ECLI:NL:RBAMS:2023:3969

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 10164909 CV EXPL 22-13889

vonnis van: 29 juni 2023

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

1.[eiser 1]

wonende te [woonplaats]

nader te noemen: [eiser 1]

2.[eiser 2]

wonende te [woonplaats]

nader te noemen: [eiser 2]

eisers

gezamenlijk te noemen: werknemers

gemachtigde: mr. B.J. den Ridder

t e g e n

de naamloze vennootschap Vattenfall N.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: Vattenfall

gemachtigden: mrs. A. Keizer en R. Hogenbirk

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

In het procesdossier bevinden zich de volgende processtukken:

- de dagvaarding van 19 oktober 2022 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het instructievonnis;
- de dagbepaling mondelinge behandeling.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben werknemers nog aanvullende producties ingezonden.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 mei 2023. [eiser 2] en [eiser 1] zijn verschenen, vergezeld door hun gemachtigde. Vattenfall is verschenen bij [naam 1] , HR-directeur, en [naam 2] , bedrijfsjurist, vergezeld door de gemachtigden. Partijen hebben het woord gevoerd mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet weersproken staat het volgende vast:

1.1.

Vattenfall (voorheen: N.V. Nuon Energy) is een energie-en warmtemaatschappij die deel uitmaakt van de multinationale Vattenfall groep. Er zijn ongeveer 3800 werknemers bij Vattenfall in dienst.

1.2.

[eiser 1] , thans 61 jaar, is op 1 september 2006 bij (de rechtsvoorgangster van) Vattenfall in dienst getreden. Zijn aanvangssalaris was inclusief 8% vakantie- en 2,4%-eindejaarsuitkering € 95.000,00 bruto per jaar (schaal “Hay 12”) en is per 1 mei 2022 € 11.177,57 per maand (schaal “Hay 13”). [eiser 1] heeft daarnaast recht op een variabel salaris op grond van de Short Term Incentive (hierna: de STI-regeling). Tevens is aan hem een leaseauto inclusief brandstof en verzekering ter beschikking gesteld.

1.3.

In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van [eiser 1] is ten aanzien van het variabele salaris het volgende opgenomen:

“U komt op grond van uw functie elk jaar in aanmerking voor een variabel salaris. Het variabel salaris bedraagt bij een performance at target 20% van het vaste bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering). De aan de variabele beloning ten grondslag liggende doelen zijn gebaseerd op de jaarlijkse ondernemings- cq business unit-doelen en met u overeen te komen functiespecifieke doelen. (…) In het jaar van indiensttreding, bij eventueel vervallen van de functie of na ziekte van langer dan 3 kalendermaanden, vindt uitkering van het variabel salaris plaats naar rato van het aantal gewerkte maanden (…)”.

1.4.

[eiser 2] , thans 41 jaar, is op 6 december 2010 bij (de rechtsvoorgangster van) Vattenfall in dienst getreden. Haar brutosalaris exclusief 8% vakantietoeslag bedroeg bij aanvang € 2.800,00 per maand (schaal “Hay 8”) en is per 1 mei 2022 € 4.502,45 per maand (schaal “Hay 9”). [eiser 2] heeft geen recht op een variabele beloning.

1.5.

[eiser 1] en [eiser 2] zijn respectievelijk vanaf 1 november 2012 en 1 januari 2013 aangesteld als Project Manager en Planning & Control medewerker op het PanHam-project binnen de business area Heat in Duitsland, een project voor de ontwikkeling en realisatie van een (gasgestookte) energiecentrale (warmtecentrale) ter vervanging van een kolencentrale van Vattenfall in Wedel, Duitsland, dat was ondergebracht bij Vattenfall Hamburg Wärme GmbH (hierna Vattenfall Hamburg).

1.6.

Werknemers ervoeren tegenwerking bij de uitvoering van hun werkzaamheden.

1.7.

Eind 2012 diende [eiser 1] een mondelinge klacht in bij zijn leidinggevenden over het overtreden van de gedragscode van het moederbedrijf door de directeur en het managementteam van de businessunit van Vattenfall Hamburg (hierna: klacht 1).

1.8.

Op 17 januari 2013 startte de procedure voor de aanbesteding voor het ontwerp en de bouw van de nieuwe installatie.

1.9.

Op verzoek van het moederbedrijf van de Vattenfall groep vond er op 13 mei 2013 een gesprek plaats met drie medewerkers van Siemens, een van de gekwalificeerde bedrijven voor de inschrijving. [eiser 1] nam onder protest deel aan het gesprek, omdat hij vond dat Vattenfall daarmee in strijd handelde met de aanbestedingswet- en regelgeving. Het moederbedrijf was van mening dat de Europese aanbestedingsregels in de onderhavige situatie niet van toepassing waren.

1.10.

Op 6 augustus 2013 en 31 januari 2014 diende [eiser 1] opnieuw intern een klacht in over de gedragingen van de directeur van de businessunit van Vattenfall Hamburg (hierna: klachten 2 en 3).

1.11.

Het groepsmanagement van het moederbedrijf heeft de directeur aangesproken op zijn gedrag. Ook kreeg hij in zijn personeelsbeoordeling een onvoldoende score op het aspect samenwerking.

1.12.

