [gedaagde 1] .

Dus kan niet worden bepaald of binnen 24 dagen nadat de oorzaak van de vertraging bekend werd een notice of delay is gestuurd.

De gegrondheid van de in rekening gebrachte kosten kan niet worden beoordeeld, zie onder 4.82.

4.84.

De rechtbank zal Bysteel in de gelegenheid stellen een akte te nemen teneinde de rechtbank en de wederpartij een overzicht te presenteren van elke opgetreden vertraging waarvoor Bysteel vertragingsschade vordert, waarbij zij voor zover mogelijk antwoord geeft op de volgende vragen:

1. Wat was de oorzaak van de vertraging?

2. Wanneer is deze oorzaak bekend geworden?

3. Op welke datum en op welke wijze is de vertraging aan [gedaagde 1] gemeld?

4. Is tussen partijen al overeengekomen dat de vertraging in de risicosfeer van [gedaagde 1] ligt, zo ja waar blijkt dat uit.

Zo nee, op welke in het Subcontract geregelde rechtsgrond geeft deze vertraging r echt op vergoeding van daardoor ontstane kosten?

5. Welke schade is door de vertraging ontstaan?

6. Voor zover sprake is van vertraging door meerwerk: waaruit blijkt dat de

opgetreden vertraging niet uit het meerwerk zelf voortvloeit (en dus al in de prijs voor het meerwerk is verdisconteerd) maar moet worden beschouwd als een door het meerwerk veroorzaakte “extra” vertraging elders.

4.85.

Omdat het bij akte in het geding te brengen overzicht in de plaats zal komen van onderdeel a van de Consolidated Claim, ziet de rechtbank af van de verdere bespreking van de aan de Consolidated Claim ten grondslag gelegde claims. Voor zover [gedaagden] verweren naar voren wil brengen die nog niet besproken zijn en die nog relevant zijn nadat Bysteel bij akte haar claim op de hierboven vermelde wijze heeft onderbouwd, zal [gedaagde 1] die bezwaren opnieuw naar voren moeten brengen bij antwoordakte.

Consolidated Claim onder b – langer aanhouden zekerheden en verzekeringen

4.86.

Bysteel heeft deze vordering in nr. 198 van de dagvaarding als volgt toegelicht. Vanwege de vertragingen van de Subcontract Works en als gevolg daarvan de verlenging van de opleveringsdatum van het Project, heeft Bysteel de zekerheden en verzekeringen onder het Subcontract ook langer moeten aanhouden en daardoor kosten gemaakt.

4.87.

[gedaagden] heeft verwezen naar nr. 190 van de dagvaarding en de daarin opgenomen voetnoot opgenomen met verwijzing naar de Consolidated Claim. Zij stelt dat een partij niet kan volstaan met een verwijzing naar een of meerdere producties, en dat stellingen moeten worden ingenomen in het processtuk zelf, zodat voor gedaagde duidelijk is waartegen zij zich moet verweren.

4.88.

Dit verweer faalt. [gedaagden] ziet over het hoofd dat Bysteel de vordering in nr. 198 van de dagvaarding voldoende heeft toegelicht.

4.89.

[gedaagden] heeft naar aanleiding van de vorderingen uit hoofde van zekerheden en verzekeringen in de conclusie van antwoord onder nr. 199 een aantal vragen gesteld en een aantal opmerkingen gemaakt over de hoogte van de gevorderde bedragen en over het ontbreken van onderliggende bewijsstukken.

Bysteel heeft daarop geantwoord in de akte overlegging producties § 3-4 en Producties B123 en B-124, waarnaar zij ter zitting heeft verwezen. Zij heeft haar vordering uit hoofde van verlenging van zekerheden met € 30.704,64 verminderd.
Omdat [gedaagden] daarop niet is teruggekomen, gaat de rechtbank er vanuit dat het gevorderde toewijsbaar is, zoals (na eiswijziging) gevorderd, te weten tot een bedrag van € 404.125,77 - € 30.704,64 = € 373.421,13.