Op 18 augustus 2014 diende [eiser 1] , ondersteund door [eiser 2] , bij de ombudsman van Vattenfall een klacht in. Hij vond dat de door hem eerder ingediende klachten (klachten 2 en 3) niet naar behoren waren afgehandeld en dat het moederbedrijf zich, mede daardoor, niet aan de eigen gedragscode hield (hierna: klacht 4). Tevens vroeg hij aandacht voor het mogelijk overtreden van aanbestedingsregels en het mogelijk ongeoorloofd bevoordelen van een leverancier (hierna: de melding). De melding aan de ombudsman was conform de interne klokkenluidersregeling van het moederbedrijf.

1.13.

Op 3 oktober 2014 rapporteerde de ombudsman van Vattenfall - onder verwijzing naar de interne klokkenluidersregeling - zijn bevindingen over de melding van [eiser 1] aan de CEO van het moederbedrijf.

1.14.

Vattenfall Group Internal Audit (hierna: de internal auditafdeling) onderzocht tussen 10 november en 10 december 2014 de klachten 2, 3 en 4, inclusief de melding. In het rapport van 15 december 2014 (hierna: het auditrapport) is geconcludeerd over de melding dat het groepsmanagement van het moederbedrijf additionele opties voor het moederbedrijf door nieuwe technologie van Siemens had willen verkennen. Het groepsmanagement van het moederbedrijf had duidelijker moeten communiceren wat het doel van de bespreking met Siemens was. De klachten van [eiser 1] waren volgens de internal auditafdeling onvoldoende onderbouwd om te concluderen dat er schendingen van de interne gedragscode waren geweest, die verder strekten dan het gedragsaspect van de directeur van de businessunit van Vattenfall Hamburg.

1.15.

Bij brief van 5 maart 2015 ontving [eiser 1] op zijn verzoek van de secretaris van de Raad van Commissarissen van het moederbedrijf een terugkoppeling op hoofdlijnen. Het auditrapport was niet bijgevoegd en heeft [eiser 1] in april 2016 ontvangen.

1.16.

Op 1 juli 2015 is de directeur van de businessunit van Vattenfall Hamburg uit dienst gegaan.

1.17.

In augustus 2015 startte het moederbedrijf met het nieuwe project “Metro2”.

1.18.

Op 2 november 2015 hebben werknemers zich ziekgemeld. Zij verrichten sedertdien, althans sinds korte tijd daarna, geen werkzaamheden meer voor Vattenfall. Hun reguliere salaris (inclusief CAO-verhogingen) en emolumenten worden doorbetaald. Ook zijn de secundaire arbeidsvoorwaarden voortgezet.

1.19.

Eind 2015 besloot het moederbedrijf om af te zien van investering in een nieuwe installatie. Begin 2016 heeft Vattenfall het PanHam-project stopgezet. Dit is op 7 januari 2016 aan [eiser 1] gecommuniceerd.

1.20.

Op 29 maart 2016 vernamen werknemers van Vattenfall dat zij boventallig waren. Op 1 april 2016 ging de pre-boventalligheidsperiode in. Op 7 april 2016 hebben werknemers hiertegen bezwaar gemaakt. Na een daartoe strekkend advies van de bezwarencommissie van 7 juli 2016 wees Vattenfall het bezwaar af.

1.21.

Op 18 mei 2016 meldde Vattenfall aan werknemers dat zij afspraken met hen wilde maken voor het vinden van werk. Daarop gaven werknemers aan dat zij bezwaar maakten tegen hun (pre-) boventalligverklaring en daarom niet meewerkten aan het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden.

1.22.

Bij brief van 31 mei 2016 bood Vattenfall werknemers een vaststellingsovereenkomst aan conform het Sociaal Plan. Werknemers hebben dit aanbod afgewezen.

1.23.

Op 1 juli 2016 ging de boventalligheidsfase in.

1.24.

Op 29 augustus 2016 hebben werknemers zich bij de afdeling Onderzoek van het Huis voor Klokkenluiders (hierna: het Huis) gemeld met het verzoek een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop zij door Vattenfall bejegend zijn na hun melding van een vermoeden van een misstand.

1.25.

Op 27 januari 2017 diende Vattenfall voor werknemers een ontslagaanvraag bij het UWV in om bedrijfseconomische redenen, te weten organisatorische veranderingen.

1.26.

Op 3 april 2017 heeft het Huis het verzoek van werknemers ontvankelijk verklaard en is het een bejegeningsonderzoek gestart. Dit onderzoek heeft bijna drie jaar geduurd.

1.27.

Het UWV heeft de verzochte ontslagvergunningen op 26 april 2017 geweigerd op de volgende gronden:

“Op basis van het voorgaande concluderen wij allereerst dat er geen sprake is van het vervallen van de arbeidsplaats van werknemer. (…) Ten tweede vinden we het niet aannemelijk dat de afspiegeling op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. (…) Ten derde heeft u onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er voor werknemer geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. (…) Mede in aanmerking genomen het door werknemer gevoerde verweer, onder andere met betrekking tot de werving van 130 nieuwe projectmedewerkers en de door hem genoemde vacatures enerzijds en anderzijds dat werkbegeleiding niet heeft plaatsgevonden (zolang werknemer niet bereid was een finale kwijting te tekenen), is, ondanks uw reactie daarop, ons niet aannemelijk geworden dat er binnen het concern voor werknemer geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. (…) Naar onze mening heeft een daadwerkelijke werkbegeleiding dan wel een herplaatsingstraject dan ook niet plaatsgevonden. (…)”.

1.28.

Vattenfall heeft berust in de beslissing van het UWV, maar was het er inhoudelijk niet mee eens.

1.29.

Bij brief van 10 mei 2017 heeft [eiser 1] , mede namens [eiser 2] , het volgende geschreven:

“(…) Tot op heden hebben wij nog niets van Nuon vernomen. Voor de goede orde informeer ik je hierbij dat wij nog altijd beschikbaar zijn voor werk. We horen graag hoe Nuon gevolg gaat geven aan de beslissing van het UWV.”

1.30.

Van medio 2017 tot en met december 2018 heeft Vattenfall aan werknemers functies aangeboden zodat zij weer aan het werk konden gaan, maar daar is het niet van gekomen.

1.31.

Tussen 29 september 2017 en 17 januari 2018 voerde extern bureau Grant Thornton in opdracht van Vattenfall een onderzoek uit naar de wijze waarop Vattenfall de klachten 2, 3 en 4 (inclusief de melding) had afgehandeld. Werknemers hebben niet aan dit onderzoek meegewerkt omdat ze geen inspraak hadden gekregen in de selectie van het onderzoeksbureau en bezwaar hadden tegen de wijze waarop het onderzoek verricht zou worden. Het onderzoek heeft geleid tot een rapport van maart 2018.

1.32.

Op 21 december 2017 heeft Vattenfall opdracht gegeven aan twee externe personen, mr. H.F. Doeleman en mr. J.A.J. Peeters, om onderzoek te doen naar de bejegening van werknemers door Vattenfall. Werknemers hebben ook aan dit onderzoek niet meegewerkt. De onderzoekers hebben op 16 augustus 2018 verslag uitgebracht.

1.33.

Eind 2018 is project-Metro2 gestopt.

1.34.

Op 18 februari 2020 heeft het Huis een rapport uitgebracht, waarin het volgende is geconcludeerd:

“2. Verzoekers hebben hun vermoeden op correcte wijze intern gemeld

Verzoeker 1 (kantonrechter: [eiser 1] ) heeft zijn zienswijze over het voeren van een vertrouwelijk gesprek met een specifieke leverancier, dat in zijn ogen niet in lijn was met aanbestedingsregels, in eerste instantie kenbaar gemaakt bij zijn leidinggevenden en later bij de ombudsman van zijn werkgever. Verzoeker 2 (kantonrechter: [eiser 2] ) schaarde zich hierachter. Het op deze wijze melden van een vermoedelijke misstand was conform de interne klokkenluidersregeling van de werkgever. De vermoedelijke misstand waarvan zij melding maakten betrof het overtreden van aanbestedingsregels en het bevoordelen van Leverancier A (kantonrechter: Siemens). Het nadien door de internal audit-afdeling uitgevoerde onderzoek naar deze melding was beperkt. Zo deed de internal audit-afdeling geen uitspraak over of het binnen de geldende wet- en regelgeving toegestaan of passend was om tijdens een aanbestedingsprocedure een vertrouwelijk gesprek met één van de aanbieders te voeren. De afdeling Onderzoek concludeert dat verzoekers conform de interne klokkenluidersregeling van hun werkgever handelden en daarmee hun vermoeden op correcte wijze intern hebben gemeld.

3. Er is sprake van benadeling van verzoekers

Ten aanzien van de door verzoekers gestelde benadeling heeft de afdeling Onderzoek een aantal benadelingshandelingen door de werkgever vastgesteld. Deze benadelingshandelingen hebben betrekking op de afhandeling van de melding van de vermoedelijke misstand, het boventallig verklaren van verzoekers en de ontslagaanvraag door de werkgever en het tegen de wens van verzoekers instellen van een eenzijdig bejegeningsonderzoek (kantonrechter: het onderzoek door Doeleman en Peeters). Voor het overige heeft de afdeling Onderzoek geen benadelingshandelingen kunnen vaststellen. De werkgever heeft na de beslissing van het UWV geen ontslagmaatregelen ten aanzien van verzoekers genomen en de werkgever heeft niet in strijd met de UWV-beslissing gehandeld. Dit neemt niet weg dat gelet op deze UWV-beslissing de werkgever meer begrip en empathie had kunnen tonen voor verzoekers. Het is duidelijk dat het traject zeer belastend is geweest voor verzoekers. De afdeling Onderzoek heeft echter niet kunnen vaststellen dat sprake is van benadeling door de werkgever bij het weder tewerkstellen van verzoekers. Ten aanzien van de (huidige) inspanningen van de werkgever om wedertewerkstelling te realiseren, is er alleen sprake van aantoonbare benadeling voor zover de werkgever niet-passende functies aanbiedt om doelbewust de indruk te wekken dat verzoekers niet meewerken aan wedertewerkstelling. Een dergelijke handelwijze heeft de afdeling Onderzoek niet kunnen vaststellen. De verhoudingen zijn zodanig verslechterd dat de acties en reacties van beide kanten verhard zijn, hetgeen leidt tot een troebel beeld.