Consolidated Claim onder c – andere projectkosten en kosten ter onderbouwing van de claim

4.90.

In de dagvaarding heeft Bysteel uitgelegd waarom haar oorspronkelijke vordering naar beneden is bijgesteld, maar niet waarop deze berust. Ter zitting heeft zij daarover gezegd dat de grote hoeveelheden Variations niet alleen het Project erg hebben vertraagd, maar de uitvoering van het Project ook veel inefficiënter hebben gemaakt. De constante vertragingen en wijzigingen vereisten ook constante aanpassingen van planning en logistiek. Daarnaast kost de voorbereiding van de offertes voor de vele Variations ook veel tijd. Dit heeft de nodige werkuren gekost — deze schade heeft Bysteel inzichtelijk gemaakt in haar Consolidated Claim. Mevrouw lnês Nincio bevestigt dat de daarin genoemde werkuren correct zijn.

4.91.

[gedaagden] acht de gevorderde kosten in de dagvaarding onvoldoende toegelicht. Zij betwist dat deze kosten zijn gemaakt in verband vertraging die aan [gedaagde 1] toerekenbaar is en deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Bysteel licht bovendien niet toe waarom zij recht zou hebben op vergoeding van deze kosten in aanvulling op haar Claims, waarin zij ook kosten in verband met 'Planners’ vordert.

4.92.

Dit verweer treft doel, ook na de toelichting ter zitting is immers onduidelijk hoe de hier bedoelde kosten zich verhouden tot de overigens onder de verschillende claims gevorderde kosten uit hoofde van vertraging. Bovendien geldt als de kosten verband houden met vertraging dat de eisen die het Subcontract stelt voor vergoeding van die kosten ook hier gelden. Dat betekent dat de onder 4.84 gestelde vragen ook voor deze vordering beantwoord zullen moeten worden, met als extra vraag:

7. Hoe verhouden deze kosten zich tot de in de zes claims reeds gevorderde kosten?

Consolidated Claim onder d – overige kosten

4.93.

Dit betreft:
- Covid Claims € 114.621,11;
- Storage Claim Surplus € 104.878,48;
- Storage Claim Aborted € 40.879,51.

In totaal € 260.379,10

4.94.

[gedaagden] stelt dat de kosten onvoldoende zijn onderbouwd omdat slechts naar producties is verwezen (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, r.o. 3.3.2) en dat niet is gesteld op welke rechtsgrond deze vordering is gebaseerd.

4.95.

Bysteel heeft in de dagvaarding in nr. 207 naar de volgende producties verwezen:

“productie 87 - Brief Bysteel aan [gedaagde 1] re Mandato”ry Quarantine (Covid Claim) incl. onderbouwing d.d. 29 januari 2021

productie 88 - Brief Bysteel aan [gedaagde 1] re Temporary Site Closure (Covid Claim) incl. onderbouwing d.d. 12 maart 2021

productie 89 - Brief Bysteel aan [gedaagde 1] re Storage Claim Surplus, incl. onderbouwing claim d.d. 6 april 2021

productie 90 - Brief Bysteel aan [gedaagde 1] re Storage Claim Aborted, incl. onderbouwing claim d.d. 30 april 2021

productie 91 - Brief Bysteel aan [gedaagde 1] re Covid Claim 3 incl. onderbouwing d.d. 10 mei 2021

productie 92 - Herziene berekening re Mandatory Quarantine (Covid Claim)

productie 93 - Herziene berekening re Temorary Site Closure (Covid Claim)”

4.96.

[gedaagden] verwijst naar HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, r.o. 3.3.2. Deze overweging luidt als volgt.

“De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342). De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (vgl. HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686).”

In dit geding gaat het om de situatie dat de inhoud van het stuk waarnaar wordt verwezen al voordat de dagvaarding werd uitgebracht onderdeel uitmaakte van een bij gedaagde ingediende gespecificeerde en onderbouwde vordering. De rechtbank acht het met de onder 4.95 weergegeven verwijzingen voldoende duidelijk wat de vorderingen inhouden en op welke grond deze berusten, zodat het [gedaagden] ook voldoende duidelijk was waartegen zij zich diende te verweren. Dus is door de enkele verwijzingen voldaan aan de eisen van een behoorlijke rechtspleging, het herhalen van de tekst van de claims in de dagvaarding zou geen redelijk doel dienen.
[gedaagden] heeft zich tegen deze claims niet inhoudelijk verweerd, daarom zal dit deel van de Consolidated Claim (€ 260.379,10) worden toegewezen.

Consolidated Claim onder e – kosten in verband met vroegtijdige beëindiging Subcontract

4.97.

Bysteel heeft haar schade als gevolg van de vroegtijdige opzegging van het Subcontract berekend op € 615.154,39. Te weten:
(i) Personeelskosten van € 144.509,76,
(ii) Huurpenningen van € 36.181,11,
(iii) Kosten van € 14.274,72 die de onder-onderaannemer heeft gemaakt,
(iv) Kosten van € 9.626,91 met betrekking tot vliegtickets

( v) Aanvullende reiskosten, transportkosten en andere logistieke kosten van € 4.553,10,

(vi) Schade van € 12.444,20 in verband met materialen die op de bouwplaats zijn achtergebleven,

(vii) Kosten van € 17.992,92 in verband met inschakelen van een externe partij voor het opnemen van de status en staat van de werken van Bysteel ter afwikkeling van het Subcontract,

(viii) Gederfde winst van € 98.042,97.

(ix) Overheadkosten van € 207.220,16

( x) Ingekochte grondstoffen € 70.328,55

(i) Personeelskosten van € 144.509,76,

4.98.

Dit betreft de personeelskosten in de periode tussen de beëindiging van het Contract door Schiphol en de opzegging door [gedaagde 1] . De werknemers van Bysteel (en haar onderaannemers) moesten als gevolg van de opzegging door Schiphol hun werkzaamheden neerleggen.

4.99.

[gedaagden] stelt dat deze kosten volgens artikel 22.8.1 niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het is onduidelijk over welke specifieke periode deze kosten worden gevorderd. Bysteel heeft niet toegelicht waarom Bysteel personeelskosten heeft moeten maken tot de beëindigingsdatum, terwijl zij haar werkzaamheden reeds vanaf 30 november 2021 heeft opgeschort en zij haar werkzaamheden vanaf die datum niet meer kon verrichten en vast staat dat het personeel na 28 november 2021 geen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Bysteel licht bovendien niet toe dat zij dit personeel niet eerder kon demobiliseren, dan wel (deels) op andere projecten kon inzetten. Ook heeft Bysteel de in rekening gebrachte uurtarieven niet onderbouwd, aldus [gedaagden]

4.100. Het gaat hier kennelijk om de kosten van het beschikbaar houden van personeel, niet om daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden. Voor de vraag of de daaraan verbonden kosten voor vergoeding in aanmerking komen is relevant wanneer [gedaagde 1] de opzegging door Schiphol aan Bysteel bekend heeft gemaakt en welke instructies zij toen heeft verstrekt. Dit is de rechtbank niet bekend. Wel is bekend dat [gedaagde 1] in haar brief van 13 december 2021 (zie onder 2.7) aan Bysteel de uitdrukkelijke instructie heeft gegeven de werkzaamheden te staken.
Het is de rechtbank onduidelijk of er tussen de beëindiging van het Contract door Schiphol en de opzegging door [gedaagde 1] een verplichting was voor Bysteel om haar personeel (en dat van haar onderaannemers) beschikbaar te houden (en zo ja op welke grond en voor hoe lang). Eveneens is onduidelijk of deze verplichting na de opzegging van het Subcontract bestond (en zo ja op welke grond en voor hoe lang). Partijen zullen in de te nemen akte hierop in moeten gaan. Daarbij kan Bysteel eveneens ingaan op het standpunt van [gedaagden] zoals vermeld onder 4.99.