4. De benadeling van verzoekers is het gevolg van hun melding

De afdeling Onderzoek constateert dat de verzoekers benadeeld zijn als gevolg van hun melding. Het onderzoek naar de melding verliep traag, was gebrekkig en niet transparant, en de terugkoppeling schoot tekort. Ook stelt de afdeling Onderzoek een causaal verband vast tussen de melding van verzoekers en het door de werkgever geïnitieerde bejegeningsonderzoek. Ten slotte is er een causaal verband tussen hun melding en de boventalligverklaring en de ontslagaanvraag van de verzoekers. (...)”

1.35.

Bij brief van 29 december 2019 heeft de gemachtigde van werknemers -onder meer- het volgende aan Vattenfall geschreven:

“(…)

2. (…) Cliënten hebben schade geleden, en lijden nog altijd schade, door deze situatie en de handelwijze van Vattenfall.

3. Vattenfall is eerder aansprakelijk gehouden voor de schade die cliënten hebben geleden. Voor zover vereist, wordt de aansprakelijkheidsstelling hierbij herhaald. Deze brief is uitdrukkelijk bedoeld om te verhinderen dat vorderingen van cliënten zouden verjaren en deze brief dient dan ook ter stuiting van een eventueel lopende verjaringstermijn ex art. 3:317 lid 1 BW. Cliënten blijven ondubbelzinnig aanspraak maken op een schadevergoeding jegens Vattenfall, zowel materieel als immaterieel. (…).”

1.36.

Partijen zijn er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken over een door Vattenfall aan werknemers uit te keren schadevergoeding.

Vordering

[eiser 1]

2. [eiser 1] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht te verklaren dat hij vanaf 1 januari 2022 minimaal recht heeft op een vast salaris van € 191.609,00 bruto zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en dat hij minimaal recht heeft op de gemiddelde bonus conform de berekening in de dagvaarding zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.

3. Tevens vordert hij dat Vattenfall bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:

€ 100.403,79 bruto wegens gederfde inkomsten in de jaren 2015 tot en met 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente;

€ 229.516,00 wegens gederfd variabel salaris van 2016 tot en met 2021;

de wettelijke verhoging over het onder a en b gevorderde;

€ 118.601,18 inclusief btw aan advocaatkosten;

€ 57.000,00 aan scholingskosten.

[eiser 2]

4. [eiser 2] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht te verklaren dat zij vanaf 1 januari 2022 minimaal recht heeft op een vast salaris van € 101.762,00 bruto zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.

5. Tevens vordert [eiser 2] dat Vattenfall bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:
a. € 95.441,15 bruto wegens gederfde inkomsten in de jaren 2015 tot en met 2021;
b. de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over het onder a gevorderde;

c. € 57.000,00 aan scholingskosten.

[eiser 1] en [eiser 2]

6. Werknemers vorderen ten slotte dat Vattenfall wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.

7. Ter onderbouwing van hun vorderingen stellen werknemers dat Vattenfall is tekortgeschoten in haar zorgplicht als werkgever en onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe verwijzen zij naar de conclusies in het rapport van het Huis. Zij willen schadeloos worden gesteld voor de (financiële) schade die zij lijden door de benadelingshandelingen. Werknemers hebben altijd goed gefunctioneerd. Na het melden van de misstand hebben werknemers vergaande psychische druk ervaren. Zij zijn niet teruggeplaatst in hun functie en inactief gehouden, waardoor zij hun groei en salarisontwikkeling niet hebben kunnen voortzetten. Inmiddels zitten zij al zeven jaar thuis en zijn hun carrières geruïneerd. De aangeboden functies kwamen veelal neer op een demotie of zijspoor voor werknemers. Als gevolg van de benadeling door Vattenfall hebben werknemers materiële schade geleden, bestaande uit gederfde inkomsten (variabele beloning en het ontzeggen van salarisverhogingen en promotiekansen), scholingskosten en advocaatkosten.

8. Werknemers gronden hun vorderingen op het benadelingsverbod (artikel 7:658c BW), goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), de gedragsregels van Vattenfall (‘non-retaliation commitment’), tekortkoming in de nakoming (artikel 6:74 BW), onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). De advocaatkosten worden gevorderd op grond van de jurisprudentie en artikel 7:686a lid 3 jo 7:611 jo 6:96 BW.

Verweer

9. Vattenfall heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat geen sprake was van de in de melding genoemde misstand. De Vattenfall Group Internal Audit, KPMG en Leinemann Partner Rechtsanwälte hebben geconcludeerd dat het aanbestedingsrecht niet is geschonden. Vattenfall erkent echter dat zij de klachten en melding beter en zorgvuldiger had moeten afhandelen en dat zij werknemers niet boventallig had moeten verklaren. Daarom heeft zij het oordeel van het UWV en de conclusies van het Huis gerespecteerd en zich gericht op het vinden van een oplossing. Vattenfall is bereid om werknemers te compenseren als onderdeel van een structurele oplossing.

10. Vattenfall betwist dat er causaal verband is tussen de benadelingshandelingen en de gestelde schade. De inactiviteit van werknemers is niet het gevolg van de boventalligverklaring na de melding en de ontslagaanvraag, maar van het niet slagen van de wedertewerkstelling na de beslissing van het UWV. Ook zonder de boventalligverklaring was bovendien herplaatsing na beëindiging van het PanHam-project noodzakelijk geweest. Bij plaatsing in het Metro2-Project zouden werknemers geen promotie hebben gemaakt.

11. Aan de herplaatsingsinspanningen is voldaan. Herplaatsing binnen het Metro2-project was niet aan de orde, omdat er op dit project geen werkzaamheden bestonden waarop werknemers konden worden ingezet en het project eind 2018 is gestopt. Daarom is gezocht naar functies binnen de gehele organisatie. Geen van de aangeboden functies zijn echter door werknemers aanvaard. Daarnaast heeft Vattenfall coaching en scholing aan werknemers aangeboden. Vanaf eind 2018 hebben werknemers hun medewerking aan herplaatsing gestaakt.

12. Na het verschijnen van het rapport van het Huis heeft Vattenfall wederom getracht met werknemers in gesprek te komen om tot een oplossing te komen. Daarbij zijn de hoogste functionarissen van Vattenfall, een externe coach en externe procesbegeleiders ingezet, is tot twee keer toe gepoogd tot mediation te komen en zijn bindend advies, coaching en kostenvergoedingen (voor onder andere medische professionals) aangeboden.

13. Dat werknemers schade hebben geleden wordt betwist. Ook de omvang en de vorm van de schade wordt betwist en dat deze Vattenfall (volledig) kan worden toegerekend. Werknemers hebben geen gederfde inkomsten, nu zij volledig zijn doorbetaald. Vattenfall heeft werknemers geen salarisverhoging of promotie onthouden. Bovendien is de gebruikte berekenmethode onjuist en past deze niet in het loongebouw van Vattenfall en de persoonlijke omstandigheden van werknemers. Zij waren geen high potentials en er bestond geen concreet uitzicht op promotie. Promotie is voorbehouden aan de discretie van Vattenfall en afhankelijk van vacante functies. Bovendien was [eiser 1] al ingedeeld in de schaal vóór executive level en boven zijn schaal ingedeeld en kan hij alleen aanspraak maken op variabel loon bij een performance at target als hij feitelijk heeft gewerkt. De gevorderde scholingskosten zijn exorbitant. Het standaard persoonlijk ontwikkelbudget is € 500,00 per jaar.

14. Ook is (subsidiair) sprake van eigen schuld omdat werknemers niet constructief hebben meegewerkt aan herstel van de onderlinge betrekkingen en de herplaatsing nu zij vanaf eind 2018 wedertewerkstellingsinspanningen hebben geweigerd. Evenmin hebben zij wedertewerkstelling gevorderd in een procedure, aldus nog steeds Vattenfall.

15. Ten slotte wordt verweer gevoerd tegen de gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde wettelijke verhoging, scholingskosten en advocaatkosten. Ook beroept Vattenfall zich op verjaring. Zij verzoekt de vorderingen af te wijzen met hoofdelijke veroordeling van werknemers in de proceskosten.

16. In de beoordeling zal nader worden ingegaan op het vorenstaande en hetgeen werknemers en Vattenfall verder nog naar voren hebben gebracht.

Beoordeling

17. Uitgangspunt is dat een werkgever de werknemer niet mag benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand in de zin van de klokkenluiderswetgeving.

18. In deze procedure dient te worden beoordeeld of werknemers klokkenluiders zijn, of zij zijn benadeeld door Vattenfall en of er causaal verband is tussen de ingediende melding en de benadelingshandelingen en zo ja, of zij daardoor schade hebben geleden.

19. Daartoe wordt het volgende overwogen.

juridisch kader

20. De Wet Huis voor klokkenluiders (hierna: Whk) is op 1 juli 2016 in werking getreden. Met deze wet werd onder andere het Huis ingesteld, een interne meldprocedure verplicht voor werkgevers met ten minste vijftig werknemers en het benadelingsverbod in artikel 7:658c BW ingevoerd.

21. Artikel 7:658c BW (oud) luidde van 1 juli 2016 tot 18 februari 2023:

“De werkgever mag de werknemer niet benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie.”

22. Op 18 februari 2023 is de Wet bescherming klokkenluiders (hierna: Wbk), waarin Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden is geïmplementeerd, in werking getreden. Op die datum is artikel 7:658c BW komen te vervallen. Op grond van het overgangsrecht (artikel 21b lid 2 onder b Wbk) blijft artikel 7:658c BW (oud) echter op de onderhavige vordering van toepassing.

rapport Huis

23. Het Huis heeft in zijn rapport geconstateerd dat sprake was van het vermoeden van een misstand, te weten het overtreden van aanbestedingsregels en het ongeoorloofd bevoordelen van Siemens als aanbieder, en dat werknemers in procedureel en materieel opzicht correct hebben gehandeld bij hun melding van het vermoeden, dat op redelijke gronden was gebaseerd. Verder heeft het Huis causaal verband geconstateerd tussen het indienen van de melding over de vermoedelijke misstand en de boventalligverklaring en het ontslagverzoek en geconcludeerd dat werknemers hierdoor zijn benadeeld.

24. De door het Huis geconstateerde benadelingshandelingen zijn -kort samengevat-:

de gebrekkige wijze van afhandeling van de melding van de vermoedelijke misstand;

het boventalligverklaren van werknemers en de ontslagaanvraag door Vattenfall;

het tegen de wens van werknemers instellen van het bejegeningsonderzoek door Doeleman en Peeters.