(ii) Huurpenningen van € 36.181,11,

4.101. Bysteel vordert de huur over de maanden december 2021 en januari 2022 voor de accommodatie van de teams op de bouwplaats waarvoor Bysteel huisvesting regelde. Voor deze accommodaties geldt een opzegtermijn van één maand (ingaande per de eerste van de maand). Bij dit bedrag zijn 26.8% aan overheadkosten en 10% aan gederfde winst meegenomen.

4.102. [gedaagden] stelt dat ook als er vanuit wordt gegaan dat artikel 22.8.1 hier geldt deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Zij wijst erop dat niet alle betaalbewijzen zijn ondertekend en dat op een betaalbewijs geen bedrag is vermeld. Ook is de stelling dat een maand opzegtermijn gold, ingaande de eerste van de maand niet onderbouwd. Verder maakt zij bezwaar tegen de toegepaste opslag voor overhead en winst.

4.103. De rechtbank acht de betaalbewijzen in onderling verband beschouwd voldoende bewijs voor de gemaakte kosten. Ook is de stelling dat er een maand opzegtermijn gold, ingaande de eerste van de maand zozeer in overeenstemming met wat gangbaar is, dat dit geen nadere onderbouwing behoefde.

Het bezwaar tegen de toegepaste opslag voor overhead en winst is gegrond; artikel 22.8.1 onder d geeft slechts recht op vergoeding van
“any other Cost which in the circumstances was reasonably and unavoidably incurred by the Subcontractor in the expectation of completing the Subcontract Works;”.De gevorderde opslag valt hier niet onder.
De rechtbank acht de gevorderde huurkosten een redelijk en onvermijdbaar gevolg van de tussentijdse beëindiging van het Subcontract voor de periode vanaf de opzegging (op 13 december 2021), afgerond de halve maand december 2021 en de maand januari 2022. Dat betekent dat ¾ van de gevorderde huur toewijsbaar is: € 25.940 x 0,75 = € 19.455,-

(iii) Kosten van € 14.274,72 die de onder-onderaannemer heeft gemaakt,

4.104. Het gaat hier volgens Bysteel in de dagvaarding om niet-terugvorderbare reiskosten (zoals vliegtickets) en materiaal op de bouwplaats waartoe toegang is ontzegd. Blijkens productie 94 lijkt het ook te gaan om personeelskosten van onderaannemer Sharpfibre Ltd.

4.105. [gedaagden] voert aan dat Bysteel noch in de dagvaarding noch in productie 94 toelicht waar deze kosten uit zouden bestaan. [gedaagde 1] betwist dat Bysteel en haar onderaannemers de toegang tot de site is ontzegd en dat zij hun materialen niet konden ophalen. Daartoe is wel gelegenheid geboden. [gedaagde 1] wijst op de e-mail van Schiphol aan de onderaannemers van 1 december 2021, met het daarbij gevoegde protocol: Removal of Contractor’s Equipment or Goods from Site Procedure.
Ook hier betwist [gedaagden] dat Bysteel gerechtigd is een opslag voor overhead en winst in rekening te brengen.

4.106. De rechtbank acht gezien de aan Bysteel en haar onderaannemers geboden gelegenheid hun goederen van de site op te halen geen grond aanwezig voor vergoeding van goederen die zij op de site hebben achtergelaten. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

4.107. De vordering met betrekking tot reiskosten is reeds met de factuur van Sharpfibre voldoende toegelicht en nu daartegen geen verweer is gevoerd, kunnen deze kosten (€ 834,50) worden toegewezen. Voor een opslag voor overhead en winst is er ook in dit geval geen rechtsgrond.

4.108. Voor de overige kosten van de onderaannemer (voor ter beschikking houden van personeel en apparatuur) geldt hetzelfde als voor de personeelskosten van Bysteel na de opzegging, zie onder 4.100.

(iv) Kosten van € 9.626,91 met betrekking tot vliegtickets

4.109. Dit zijn kosten met betrekking tot vliegtickets die Bysteel voor haar werknemers had gemaakt in verband met de aankomende kerstvakantie.