25. Vattenfall heeft de juistheid van hiervoor genoemde constateringen niet betwist en de kantonrechter maakt deze tot de hare. Dit betekent dat werknemers klokkenluiders zijn aan wie bescherming toekomt. De gelding van het benadelingsverbod is niet beperkt tot een bepaald tijdvak, maar begint bij de melding en loopt door tijdens en na het onderzoek naar de melding.

schadeverplichting

26. Door de benadelingshandelingen heeft Vattenfall naar het oordeel van de kantonrechter niet aan haar verplichtingen als goed werkgever voldaan en tevens onrechtmatig jegens werknemers gehandeld. Zij is op grond van artikel 6:74 en 6:162 BW gehouden om de schade van werknemers te vergoeden, voor zover die schade het gevolg is van de genoemde benadelingshandelingen (causaal verband). Deze schade bestaat uit het verschil tussen de feitelijke situatie waarin zij zich sinds de melding bevinden en de toestand waarin zij (vermoedelijk) zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenissen zouden zijn uitgebleven. Vattenfall betwist het causaal verband tussen haar handelen en de huidige situatie van inactiviteit waarin werknemers zich bevinden, maar dat verweer wordt verworpen. Als gevolg van de boventalligverklaring en het ontslagverzoek hebben werknemers hun eigen functie bij Vattenfall verloren, hetgeen aan Vattenfall kan worden toegerekend, en hebben zij niet meer voor Vattenfall gewerkt. Ook dat is een aan Vattenfall toerekenbaar gevolg van de boventalligverklaring en het ontslag. Werknemers werden immers door Vattenfall niet meer toegelaten tot hun eigen werk omdat dat volgens Vattenfall niet meer kon, waardoor Vattenfall een herplaatsingsverplichting kreeg. Dat die herplaatsing tot op heden niet is gelukt maakt niet dat het oorzakelijk verband is komen te ontbreken.

schadepost inkomen

27. In de eerste plaats stellen werknemers dat hun schade bestaat uit gederfde inkomsten omdat zij salarisverhoging en promotiekansen hebben gemist. Vattenfall heeft dit gemotiveerd betwist. In geschil is hoe het carrièreverloop van werknemers zou zijn geweest indien zijn niet boventallig zouden zijn verklaard en Vattenfall geen ontslagvergunning van het UWV zou hebben aangevraagd. Beide partijen hebben hun standpunt hierover uitgebreid toegelicht. Voor dit geschilpunt heeft de kantonrechter behoefte aan advies van een arbeidsdeskundige. Tevens is de omvang van de scholingskosten van werknemers in geschil en ook daarvoor is behoefte aan advies. De kantonrechter is voornemens P. van der Ham, registerarbeidsdeskundige en gerechtelijk deskundige, verbonden aan arbeidsdeskundig expertisebureau Artoos Van der Ham Raijakers te Oisterwijk, als deskundige te benoemen en aan hem de navolgende vragen voor te leggen:

welke functie- en salarisgroei hebben werknemers doorgemaakt vanaf de aanvang van hun dienstverband tot november 2015?

welke functie- en salarisgroei zouden werknemers naar verwachting, rekening houdend met een normaal te verwachten carrière, hebben doorgemaakt na november 2015 tot heden als werknemers hun werkzaamheden zouden zijn blijven uitvoeren (zonder boventalligverklaring en ontslagverzoek)?

zou [eiser 1] naar verwachting jaarlijks een prestatiebonus hebben ontvangen na november 2015 tot heden onder de hiervoor genoemde omstandigheden en zo ja, tot welk bedrag?

welke scholing zouden werknemers kunnen volgen om hen in staat te stellen het hiaat in hun carrières te overbruggen en welke kosten zijn daaraan verbonden?

zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de kantonrechter volgens u kennis moet nemen voor de verdere beoordeling?

28. Voordat tot benoeming van deze deskundige wordt overgegaan, worden partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de benoeming van deze deskundige en de te stellen vragen en om, indien zij niet akkoord gaan met de benoeming van deze deskundige, een bij voorkeur gezamenlijk voorstel te doen voor de persoon van de deskundige.

29. Partijen kunnen hiertoe op de rolzitting van 27 juli 2023 ieder een akte nemen. Zo nodig zal eenmalig vier weken uitstel worden verleend, daarna is uitstel alleen op gezamenlijk verzoek mogelijk.

30. Indien partijen geen (gezamenlijk) voorstel voor de persoon van een te benoemen deskundige doen, zal de kantonrechter zelf een deskundige benoemen.

31. De voorgestelde deskundige Van der Ham heeft al te kennen gegeven dat hij vrijstaat tegenover partijen en beschikbaar is. De contactpersoon van de rechtbank zal aan de te benoemen deskundige vragen welke termijn voor het onderzoek nodig zal zijn en, indien een andere deskundige dan Van der Ham zal worden benoemd, of deze vrijstaat tegenover partijen en beschikbaar is. Ook zal de deskundige worden gevraagd een begroting van de kosten op te geven, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten. In dat verband zal het procesdossier met daarin de noodzakelijke persoonsgegevens van partijen (deels) met de deskundige worden uitgewisseld. De kantonrechter gaat uit van de toestemming van partijen hiervoor, tenzij anders door partijen wordt aangegeven bij de hiervoor genoemde akte.

32. Vattenfall zal als de aansprakelijke partij het voorschot op de kosten van de deskundige moeten voldoen.

32. Werknemers vorderen over de gevorderde gederfde inkomsten de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Deze verhoging is echter alleen verschuldigd als de werkgever het tussen partijen overeengekomen loon niet tijdig betaalt. In dit geval is daarvan geen sprake, maar vorderen werknemers schadevergoeding bestaande uit gederfde inkomsten. Dat is iets anders. Vattenfall heeft het overeengekomen loon (met verhogingen) steeds tijdig betaald en is dus geen wettelijke verhoging verschuldigd.

schadepost advocaatkosten

34. Werknemers stellen dat zij aanzienlijke juridische kosten hebben moeten maken om zich te verdedigen tegen de ernstig verwijtbare handelswijze van Vattenfall. Zij heeft zich, door werknemers te benadelen, niet als goed werkgever gedragen. Voor zover Vattenfall van oordeel zou zijn dat de verzochte advocaatkosten onredelijk hoog zijn, verzoeken werknemers inzage in de kosten die Vattenfall heeft gemaakt in verband met deze kwestie. Zij bieden nadere specificatie van hun eigen kosten aan.

35. Vattenfall voert daartegen aan dat werknemers niet inzichtelijk hebben gemaakt waar de gevorderde kosten betrekking op hebben, als gevolg waarvan Vattenfall zich op het standpunt stelt dat de kosten onder de proceskosten (artikel 237-240 Rv) vallen. Bovendien is het verband tussen de gemaakte juridische kosten en de door het Huis geconstateerde benadelingshandelingen niet aangetoond en is niet gebleken waarvoor de advocaatkosten zijn gemaakt, waarom het redelijk was deze kosten te maken en waarom de omvang van de kosten redelijk is. Onduidelijk is bijvoorbeeld of ook vergoeding wordt gevorderd van de kosten die werknemers hebben gemaakt door in april 2016 een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in te dienen, welk verzoek is afgewezen. Zij hebben ook een groot aantal tuchtklachten tegen diverse personen ingediend en de kosten daarvan kunnen niet worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW.

35. Op grond van artikel 7:611 BW en artikel 6:96 BW kunnen werknemers aanspraak maken op vergoeding van redelijke advocaatkosten die:
- zijn gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade,
- zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte,

- zijn gemaakt als gevolg van schending van goed werkgeverschap (Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187), in dit geval dus als gevolg van de benadelingshandelingen die hiervoor onder rov. 24 a tot en met c zijn genoemd.
Voor zover de kosten onder de proceskosten vallen zijn deze niet toewijsbaar als afzonderlijke schadepost.
Werknemers zullen hun kosten nader moeten rubriceren en toelichten, zodat duidelijk wordt welke vergoeding voor welke werkzaamheden wordt gevorderd. Vattenfall zal daarop kunnen reageren. Partijen zullen hiertoe in de verdere procedure de gelegenheid krijgen (zie hierna onder rov. 41).

toerekening schade aan werknemers

37. Vattenfall voert aan dat er, indien geoordeeld zal worden dat zij gehouden is om een bepaald bedrag aan schade te vergoeden, omstandigheden zijn die vragen om toepassing van artikel 6:101 BW. Op grond van deze bepaling wordt haar vergoedingsplicht verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan werknemers kunnen worden toegerekend. De schade moet dan in beginsel tussen partijen worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De door Vattenfall bedoelde omstandigheden zijn de volgende:
- werknemers hebben zich bij het aanbieden van herplaatsingsfuncties door Vattenfall op 21 september 2017 en 17 november 2017 niet constructief opgesteld om weer duurzaam aan het werk te gaan,
- werknemers hebben geweigerd om mee te werken aan enig herplaatsingstraject op 20 september en 17 december 2018,
- werknemers hebben een onwerkbaar eisenpakket gesteld op 20 mei en 30 juni 2020,
- werknemers hebben niet naar behoren meegewerkt aan zowel een eerste als een tweede procesbegeleidingstraject in 2020 respectievelijk 2021.

37. Terecht hebben werknemers echter aangevoerd dat zij na de beslissing van het UWV recht hadden op terugkeer naar hun eigen werk. Volgens Vattenfall was dat niet mogelijk, maar het UWV heeft in zijn onherroepelijke beslissing geoordeeld dat het PanHam project weliswaar was geëindigd, maar dat dit niet betekende dat de arbeidsplaatsen van werknemers waren vervallen. Vattenfall is het niet eens met dit oordeel en heeft dat gemotiveerd uiteengezet, maar werknemers hebben dit op hun beurt gemotiveerd betwist. Kort gezegd voeren zij aan dat, anders dan Vattenfall stelt, het PanHam project niet geëindigd was en dat dit ook door een Duitse rechter in de zaak van een andere medewerker is vastgesteld. Het vonnis van deze Duitse rechter is in hoger beroep weliswaar vernietigd maar niet op dit punt. Dit laatste heeft Vattenfall niet weersproken. Tegenover het oordeel van het UWV en de Duitse rechter heeft Vattenfall dan ook onvoldoende aangetoond dat werknemers hun functie voor het PanHam project na de beslissing van het UWV niet konden hervatten. Werknemers voeren in dit verband ook terecht aan dat het UWV heeft geoordeeld dat Vattenfall het afspiegelingsbeginsel niet heeft toegepast. Werknemers hadden overigens ook dezelfde functie in een ander bestaand project kunnen voortzetten. Zij hebben zich daarvoor beschikbaar gehouden. Vattenfall wijst erop dat zij deze terugkeer niet in rechte hebben afgedwongen, maar de verantwoordelijkheid voor die terugplaatsing ligt bij Vattenfall. Dat werknemers enige maanden na de beslissing van het UWV, in het kader van een door Vattenfall voorgestelde herplaatsing, alleen wilden meewerken aan terugplaatsing in hun eigen werk of in dezelfde functie in een ander project is dan ook geen omstandigheid die met toepassing van artikel 6:101 BW aan werknemers moet worden toegerekend.
Vervolgens zijn partijen toch in gesprek gegaan over herplaatsing. Inmiddels waren werknemers wel het vertrouwen kwijt in bepaalde leidinggevenden. Dit kan hen niet worden tegengeworpen. Vattenfall heeft op gebrekkige wijze gereageerd op de melding van de vermoedelijke misstand en heeft op onjuiste gronden gemeend dat een (nader) onderzoek of er inderdaad sprake was van een misstand niet nodig was. Het Huis concludeert immers dat werknemers een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden hadden dat aanbestedingsregels waren overtreden en dat een dergelijke overtreding een zodanig ernstige misstand is dat daardoor het maatschappelijk belang wordt geraakt. De melding had dus in een vroeg stadium tot een deugdelijk onderzoek moeten leiden. Nu dat niet is gebeurd en werknemers tegenwerking hebben ondervonden moet de conclusie luiden dat Vattenfall werknemers onvoldoende veiligheid heeft geboden. Werknemers mochten dan ook voorwaarden stellen om hun veiligheid te waarborgen, zoals steun vanuit de moedermaatschappij en plaatsing van [eiser 2] in hetzelfde team als [eiser 1] . Niet gezegd kan worden dat dit onredelijke eisen zijn, zodat het feit dat partijen niet tot overeenstemming kwamen ook geen omstandigheid is die aan werknemers moet worden toegerekend.
Tot slot heeft Vattenfall niet duidelijk gemaakt op welke wijze werknemers zich onredelijk hebben opgesteld in de procesbegeleidingstrajecten. Vattenfall stelt dat werknemers bezwaren hadden tegen de procesregels van het eerste begeleidingstraject en dat zij in het tweede projectbegeleidingstraject het eerste inhoudelijke gesprek eenzijdig hebben beëindigd, waarna de procesbegeleidster haar opdracht heeft teruggegeven. Maar dat de bezwaren tegen de procesregels of de eenzijdige beëindiging van het gesprek onredelijk waren is niet gesteld of gebleken. Hier weegt bovendien mee dat werknemers, zoals zij terecht aanvoeren, al jarenlang proberen erkenning te krijgen en hun recht te halen, terwijl zij als twee werknemers tegenover Vattenfall een ongelijke positie hebben. Hun frustratie, boosheid en verbetenheid is eerder het gevolg van de benadeling door Vattenfall dan van hun eigen onredelijkheid, die onvoldoende aannemelijk is geworden. Zoals het Huis heeft geconstateerd zijn de verhoudingen zodanig verslechterd dat de acties en reacties aan beide kanten verhard zijn.

37. De conclusie is dan ook dat de schadevergoedingsplicht van Vattenfall niet met toepassing van artikel 6:101 BW wordt verminderd.

verjaring

40. Vattenfall stelt dat de schadevergoedingsvordering (deels) is verjaard, maar zij is niet ingegaan op de in de dagvaarding genoemde stuitingsbrief (productie 22). Daarom slaagt het beroep van werknemers op de stuiting en is de vordering niet verjaard.

de verdere procedure

41. Uit al het voorgaande volgt dat de zaak zal worden verwezen naar de rolzitting voor het onder rov. 28 vermelde doel. Daarna zal naar verwachting een volgend tussenvonnis worden gewezen waarin een arbeidsdeskundige zal worden benoemd. Na diens rapportage zullen partijen daarop kunnen reageren. Ook zullen zij dan het debat over de juridische kosten kunnen voortzetten (zie hiervoor onder rov. 36). Dat zal schriftelijk kunnen (werknemers eerst, daarna Vattenfall) of ter gelegenheid van een nieuwe mondelinge behandeling. Daarna zal opnieuw een vonnis worden gewezen. Het is mogelijk dat dan een rekenkundige benoemd zal moeten worden, op kosten van Vattenfall, om te adviseren over de berekening van de omvang van (de contante waarde van) de schade wegens gederfde inkomsten. In dat geval zullen partijen ook op diens rapportage kunnen reageren, waarna naar verwachting eindvonnis gewezen zal kunnen worden.

42. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING

De kantonrechter:

I. draagt partijen op zich op de rolzitting van 27 juli 2023 bij akte uit te laten over het aangekondigde deskundigenbericht als bedoeld in rov. 28;

II. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2023 in tegenwoordigheid van mr. B.A. Terwee, griffier.

Werkgeversaansprakelijkheid voor klokkenluiders en de gevolgen van benadeling door de werkgever

Uitspraak

1.[eiser 1]

2.[eiser 2]