4.110. Volgens [gedaagden] komen deze reiskosten niet voor vergoeding in aanmerking, omdat ze reeds worden gedekt door de opslag voor overhead die Bysteel in rekening heeft gebracht en die tevens betaald is. Ook op grond van artikel 22.8.1 komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Vliegtickets in verband met vakantie betreffen geen repatriëringskosten.

4.111. Dit verweer treft doel. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

(v) Aanvullende reiskosten, transportkosten en andere logistieke kosten van € 4.553,10,

4.112. Bysteel heeft deze kosten in de dagvaarding niet toegelicht.

4.113. [gedaagden] stelt dat Bysteel op geen enkele manier toelicht waarom deze kosten voor vergoeding in aanmerking zouden komen op grond van artikel 22.8.1 of anderszins.

Het is [gedaagde 1] voorts niet duidelijk waar deze kosten betrekking op hebben.

4.114. De rechtbank kan hier ook geen chocola van maken. Iedere toelichting ontbreekt en uit de in productie 94 opgenomen factuur voor transport van € 1.500 is niet af te leiden waar deze betrekking op zou kunnen hebben. Dit deel van de vordering wordt afgewezen.

(vi) Schade van € 12.444,20 in verband met materialen die op de bouwplaats zijn achtergebleven,

4.115. Dit zijn volgens Bysteel kosten in verband met materialen die op de voor haar afgesloten bouwplaats zijn achtergebleven.

4.116. [gedaagden] stelt dat Bysteel de materialen op had kunnen halen, zie onder 4.104.

4.117. De rechtbank acht gezien de aan Bysteel en haar onderaannemers geboden gelegenheid hun goederen van de bouwplaats op te halen geen grond aanwezig voor vergoeding.

(vii) Kosten externe partij € 17.992,92

4.118. Bysteel vordert kosten in verband met het inschakelen van een externe partij voor het opnemen van de status en staat van de werken van Bysteel ter afwikkeling van het Subcontract.
4.119. Volgens [gedaagden] komen deze kosten op grond van artikel 22.8.1 niet voor vergoeding in aanmerking. Bovendien zijn de kosten onvoldoende onderbouwd.

4.120. Dit verweer slaagt. Artikel 22.8.1 geeft geen aanspraak op de genoemde kosten en ook heeft Bysteel niet duidelijk gemaakt waarom de inschakeling van een externe partij op andere gronden voorgeschreven dan wel noodzakelijk zou zijn; dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.

(viii) Gederfde winst van € 98.042,97.

4.121. Bysteel heeft deze vordering gebaseerd op het totaal aan resterende werkzaamheden onder het Subcontract, plus de overeengekomen Variations die niet meer konden worden voltooid als gevolg van de vroegtijdige beëindiging van het Subcontract. Voor de berekening van de gederfde winst is een winstopslag van 10% gehanteerd, zoals die was overeengekomen. Deze schadepost is bij nadere berekening bijgesteld van € 193.897,48 in de Consolidated Claim naar € 98,042.97.

4.122. [gedaagden] wijst erop dat partijen in artikel 24.5.1 de vergoeding van gederfde winst expliciet hebben uitgesloten. Dit artikel luidt als volgt.

“24 Risk and Responsibility(…)24.5 Limitation of Liability

24.5.1

To the extent allowable under the law of the Subcontract, neither Party shall be liable to the other Party for loss of use of any Subcontract Works, loss of profit, loss of any contract, or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Subcontract other than under clause 23.4 (Payment on Termination by Subcontractor), clause 24.1 (Indemnities) and clause 12.12.4 (Subcontractors), provided that a liability to pay Contractor's costs and / or pay or allow delay damages under clause 16.6 (Delay Damages) shall not be considered as or be deemed to be liability for loss of profit, loss of any contract, or indirect or consequential loss or damage.”

Ook op grond van artikel 22.8.1 heeft Bysteel geen recht op vergoeding van gederfde winst, aldus [gedaagden]

4.123. Het beroep op de contractuele uitsluiting van vergoeding van gederfde winst slaagt. Los daarvan geldt dat artikel 22.8.1 niet leidt tot vergoeding van gederfde winst, omdat onder b de vergoeding beperkt wordt tot het tot aan de beëindiging verrichte werk, wat vergoeding van winst over nog niet verricht werk impliciet uitsluit. Dit deel van de vordering wordt afgewezen.

(ix) Overheadkosten van € 207.220,164.124. Bysteel heeft deze vordering gebaseerd op de op het tijdstip van beëindiging resterende en overeengekomen werkzaamheden en meerwerk (Variations). Hiervoor heeft Bysteel een percentage van 26,8% gehanteerd.

4.125. [gedaagden] stelt dat Bysteel op grond van artikel 22.8.1 geen recht heeft op vergoeding van deze kosten.

4.126. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. Omdat artikel 22.8 onder b de vergoeding beperkt tot het tot aan de beëindiging verrichte werk, kan geen overhead voor nog niet verricht werk in rekening worden gebracht.

(x) Ingekochte grondstoffen € 70.328,55

4.127. Bysteel stelt dat het gaat om ingekochte grondstoffen voor overeengekomen werkzaamheden die vanwege de vroegtijdige beëindiging niet zijn uitgevoerd. Bysteel heeft aangegeven dat BN-TV het voor 15 februari 2022 aan Bysteel moest laten weten indien zij wilde dat Bysteel deze grondstoffen naar Nederland zou vervoeren. Een reactie is uitgebleven, Bysteel heeft de grondstoffen verkocht als schroot en de kosten met de opbrengst van die verkoop verminderd.

4.128. [gedaagden] stelt dat de kosten van verkoop van ingekochte grondstoffen op grond van artikel 22.8.1 niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het bedrag waarvoor de grondstoffen zijn verkocht is niet onderbouwd. Ook dat de grondstoffen zijn ingekocht voor werkzaamheden onder het Subcontract is niet onderbouwd. Facturen ontbreken. [gedaagden] maakt er verder bezwaar tegen dat Bysteel in plaatst van de inkoopprijs, de verkoopprijs vordert, omdat zij over de grondstoffen een opslag van 26,8% aan overheadskosten en 10% aan winst rekent.

4.129. Artikel 22.8.1 onder c geeft Bysteel recht op vergoeding van ingekochte grondstoffen. Deze bepaling luidt:

(c) the Cost of Plant and Materials ordered for the Subcontract Works which have been delivered to the Subcontractor, or of which the Subcontractor is liable to accept delivery. Such Plant and Materials shall become the property of (and be at the risk of) the Contractor when paid for by the Contractor, and the Subcontractor shall place the same at the Contractor's disposal;

De opstelling in productie 94 is een voldoende specificatie van de voor het project ingekochte grondstoffen die niet verwerkt konden worden en dus door [gedaagde 1] betaald moeten worden. Bysteel heeft gesteld dat deze materialen desgewenst aan [gedaagde 1] ter beschikking konden worden gesteld, maar dat [gedaagde 1] daar geen gebruik van heeft gemaakt; [gedaagden] heeft dat niet betwist. Bysteel was daarom gerechtigd de materialen als schroot te verkopen en de opbrengst op de kosten in mindering te brengen. Dat een schrootprijs van € 0,15 per kg niet juist zou zijn heeft [gedaagden] niet gesteld.

4.130. Het verweer dat op deze kosten geen opslag voor overhead en winst in rekening gebracht mag worden slaagt wel. Hiervoor is geen grond.

De berekende waarde inclusief opslag voor overhead (26,8%) en winst (10%) bedraagt € 78.503,53. Exclusief die opslag is dat dus 100/136,8 x € 78.503,53 = € 57.385,62. Daarop komt in mindering de opbrengst bij verkoop als schroot van € 8.174,98, zodat toewijsbaar is: € 49.210,64.

De kosten van het verzoek tot mediation

4.131. Het gaat hier om de door Bysteel betaalde (administratie)kosten van € 2.250 die Bysteel heeft gemaakt in verband met het verzoek tot mediation bij het NAI. Deze mediation heeft niet daadwerkelijk plaatsgevonden.

4.132. [gedaagde 1] stelt dat de gang van zaken als volgt is geweest. Op 25 mei 2022 heeft Bysteel- uit eigen beweging- een verzoek tot mediation ingediend bij het NAI (productie 73 Bysteel). Op 31 mei 2022 heeft de NAI het mediation verzoek bevestigd, en [gedaagde 1] verzocht om binnen veertien dagen te bevestigen of zij wenste deel te nemen aan de mediation. Vervolgens heeft [gedaagde 1] op 14 juni 2022 het NAI verzocht om uitstel voor twee weken om te reageren op Bysteel's verzoek tot mediation. Dit is haar toegestaan.

Vervolgens heeft Bysteel per brief van 26 juni 2022 [gedaagde 1] geïnformeerd dat de 28 dagen termijn zoals opgenomen in artikel 27.3.2 Subcontract was verlopen, en dat zij voornemens was het verzoek tot mediation in te trekken. [gedaagde 1] heeft alsnog op 28 juni 2022 aan het NAI bevestigd dat zij wenste deel te nemen aan de mediation. Desondanks heeft Bysteel op 29 juni 2022 het verzoek tot mediation ingetrokken. De kosten komen daarom voor haar eigen rekening, aldus [gedaagde 1] .

4.133. De gang van zaken zoals door [gedaagden] gesteld is niet door Bysteel betwist. Door het mediationverzoek in te trekken voordat bekend was of [gedaagde 1] aan mediation mee wilde werken, heeft Bysteel de kosten nodeloos gemaakt; deze kan zij daarom niet op [gedaagde 1] afwentelen.

Gederfde winst door misgelopen projecten en overige schade

4.134. Bysteel stelt dat zij als gevolg van de opzegging van het Subcontract door [gedaagde 1] naast schade als gevolg van de vroegtijdige beëindiging van het Subcontract ook schade lijdt doordat zij door deze vermeende opzegging op grond van Subcontractor's Default andere projecten misloopt. Zij heeft aangekondigd die later in de procedure te kwantificeren, maar heeft haar eis vervolgens niet vermeerderd, zodat de rechtbank hier niet verder op in behoeft te gaan.

Conclusie in conventie

4.135. In conventie is het volgende beslist:

de verklaring voor recht die Bysteel heeft gevorderd (zie 3.1 onder 1) kan worden toegewezen (zie onder 4.26),
de vordering uit hoofde van IPA-46 zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.697.724,73 (zie onder 4.57),
de Retention Bond en de Performance Bond moeten worden teruggegeven (zie onder 4.52 en 4.58),
de vordering wegens kosten van verlenging van de Retention Bond en de Performance Bond zijn toewijsbaar voor een bedrag van € 34.427,80 (zie 4.60),
over de consolidated claim onderdeel a kan nog niet worden beslist, Bysteel zal een akte moeten nemen over hetgeen is vermeld onder 4.84,
voor de consolidated claim onder b – langer aanhouden zekerheden en verzekeringen zal € 373.421,13 worden toegewezen (zie 4.89),
over de consolidated claim onder c – andere projectkosten en kosten ter onderbouwing van de claim kan nog niet worden beslist, Bysteel zal deze claim bij akte nader moeten toelichten (zie 4.92),
de consolidated claim onder d – overige kosten zal worden toegewezen voor een bedrag van € 260.379,10, (zie 4.96)
over de consolidated claim onder e – kosten in verband met vroegtijdige beëindiging Subcontract wordt als volgt geoordeeld
De kosten van het verzoek tot mediation (het onder 6 gevorderde) worden afgewezen (zie 4.133).

4.136. Per saldo zal worden toegewezen € 1.697.724,73 + € 34.427,80 + € 373.421,13 +

€ 260.379,10 + € 19.455,- + € 834,50 + € 49.210,64 = € 2.435.452,90

Er is nog niet beslist over de Consolidated Claim onderdeel a (€ 8.233.997,78), onderdeel c (€ 450.772,90) en onderdeel e (i) en (iii) met betrekking tot personeelskosten van Bysteel € 144.509,76 en personeelskosten en apparatuurkosten van haar onderaannemer.

in reconventie

verklaringen voor recht; schadevergoeding

4.137. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat het Subcontract is beëindigd op grond artikel 22.2 is afgewezen onder 4.20.

4.138. [gedaagde 1] vordert verder
I. voor recht te verklaren dat Bysteel tekort is gekomen in haar verplichtingen onder het Subcontract;

4.139. Deze vorderingen berusten op de stelling dat Bysteel zodanig tekortgeschoten is dat dit tot beëindiging van de overeenkomst kon leiden op grond van artikel 22.2 en dat Bysteel vervolgens op grond van artikel 22.3 (met name 22.3.4) verplicht is de schade van [gedaagde 1] te vergoeden. Deze bepaling luidt als volgt.

“22.3 Consequences of Termination for Subcontractor Default

(…) 22.3.4 The Subcontractor shall indemnify and hold the Contractor harmless against and from all damages, costs, losses and expenses (including legal fees and expenses) if the Employer terminates the Contract for reasons arising out of or in connection with the Subcontractor's default under the Subcontract.”

4.140. Uit wat is overwogen onder 4.6-4.20 vloeit voort dat eventuele tekortkomingen in ieder geval geen grond waren voor beëindiging van het Subcontract. Beëindiging van het Subcontract heeft niet plaatsgevonden op grond van artikel 22.2. Dat heeft tot gevolg dat ook artikel 22.3 niet van toepassing is. [gedaagde 1] heeft niet gesteld dat bij een beëindiging op grond van Contractor’s Convenience, zoals hier heeft plaatsgevonden, grond bestaat om wegens tekortkomingen van Bysteel schadevergoeding te vorderen. De vorderingen I en II moeten daarom worden afgewezen.

4.141. [gedaagde 1] vordert onder III. opheffing dan wel herbegroting van de ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoire verhaalsbeslagen.

4.142. Uit wat in conventie is overwogen blijkt dat de vorderingen van Bysteel deels toewijsbaar zijn, deels zullen worden afgewezen en deels nog niet kunnen worden beslist. Er zal in ieder geval een bedrag van € 2.435.452,90 worden toegewezen. Over vorderingen van ruim € 8,8 miljoen moet nog worden beslist. Aangezien [gedaagde 1] een beslagvervangende garantie heeft gesteld van € 10 miljoen is er geen grond voor opheffing van de beslagen en evenmin voor herbegroting van het bedrag waarvoor het beslag gehandhaafd mag worden.

4.143. Dus moet ook het onder IV. gevorderde bevel om de door [gedaagden] ten behoeve van Bysteel gestelde beslaggarantie te retourneren aan [gedaagden] op straffe van verbeurte van een dwangsom worden afgewezen. Datzelfde geldt voor het gevorderde onder V, te weten een verklaring voor recht dat de gelegde conservatoire verhaalsbeslagen onnodig en/of onrechtmatig waren.

in conventie en in reconventie

4.144. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte, eerst door Bysteel, daarna antwoordakte van [gedaagde 1] . Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
11 oktober 2023voor het nemen van een akte door Bysteel over hetgeen is vermeld in de rechtsoverwegingen 4.84, 4.92, 4.100, 4.108, daarna krijgt [gedaagde 1] een termijn van
zes wekenvoor het indienen van een antwoordakte,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. L. Voetelink en mr. R.C.J. Hamming en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2023.^[3]

ECLI:NL:RBAMS:2023:5452

Vordering tot schadevergoeding en beëindiging onderaannemingsovereenkomst in het kader van de bouw van de A-Pier op Schiphol

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten