Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummers: C/13/709527 / HA ZA 21-984
Vonnis van 8 februari 2023
in de zaak van
1.FALCON HOLDING B.V.,
te Valkenswaard,
2.
ZND HOLDING B.V.,
2.
ZND HOLDING B.V.,
te Valkenswaard,
3.
SCREEN ACQUISITION B.V.,
3.
SCREEN ACQUISITION B.V.,
te Valkenswaard,
4.
ZND DRAAD B.V.,
4.
ZND DRAAD B.V.,
te Valkenswaard,
5.
GILDE BUY-OUT FUND V C.V.,
5.
GILDE BUY-OUT FUND V C.V.,
te Utrecht,
6.
GILDE BUY-OUT FUND V 2 C.V.,
6.
GILDE BUY-OUT FUND V 2 C.V.,
te Utrecht,
7.
KLINKER B.V.,
7.
KLINKER B.V.,
te Soerendonk,
8.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR SCREEN MANAGEMENT,
8.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR SCREEN MANAGEMENT,
te Utrecht,
9.
[eiser 9],
9.
[eiser 9],
te [woonplaats 1] ,
eisende partijen,
advocaat: mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,
tegen
1.LXA N.V.,
te ’s-Hertogenbosch,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
te [woonplaats 2] ,
gedaagde partijen,
advocaat: mr. M.A. van der Pool te Amsterdam,
Eisende partijen worden hierna gezamenlijk ZND c.s. genoemd. Afzonderlijk worden zij Falcon, ZND Holding, Screen Acquisition, ZND Draad, Gilde, Gilde 2, Klinker, de STAK en [eiser 9] genoemd. Gedaagde partijen worden hierna gezamenlijk LXA c.s. genoemd en afzonderlijk LXA en [gedaagde 2] .
1.Waar gaat de zaak over?
1.1.
Deze zaak gaat over de werkzaamheden die [gedaagde 2] als advocaat heeft verricht voor enkele van de eisende partijen. Falcon, onderdeel van het ZND-concern, was eigenaar van de helft van de aandelen in het Franse bedrijf TAB. Gilde wilde, via Screen Acquisition, die aandelen kopen. In de statuten van TAB stond echter dat de andere aandeelhouder onder omstandigheden een
right of first refusalhad. [gedaagde 2] heeft geadviseerd over de wijze waarop de aandelen zouden kunnen worden overgedragen, zonder dat de andere aandeelhouder zijn
right of first refusalzou kunnen uitoefenen. De eisende partijen vinden dat [gedaagde 2] daarbij een beroepsfout heeft gemaakt. De andere aandeelhouder heeft zich namelijk alsnog beroepen op dat
right of first refusalen is in een arbitrageprocedure in het gelijk gesteld. Uiteindelijk heeft Falcon haar aandelen in TAB overgedragen aan de andere aandeelhouder. De eisende partijen zeggen dat zij door de beroepsfout schade hebben geleden en houden zowel [gedaagde 2] als zijn kantoor LXA aansprakelijk.
right of first refusalhad. [gedaagde 2] heeft geadviseerd over de wijze waarop de aandelen zouden kunnen worden overgedragen, zonder dat de andere aandeelhouder zijn
right of first refusalzou kunnen uitoefenen. De eisende partijen vinden dat [gedaagde 2] daarbij een beroepsfout heeft gemaakt. De andere aandeelhouder heeft zich namelijk alsnog beroepen op dat
right of first refusalen is in een arbitrageprocedure in het gelijk gesteld. Uiteindelijk heeft Falcon haar aandelen in TAB overgedragen aan de andere aandeelhouder. De eisende partijen zeggen dat zij door de beroepsfout schade hebben geleden en houden zowel [gedaagde 2] als zijn kantoor LXA aansprakelijk.
2.De procedures
2.1.
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- de dagvaarding van ZND c.s. van 22 oktober 2021,
- de akte van ZND c.s. van 10 november 2021, houdende overlegging producties, met producties 1 tot en met 72,
- de incidentele conclusie van LXA c.s. van 22 december 2021 tot oproeping in vrijwaring van Liberty Mutual Insurance Europe SE (Liberty), met een productie,
- de akte van ZND c.s. van 22 december 2021 tot referte in het vrijwaringsincident,
- de rolbeslissing van 29 december 2021 waarin de rechtbank LXA c.s. heeft vergund Liberty in vrijwaring te doen dagvaarden,
- de conclusie van antwoord van LXA c.s. van 9 februari 2022, met producties 1 tot en met 23,
- het tussenvonnis van 15 juni 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 december 2022, en de daarin genoemde stukken
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 december 2022, en de daarin genoemde stukken
- de e-mail van mr. Jagt, kantoorgenoot van Van der Pool, met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal, gedateerd 13 januari 2023,
- de e-mail van mr. De Boer, kantoorgenoot van mr. Van Rijswijk, met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal, gedateerd 13 januari 2023,
- de reactie van mr. Van der Pool van dezelfde datum.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.3.
LXA c.s. heeft Liberty op 31 januari 2022 gedagvaard. Die vrijwaringszaak heeft nummer C/13/713592 / HA ZA 22-127. De mondelinge behandeling in de vrijwaringszaak is gelijktijdig gehouden met de mondelinge behandeling in deze hoofdzaak. Ook in de vrijwaringszaak wordt vandaag vonnis gewezen.
3.De feiten
De partijen
3.1.
Het ZND-concern houdt zich via diverse (klein)dochterondernemingen in en buiten Nederland bezig met de productie van staaldraadproducten. CEO van het ZND-concern is de heer [naam 1] . [naam 1] was (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Klinker. Klinker en [eiser 9] (samen: Klinker c.s.) waren enig aandeelhouder van ZND Holding.
3.2.
ZND Holding was enig aandeelhouder van Falcon. Falcon was enig aandeelhouder van ZND Draad en hield daarnaast ongeveer 50% van de aandelen in de Franse vennootschap Tréfilerie d’Acier de Bretagne S.A. (TAB). De andere helft van de aandelen werd gehouden door (een vennootschap van) [naam 2] .
3.3.
Gilde en Gilde 2 zijn onderdeel van het
private equityfonds Gilde en worden hierna samen aangeduid als Gilde. Gilde wilde via de nieuw opgerichte entiteit Screen Acquisition de activiteiten van ZND Holding, waaronder ZND Draad en de aandelen van Falcon in TAB, overnemen. De transactie werd ‘Transactie Screen’ genoemd. Na de overname zouden de aandelen in Screen Acquisition worden gehouden door Gilde, Klinker en de STAK.
private equityfonds Gilde en worden hierna samen aangeduid als Gilde. Gilde wilde via de nieuw opgerichte entiteit Screen Acquisition de activiteiten van ZND Holding, waaronder ZND Draad en de aandelen van Falcon in TAB, overnemen. De transactie werd ‘Transactie Screen’ genoemd. Na de overname zouden de aandelen in Screen Acquisition worden gehouden door Gilde, Klinker en de STAK.
3.4.
LXA voert een advocatenkantoor. [gedaagde 2] is als advocaat en partner verbonden aan LXA.
De opdracht aan LXA
3.5.
In het voorjaar van 2017 heeft ZND c.s. LXA benaderd om haar bij te staan bij Transactie Screen. Op 6 juli 2017 heeft [gedaagde 2] een opdrachtbevestiging gestuurd aan Klinker c.s. In de opdrachtbevestiging staat onder andere:
“Onder verwijzing naar het door LXA gedane en geaccepteerde voorstel voor Transactie Screen bevestig ik hierbij volledigheidshalve (…) de door Klinker B.V. en de heer [eiser 9] aan LXA N.V. verstrekte opdracht om haar te adviseren i.v.m. (kort gezegd) Transactie Screen”
3.6.
In de opdrachtbevestiging staat verder dat dat algemene voorwaarden van LXA van toepassing zijn. Artikel 5 lid 2 van de algemene voorwaarden bevat een klachtplicht. In artikel 6 van de algemene voorwaarden staan diverse beperkingen van de aansprakelijkheid van LXA en een vervalbeding. [eiser 9] en [naam 1] hebben de opdrachtbevestiging op 2 oktober 2017 ondertekend.
De voorgenomen verkoop van het TAB-belang, oktober 2017 – januari 2018
3.7.
Voor de beoogde verkoop van Falcons aandelen in TAB is van belang dat de aandeelhoudersovereenkomst van TAB een beding bevat dat door partijen de aanbiedingsplicht of het
right of first refusalwordt genoemd:
right of first refusalwordt genoemd:
“If [Falcon] or [ [naam 2] ] wishes to sell or transfer (…) its shares in TAB, it or he shall in the first instance offer such shares to the other party for a purchase. Such provision shall not apply in case [Falcon] intends to transfer (…) its shares to one of its affiliated companies (…)”.
De aandeelhoudersovereenkomst wordt beheerst door Frans recht en bepaalt dat geschillen zullen worden beslecht door arbitrage.
3.8.
Daarnaast is op grond van artikel 13 van de statuten van TAB voor de aandelenoverdracht de toestemming van het bestuur vereist. Het bestuur bestond uit [naam 2] , [naam 1] , hun vennootschappen en [eiser 9] .
3.9.
Op 6 november 2017 heeft [naam 1] [naam 2] gevraagd of hij afstand zou willen doen van zijn kooprecht op de aandelen.
3.10.
De Franse advocaten van Clifford Chance hebben Gilde op 7 november 2017 geadviseerd over de verkoop van de aandelen. Dit advies is ook aan [gedaagde 2] gestuurd. Volgens Clifford Chance is een verkoop aan een
affiliated companyniet onderworpen aan het
right of first refusalvan mede-aandeelhouder [naam 2] . De aandeelhoudersovereenkomst en het Franse recht bevatten echter geen definitie van
‘affiliate’. Een redelijke uitleg houdt volgens Clifford Chance in dat Falcon een dochteronderneming is van ZND Holding en ZND Holding van ZND Group, zodat ZND Holding en ZND Group moeten worden begrepen als
affiliatesvan Falcon. Clifford Chance benoemt daarnaast dat op grond van de statuten voor de aandelenoverdracht ook toestemming van het bestuur nodig is, feitelijk dus van [naam 2] als bestuurder. Een weigering van het bestuur voor een aandelenoverdracht die op grond van de aandeelhoudersovereenkomst is toegestaan, zou volgens Clifford Chance echter van kwade trouw getuigen.
affiliated companyniet onderworpen aan het
right of first refusalvan mede-aandeelhouder [naam 2] . De aandeelhoudersovereenkomst en het Franse recht bevatten echter geen definitie van
‘affiliate’. Een redelijke uitleg houdt volgens Clifford Chance in dat Falcon een dochteronderneming is van ZND Holding en ZND Holding van ZND Group, zodat ZND Holding en ZND Group moeten worden begrepen als
affiliatesvan Falcon. Clifford Chance benoemt daarnaast dat op grond van de statuten voor de aandelenoverdracht ook toestemming van het bestuur nodig is, feitelijk dus van [naam 2] als bestuurder. Een weigering van het bestuur voor een aandelenoverdracht die op grond van de aandeelhoudersovereenkomst is toegestaan, zou volgens Clifford Chance echter van kwade trouw getuigen.
3.11.
Op 17 november 2017 hebben Klinker c.s., Screen Acquisition en een nieuwe entiteit, ZND Group B.V., de
Share Purchase Agreement(SPA) ondertekend. Hiermee zijn zij overeengekomen dat Klinker c.s., als enig aandeelhouders van ZND Group, hun aandelen verkopen aan Screen Acquisition. ZND Group zal ten tijde van de levering van de aandelen direct of indirect alle aandelen houden in de over te nemen bedrijven, waaronder het 50%-belang in TAB, maar niet ZND Holding of Falcon. Met betrekking tot TAB bevat de SPA verder de volgende bepalingen:
Share Purchase Agreement(SPA) ondertekend. Hiermee zijn zij overeengekomen dat Klinker c.s., als enig aandeelhouders van ZND Group, hun aandelen verkopen aan Screen Acquisition. ZND Group zal ten tijde van de levering van de aandelen direct of indirect alle aandelen houden in de over te nemen bedrijven, waaronder het 50%-belang in TAB, maar niet ZND Holding of Falcon. Met betrekking tot TAB bevat de SPA verder de volgende bepalingen:
“3.3 TAB Transaction
3.3.1
As part of the Transaction, [Screen Acquisition] will become the (indirect) owner of approximately 50% of the shares in the capital of TAB. It is the Parties’ intention that the other shares in the capital of TAB, currently held by Mr [naam 2] (…), are also transferred to [ZND Group] (such transaction, the TAB Transaction). (…)
3.3.2
Parties envisage to complete the TAB Transaction between the date hereof and the date ending 1 year after Closing (…).
(…)
3.4
TAB Transaction Undertakings
3.4.1
The Parties intend to complete the TAB Transaction within 1 year following Closing and [Klinker c.s.] shall use their commercially reasonable best efforts to procure that completion of the TAB Transaction will occur within 1 year following Closing.”
De waarde van de aandelen in TAB is door de partijen bij de SPA vastgesteld op € 4,3 miljoen.
3.12.
Op dezelfde datum hebben Klinker c.s., Screen Acquisition en ZND Holding een
Call and Put Option Agreement(CPOA) ondertekend, die inhoudt dat Screen Acquisition als koper en Klinker c.s. als verkopers verplicht zijn om op een later moment ZND Holding, met daaronder Falcon en ZND Draad (hierna ook samen: de draaddivisie), over te dragen.
Call and Put Option Agreement(CPOA) ondertekend, die inhoudt dat Screen Acquisition als koper en Klinker c.s. als verkopers verplicht zijn om op een later moment ZND Holding, met daaronder Falcon en ZND Draad (hierna ook samen: de draaddivisie), over te dragen.
3.13.
[gedaagde 2] heeft de Franse advocaten van Osborne Clarke om advies gevraagd over de verkoop van Falcons aandelen in TAB. Osborne Clarke heeft op 1 december 2017 geschreven dat een aandelenoverdracht door Falcon aan een
affiliated companyniet valt onder het
right of first refusalvan [naam 2] . Osborne Clarke bevestigt dat de aandeelhoudersovereenkomst en het Franse recht geen definitie van
‘affiliate’bevatten. Osborne Clarke gaat ervan uit dat ZND Holding enig aandeelhouder is van Falcon en dat ZND Group enig aandeelhouder wordt van ZND Holding. In dat geval zijn de voorgestelde aandelenoverdrachten niet onderworpen aan het
right of first refusal.
affiliated companyniet valt onder het
right of first refusalvan [naam 2] . Osborne Clarke bevestigt dat de aandeelhoudersovereenkomst en het Franse recht geen definitie van
‘affiliate’bevatten. Osborne Clarke gaat ervan uit dat ZND Holding enig aandeelhouder is van Falcon en dat ZND Group enig aandeelhouder wordt van ZND Holding. In dat geval zijn de voorgestelde aandelenoverdrachten niet onderworpen aan het
right of first refusal.
3.14.
[naam 1] heeft meerdere keren geprobeerd [naam 2] ervan te overtuigen dat Falcon geen aanbiedingsplicht heeft. Hij heeft geprobeerd [naam 2] over te halen om mee te werken aan de overdracht van de aandelen aan ZND Group.
3.15.
Op 21 december 2017 heeft [naam 2] aan [naam 1] geschreven:
“(…) I understand you expect to make the deal without your TAB shares, nevertheless, you also write you would like me to sign the transfer of the shares. If it is the case could you please confirm to me by mail that you would like me to organize a board meeting with an agenda that would include the approval of the double transfer to ZND Holding and to ZND Group of the (…) shares from Falcon Holding.
I think we could then organize such board meeting in January”.
3.16.
Op de datum van de
closing, 22 december 2017, zijn de in de SPA omschreven aandelen geleverd, met uitzondering van de aandelen in TAB. Ten aanzien van de aandelen in TAB hebben Klinker c.s., Screen Acquisition en ZND Group op die datum een
Amendment Agreement(AA) ondertekend. Daarmee is overeengekomen dat, in afwijking van de SPA en de CPOA, het TAB-belang niet langer deel uitmaakt van de SPA en de CPOA en is de koopprijs onder de SPA verlaagd met € 4,3 miljoen. In de AA is een optie opgenomen, die inhoudt dat Screen Acquisition als koper en Klinker c.s. als verkopers verplicht zijn om op een later moment het TAB-belang over te dragen, indien [naam 2] zijn onvoorwaardelijke en onherroepelijke toestemming en medewerking aan de verkoop heeft verleend. Verder bevat de AA een bepaling die inhoudt dat artikel 3.3 en 3.4 van de SPA ongewijzigd van kracht blijven.
closing, 22 december 2017, zijn de in de SPA omschreven aandelen geleverd, met uitzondering van de aandelen in TAB. Ten aanzien van de aandelen in TAB hebben Klinker c.s., Screen Acquisition en ZND Group op die datum een
Amendment Agreement(AA) ondertekend. Daarmee is overeengekomen dat, in afwijking van de SPA en de CPOA, het TAB-belang niet langer deel uitmaakt van de SPA en de CPOA en is de koopprijs onder de SPA verlaagd met € 4,3 miljoen. In de AA is een optie opgenomen, die inhoudt dat Screen Acquisition als koper en Klinker c.s. als verkopers verplicht zijn om op een later moment het TAB-belang over te dragen, indien [naam 2] zijn onvoorwaardelijke en onherroepelijke toestemming en medewerking aan de verkoop heeft verleend. Verder bevat de AA een bepaling die inhoudt dat artikel 3.3 en 3.4 van de SPA ongewijzigd van kracht blijven.
3.17.
[naam 1] was vanaf de
closingbestuurder van Screen Acquisition.
closingbestuurder van Screen Acquisition.
3.18.
Begin januari 2018 heeft [naam 1] [gedaagde 2] laten weten dat het erop lijkt dat [naam 2] alsnog voor de overdracht van de aandelen aan ZND Group gaat stemmen en dat ze daarvoor deze maand nog bij elkaar zullen zitten.
3.19.
[naam 2] heeft [naam 1] begin januari 2018 gevraagd om een formeel verzoek in te dienen om een bestuursvergadering bijeen te roepen om het bestuur van TAB om toestemming te vragen als bedoeld in artikel 13 van de statuten (zie onder 3.8). [naam 2] heeft een concept van zo’n formeel verzoek meegestuurd. Daarin staat dat Falcon van plan is haar aandelen over te dragen aan ZND Holding, waarna ZND Holding ze wil overdragen aan ZND Group. [naam 1] moet daarin alleen de prijs van beide transacties nog invullen.
3.20.
[naam 1] heeft [gedaagde 2] op 8 januari 2018 om advies gevraagd, waarbij hij benadrukt dat hij niet wil dat de aanbiedingsplicht wordt getriggerd. Hij wil ook niet dat de prijs van de verkoop van de aandelen door ZND Holding aan ZND Group aan [naam 2] bekend wordt. [gedaagde 2] heeft op 10 januari 2018 contact opgenomen met Osborne Clarke en heeft ook de zorgen van [naam 1] met Osborne Clarke gedeeld. Osborne Clarke heeft laten weten dat een rechtstreekste overdracht van de aandelen aan Screen Acquisition en een overdracht via ZND Holding aan Screen Acquisition de aanbiedingsplicht zullen triggeren. Op een overdracht van Falcon aan ZND Holding en daarna aan ZND Group zal de aanbiedingsplicht niet van toepassing zijn. Daarnaast heeft Osborne Clarke gezegd dat het verzoek om toestemming van het bestuur ook de verkoopprijs van de aandelen moet bevatten.
3.21.
Naar aanleiding van dit advies heeft [gedaagde 2] [naam 1] op 13 januari 2018 het volgende gemaild:
“Ik had gisteren contact met Osborne Clarke (…) en vat kort samengevat hun analyse en mijn gedachten over de wenselijke aanpak samen:
een voorgenomen overdracht aan ZND Holding triggert geen aanbiedingsplicht (right of 1st refusal)
een voorgenomen overdracht aan ZND Holding triggert geen aanbiedingsplicht (right of 1st refusal)
een voorgenomen overdracht aan Screen triggert wél een aanbiedingsplicht
een voorgenomen overdracht aan Screen triggert wél een aanbiedingsplicht
beide overdrachten vereisen goedkeuring van Veyrac als bestuurder. En de notice van beide voorgenomen overdrachten (het document dat nu voorligt) moet per se de prijs vermelden
beide overdrachten vereisen goedkeuring van Veyrac als bestuurder. En de notice van beide voorgenomen overdrachten (het document dat nu voorligt) moet per se de prijs vermelden
oplossing: [Osborne Clarke] is creatief noch gedurfd. Moeten daarom zelf iets verzinnen. Ik denk als volgt en simpel: als we iets willen, moeten we naar 1 overdracht (van ZND Holding naar Screen) en wat betreft de prijsvermelding niet het beste jongetje van de klas zijn. Ik (laat mij die “vergissing” maar maken) zou kunnen opnemen een “indicative price of approximately 1M (to be finally determined with purchaser at around closing)”
oplossing: [Osborne Clarke] is creatief noch gedurfd. Moeten daarom zelf iets verzinnen. Ik denk als volgt en simpel: als we iets willen, moeten we naar 1 overdracht (van ZND Holding naar Screen) en wat betreft de prijsvermelding niet het beste jongetje van de klas zijn. Ik (laat mij die “vergissing” maar maken) zou kunnen opnemen een “indicative price of approximately 1M (to be finally determined with purchaser at around closing)”
verder zouden we kunnen opnemen dat de goedkeuring als bestuurder een waiver van het right of 1st refusal impliceert. Maar ik ben daar eigenlijk niet voor. Als hij als bestuurder goedkeurt, komt het wel goed. En als hij op je aangepaste notice reageert met een beroep op aanbiedingsplicht, dan is het antwoord uiteraard dat deze vlieger niet opgaat omdat je terecht aannam dat hij door de bocht zou komen en omdat de voorgenomen overdracht uiteraard geldt op voorwaarde dat het TAB belang niet ineens naar Veyrac moet. Hij gaat dan echt niet naar de rechter en dat zou ook kansloos zijn”
verder zouden we kunnen opnemen dat de goedkeuring als bestuurder een waiver van het right of 1st refusal impliceert. Maar ik ben daar eigenlijk niet voor. Als hij als bestuurder goedkeurt, komt het wel goed. En als hij op je aangepaste notice reageert met een beroep op aanbiedingsplicht, dan is het antwoord uiteraard dat deze vlieger niet opgaat omdat je terecht aannam dat hij door de bocht zou komen en omdat de voorgenomen overdracht uiteraard geldt op voorwaarde dat het TAB belang niet ineens naar Veyrac moet. Hij gaat dan echt niet naar de rechter en dat zou ook kansloos zijn”
3.22.
Op 15 januari 2018 heeft [gedaagde 2] [naam 1] vervolgens een aangepaste versie van het verzoek tot het bijeenroepen van een bestuursvergadering gestuurd (zie 3.19). In deze versie is geen sprake meer van een eerste overdracht van Falcon aan ZND Holding en vervolgens van ZND Holding aan ZND Group, maar is het voornemen om de aandelen rechtstreeks over te dragen aan Screen Acquisition, voor een te verwachten prijs van ongeveer € 1,2 miljoen. In de begeleidende e-mail heeft [gedaagde 2] geschreven:
“Ik zou het bij gebrek aan een beter alternatief zo doen. De genoemde waarde, is in het kader van de herstructurering besproken (knoopt denk ik aan bij de net asset value, en is in elk geval lager dan de prijs die wordt betaald).”
3.23.
[naam 1] heeft dit verzoek vervolgens aan [naam 2] verzonden. Dit verzoek wordt verder ook aangeduid als de brief van 15 januari 2018.
3.24.
Op 29 januari 2018 heeft de bestuursvergadering van TAB plaatsgevonden. [naam 2] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder tegen de voorgenomen overdracht van de aandelen gestemd. Daarnaast heeft [naam 2] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder een beroep gedaan op de aanbiedingsplicht en aanspraak gemaakt op levering van de aandelen van Falcon tegen een bedrag van ongeveer € 1,8 miljoen.
3.25.
[naam 1] heeft [gedaagde 2] hierover geïnformeerd. [gedaagde 2] heeft, ook na afstemming met Osborne Clarke, [naam 1] op 30 januari 2018 laten weten dat de aanbiedingsplicht niet is getriggerd door de brief van 15 januari 2018 omdat het voornemen om de aandelen aan Screen Acquisition over te dragen is gedaan onder voorbehoud van goedkeuring van [naam 2] .
Onderhandelingen met [naam 2] , voorjaar – zomer 2018
3.26.
In het voorjaar van 2018 hebben [naam 1] en [naam 2] gesproken over de mogelijkheid dat de een de aandelen in TAB van de ander zou kopen. Op 1 juni 2018 heeft [naam 1] [naam 2] laten weten dat Falcon bereid was de aandelen van [naam 2] over te nemen voor ongeveer € 2,5 miljoen. [naam 2] heeft op 4 juni 2018 laten weten dat hij dat aanbod wel wilde accepteren, en daarbij enkele voorwaarden genoemd, waaronder goede afspraken over de huur van het bedrijfspand en over een vertrekperiode voor [naam 2] . [naam 1] heeft daarop laten weten dat hij met Gilde moest overleggen.
3.27.
Op 8 juni 2018 heeft [naam 2] zijn aanvaarding van het aanbod van 1 juni 2018 herhaald. Daaraan heeft hij toegevoegd dat de verkoop van zijn aandelen zijn tweede keus is, omdat zijn eerste keus is om de aandelen van Falcon te kopen. Hij heeft gerefereerd aan een bijeenkomst met Gilde in mei, waarop vier scenario’s zijn besproken. Volgens [naam 2] zijn de andere twee scenario’s, die behoud van de status quo inhielden, niet langer aan de orde.
3.28.
Op diezelfde datum heeft [naam 1] aan [gedaagde 2] gemaild:
“ [naam 2] biedt zijn aandelen te koop aan. En als we niet kopen dan gaat hij zijn‘right of first refusal’
alsnog gerechtelijk afdwingen. Gilde wil zijn belang niet kopen. Kun jij aan Gilde nogmaals bevestigen dat hij geen poot heeft om op te staan?”
alsnog gerechtelijk afdwingen. Gilde wil zijn belang niet kopen. Kun jij aan Gilde nogmaals bevestigen dat hij geen poot heeft om op te staan?”
3.29.
[gedaagde 2] heeft op 13 juni 2018 geantwoord:
“(…) hierbij nogmaals – mede voor Gilde – de bevestiging dat [ [naam 2] ] een bijzonder zwakke case heeft. Om niet te zeggen: de man is wat ons betreft volstrekt kansloos. (…) Vervolgens heeft hij je in januari in de val willen laten lopen: die bestuursvergadering toen was voor jou een formaliteit i.v.m. de gewenste overdracht, maar voor hem een vooropgezet en doorzichtig plan om alsnog een right of 1st refusal te triggeren. Zo’n plan kan met de feiten en achtergrond van deze zaak nooit doel treffen. Beaamde ook Osborne Clarke (Frankrijk) met wie ik meermalen contact had”.
3.30.
Op 2 juli 2018 heeft [naam 1] aan [naam 2] laten weten dat hij in overleg met Gilde heeft besloten dat ze de aandelen in TAB in 2018 niet willen overnemen.
3.31.
Na verdere e-mailwisseling tussen [naam 2] en [naam 1] heeft [naam 2] op 27 juli 2018 zijn aanvaarding van het aanbod ingetrokken. Onder verwijzing naar zijn email van 8 juni 2018 heeft hij herhaald dat een handhaving van de status quo voor hem geen optie meer is. De voorkeur van [naam 2] gaat nog steeds uit naar het kopen van de aandelen van Falcon, waartoe hij dankzij het
right of first refusalook de mogelijkheid heeft. [naam 2] heeft aangekondigd dat hij de noodzakelijke stappen zal ondernemen om dit recht uit te oefenen.
right of first refusalook de mogelijkheid heeft. [naam 2] heeft aangekondigd dat hij de noodzakelijke stappen zal ondernemen om dit recht uit te oefenen.
3.32.
[naam 1] heeft de e-mailwisseling doorgestuurd aan [gedaagde 2] en gevraagd hoe hij hierop zou moeten reageren. [gedaagde 2] heeft vervolgens het volgende gemaild:
“Onze gedachten op hoofdlijnen:
-
Het dossier staat inmiddels wel: juridisch geen specifieke reactie
Het dossier staat inmiddels wel: juridisch geen specifieke reactie
-
Maar niets doen lijkt me geen optie
Maar niets doen lijkt me geen optie
-
[ [naam 2] ] lijkt namelijk op ramkoers te liggen
[ [naam 2] ] lijkt namelijk op ramkoers te liggen
-
Je hebt een erg sterke case maar een rechtszaak is tijdrovend, duur en nooit 100% zeker gewonnen
Je hebt een erg sterke case maar een rechtszaak is tijdrovend, duur en nooit 100% zeker gewonnen
-
Alles in aanmerking genomen heeft het daarom onze voorkeur om eerst te kijken of misschien een beetje water bij de wijn kan worden gedaan. Dat staat ook goed voor het geval de zaak wel onder de rechter komt”
Alles in aanmerking genomen heeft het daarom onze voorkeur om eerst te kijken of misschien een beetje water bij de wijn kan worden gedaan. Dat staat ook goed voor het geval de zaak wel onder de rechter komt”
De levering van de draaddivisie en de aandelen TAB, najaar 2018
3.33.
Op 2 oktober 2018 heeft [naam 1] [gedaagde 2] om advies gevraagd over het uitoefenen van de optie onder de CPOA, dat wil zeggen de verkoop van ZND Holding aan Screen Acquisition, die indirect ook de verkoop van de aandelen van Falcon in TAB aan Screen Acquisition inhoudt. [gedaagde 2] heeft hierop diezelfde dag geantwoord dat de verkoop zijn zegen heeft.
3.34.
Op 26 oktober 2018 hebben Klinker c.s. de aandelen in ZND Holding verkocht aan Screen Acquisition. Daaronder vielen ook de dochtermaatschappijen ZND Draad en Falcon, en dus ook de aandelen van Falcon in TAB. Voor het TAB-belang heeft Screen Acquisition € 4,3 miljoen betaald.
De (aanloop naar de) arbitrageprocedure
3.35.
Op 11 december 2018 heeft [naam 2] aan [naam 1] geschreven:
“(…) I write to you to tell you that I decided to go on with arbitration for my right of first refusal. (…) despite my attempts to negotiate during this year nothing has come out from your side and I am not convinced that Gilde is interested to go further on with TAB (…)”
3.36.
[naam 1] heeft deze e-mail doorgestuurd aan [gedaagde 2] en gevraagd om op gepaste wijze te reageren. Daarbij heeft hij ook geschreven:
“Als ik mij goed herinner zijn jullie al eerder dit jaar tot de conclusie gekomen dat [ [naam 2] ] dit right of first refusal helemaal niet heeft”. [gedaagde 2] heeft op dezelfde dag geantwoord:
“Wat ons en [Osborne Clarke] (en [Clifford Chance] vorig jaar) betreft heeft de man inderdaad geen poot om op te staan.”
“Als ik mij goed herinner zijn jullie al eerder dit jaar tot de conclusie gekomen dat [ [naam 2] ] dit right of first refusal helemaal niet heeft”. [gedaagde 2] heeft op dezelfde dag geantwoord:
“Wat ons en [Osborne Clarke] (en [Clifford Chance] vorig jaar) betreft heeft de man inderdaad geen poot om op te staan.”
3.37.
[naam 2] heeft [naam 1] laten weten dat hij een arbiter heeft aangewezen om het tussen de aandeelhouders in TAB ontstane geschil te beslechten en heeft Falcon verzocht een eigen arbiter aan te wijzen. Falcon heeft een arbiter aangewezen, waarna de (Franse) arbitrageprocedure is gestart.
3.38.
In januari 2019 hebben [naam 1] en [naam 2] nog gecorrespondeerd over mogelijke oplossingen om de arbitrageprocedure te voorkomen, te weten verkoop aan Falcon, aan [naam 2] of gezamenlijke verkoop aan een derde.
3.39.
Falcon is in de arbitrageprocedure bijgestaan door Osborne Clarke. Op 25 april 2019 hebben de arbiters geoordeeld dat [naam 2] op 5 februari 2018 rechtsgeldig zijn
right of first refusalheeft uitgeoefend en bepaald dat de verkoopprijs van de aandelen van Falcon door een deskundige moet worden vastgesteld. Osborne Clarke heeft de uitkomst op 2 mei 2019 aan [naam 1] meegedeeld. [naam 1] heeft [gedaagde 2] vervolgens gemaild:
“Hoe is dit in gods naam mogelijk. Kunnen we in beroep?”. Tegen het arbitraal vonnis stond geen hoger beroep open.
right of first refusalheeft uitgeoefend en bepaald dat de verkoopprijs van de aandelen van Falcon door een deskundige moet worden vastgesteld. Osborne Clarke heeft de uitkomst op 2 mei 2019 aan [naam 1] meegedeeld. [naam 1] heeft [gedaagde 2] vervolgens gemaild:
“Hoe is dit in gods naam mogelijk. Kunnen we in beroep?”. Tegen het arbitraal vonnis stond geen hoger beroep open.
3.40.
Beide partijen hebben een deskundige ingesteld om de waarde van de aandelen vast te stellen. De arbiters hebben daarna een eigen deskundige benoemd, die de waarde van de helft van de aandelen in TAB heeft bepaald op ongeveer € 2,78 miljoen. Op 27 juli 2020 heeft Falcon haar aandelen in TAB geleverd aan [naam 2] voor dit bedrag.
4.Het geschil in de hoofdzaak
4.1.
ZND c.s. vordert, samengevat:
I. hoofdelijke veroordeling van LXA c.s. tot betaling van de volgende schadevergoedingen:
1. € 3.586.000,
2. € 16.201.816,
3. € 617.919,
althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans nader op te maken bij staat,
II. dat de rechtbank voor recht verklaart dat de opdrachtrelatie tussen ZND Holding, Falcon, Screen Acquisition en Klinker c.s. enerzijds en LXA anderzijds rechtsgeldig is ontbonden.
ZND c.s. vordert rente en kosten en vordert dat de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
4.2.
ZND c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat eerst Klinker c.s., en daarna ook ZND Holding, Falcon en Screen Acquisition, een overeenkomst van opdracht hebben gesloten met LXA c.s. LXA c.s. is volgens ZND c.s. toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomsten. Voor zover geen sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht tussen LXA c.s. en een van de partijen, heeft LXA c.s. volgens ZND c.s. jegens die partij onrechtmatig gehandeld. [gedaagde 2] heeft namelijk een beroepsfout gemaakt door, kort gezegd, te adviseren over Frans recht, door zijn advies over de brief van 15 januari 2018, die de aanbiedingsplicht heeft getriggerd, en door daarna vol te houden dat de aanbiedingsplicht niet was getriggerd en dat de arbitrageprocedure voor [naam 2] kansloos was. Als gevolg van die beroepsfouten heeft Falcon haar aandelen in TAB tegen een te lage prijs aan [naam 2] moeten verkopen. Door die verkoop kan Falcon bovendien niet meer profiteren van de waardestijging van de aandelen en geen aanspraak meer maken op dividend. Deze schade wordt door ZND c.s. begroot op € 3.586.000
.Bovendien mist ZND c.s., meer in het bijzonder ZND Draad, synergievoordeel omdat zij niet meer gezamenlijk met TAB ruw staal kan inkopen. Deze schade wordt door ZND c.s. begroot op € 16.201.816. Ook heeft ZND c.s. ten behoeve van Falcon hoge interne en externe kosten moeten maken, onder andere voor de arbitrageprocedure en de deskundigen. Deze schade wordt door ZND c.s. begroot op € 617.919. Voor zover de bedragen die ZND c.s. als gevolg van de beroepsfouten aan LXA c.s. heeft betaald niet als schade kunnen worden aangemerkt, ontbindt ZND c.s. de overeenkomst met LXA c.s. partieel tot het bedrag van die bedragen, met vordering tot terugbetaling van die bedragen als ongedaanmakingsverbintenis.
.Bovendien mist ZND c.s., meer in het bijzonder ZND Draad, synergievoordeel omdat zij niet meer gezamenlijk met TAB ruw staal kan inkopen. Deze schade wordt door ZND c.s. begroot op € 16.201.816. Ook heeft ZND c.s. ten behoeve van Falcon hoge interne en externe kosten moeten maken, onder andere voor de arbitrageprocedure en de deskundigen. Deze schade wordt door ZND c.s. begroot op € 617.919. Voor zover de bedragen die ZND c.s. als gevolg van de beroepsfouten aan LXA c.s. heeft betaald niet als schade kunnen worden aangemerkt, ontbindt ZND c.s. de overeenkomst met LXA c.s. partieel tot het bedrag van die bedragen, met vordering tot terugbetaling van die bedragen als ongedaanmakingsverbintenis.
4.3.
LXA c.s. voert verweer. LXA c.s. betwist dat er een opdrachtrelatie bestond met andere partijen dan Klinker c.s., ZND Holding en Falcon, en dat de overeenkomst van opdracht ook met [gedaagde 2] is gesloten. LXA c.s. betwist ook dat [gedaagde 2] een beroepsfout heeft gemaakt. Als al sprake is van een fout, betwist LXA c.s. dat er causaal verband bestaat tussen de fout en de gestelde schade. LXA c.s. betwist verder dat alle eisers schade hebben geleden, omdat alleen Falcon aandeelhouder was in TAB, en LXA c.s. betwist de hoogte van de schade. LXA c.s. doet als verweer een beroep op de aansprakelijkheidsbeperkingen, de klachttermijn en de vervaltermijn in haar algemene voorwaarden. Daarnaast voert LXA c.s. als verweer dat sprake is van eigen schuld en zij doet een beroep op matiging van de schade.
5.De beoordeling in de hoofdzaak
5.1.
ZND c.s. heeft in de procedure meerdere beroepsfouten benoemd, die de rechtbank als volgt samenvat. [gedaagde 2] heeft volgens ZND c.s. geadviseerd om de brief van 15 januari 2018 te versturen, waarna die brief tegen de zin van ZND c.s. de aanbiedingsplicht heeft getriggerd. Daarnaast heeft hij geadviseerd over Frans recht, zonder daarbij de vereiste voorbehouden te maken. Verder heeft [gedaagde 2] bij zijn advisering op meerdere momenten onvoldoende voorbehoud gemaakt en onvoldoende gewezen op de risico’s. Tot slot is [gedaagde 2] volgens ZND c.s. ten onrechte blijven volhouden dat de aanbiedingsplicht niet was getriggerd door de brief van 15 januari 2018 en dat de arbitrageprocedure voor [naam 2] kansloos was.
De aansprakelijkheid van een advocaat jegens zijn cliënten
5.2.
Een advocaat moet als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn [1] .
Heeft [gedaagde 2] geadviseerd over Frans recht?
5.3.
De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat [gedaagde 2] zelfstandig heeft geadviseerd over Frans recht. Hij heeft er terecht op gewezen dat hij vanaf het begin af aan Frans recht heeft ‘ingekocht’ door de advocaten van het Franse kantoor van Osborne Clarke in te schakelen. Hij heeft de adviezen van Osborne Clarke niet één op één doorgestuurd aan ZND c.s. Dat betekent echter niet dat hij op eigen houtje Frans recht heeft toegepast. Hij heeft ZND c.s. tactisch geadviseerd aan de hand van de juridische adviezen van Osborne Clarke. Uit de door ZND c.s. overgelegde correspondentie kan niet worden afgeleid dat hij daarbij een eigen interpretatie van het Franse recht heeft gegeven. Op dit punt is dus geen sprake van een beroepsfout.
[gedaagde 2] advisering over de brief van 15 januari 2018
5.4.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 2] met betrekking tot de brief van 15 januari 2018 niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Hij was zich er immers van bewust dat die brief de aanbiedingsplicht zou triggeren omdat daarin stond dat de aandelen niet aan ZND Holding (een
affiliated company), maar aan Screen Acquisition (geen
affiliated company) zouden worden overgedragen. Dat heeft hij weliswaar ook zo vermeld in zijn e-mail van 13 januari 2018 (zie 3.21), maar desondanks heeft hij geadviseerd om de aandelen rechtstreeks aan Screen Acquisition over te dragen. LXA c.s. heeft aangevoerd dat [gedaagde 2] mocht uitgaan van de juistheid van de informatie van [naam 1] , namelijk dat [naam 2] zijn toestemming voor de overdracht zou geven. [gedaagde 2] heeft in dat verband tijdens de mondelinge behandeling gewezen op een telefoongesprek dat hij op 9 januari 2018 met [naam 1] heeft gevoerd. Uit het dossier blijkt echter dat ook na dit telefoongesprek nog niet zeker was dat [naam 2] zou instemmen. [gedaagde 2] schrijft immers in zijn e-mail van 10 januari 2018 (zie 3.20) aan Osborne Clarke:
“Mr [naam 2] seems willing to approve in the meeting convened by the attached. But we are not sure”.Onder deze omstandigheden had [gedaagde 2] ZND c.s. moeten adviseren de toestemming van [naam 2] eerst op schrift te verkrijgen, voordat de brief van 15 januari 2018 verstuurd zou worden. Door dat niet te doen, en ook niet te adviseren over het risico indien en dat [naam 2] toch géén toestemming zou geven, heeft hij niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht.
affiliated company), maar aan Screen Acquisition (geen
affiliated company) zouden worden overgedragen. Dat heeft hij weliswaar ook zo vermeld in zijn e-mail van 13 januari 2018 (zie 3.21), maar desondanks heeft hij geadviseerd om de aandelen rechtstreeks aan Screen Acquisition over te dragen. LXA c.s. heeft aangevoerd dat [gedaagde 2] mocht uitgaan van de juistheid van de informatie van [naam 1] , namelijk dat [naam 2] zijn toestemming voor de overdracht zou geven. [gedaagde 2] heeft in dat verband tijdens de mondelinge behandeling gewezen op een telefoongesprek dat hij op 9 januari 2018 met [naam 1] heeft gevoerd. Uit het dossier blijkt echter dat ook na dit telefoongesprek nog niet zeker was dat [naam 2] zou instemmen. [gedaagde 2] schrijft immers in zijn e-mail van 10 januari 2018 (zie 3.20) aan Osborne Clarke:
“Mr [naam 2] seems willing to approve in the meeting convened by the attached. But we are not sure”.Onder deze omstandigheden had [gedaagde 2] ZND c.s. moeten adviseren de toestemming van [naam 2] eerst op schrift te verkrijgen, voordat de brief van 15 januari 2018 verstuurd zou worden. Door dat niet te doen, en ook niet te adviseren over het risico indien en dat [naam 2] toch géén toestemming zou geven, heeft hij niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht.
5.5.
LXA c.s. heeft verder aangevoerd dat ook [naam 1] zich bewust was van het feit dat de brief van 15 januari 2018 de aanbiedingsplicht zou triggeren, en dat de tekst van de brief in (telefonische) samenspraak met [naam 1] tot stand is gekomen. Dat doet aan het voorgaande echter niet af. ZND c.s. had [gedaagde 2] immers ingeschakeld om hem te adviseren over de wijze van overdracht van de aandelen, wetende dat er een aanbiedingsplicht zou kunnen gelden. Indien de rechtstreekse overdracht aan Screen Acquisition in samenspraak met [naam 1] , of zelfs op diens verzoek was, had [gedaagde 2] die wens van [naam 1] schriftelijk moeten vastleggen. Dat heeft hij niet gedaan en ook dat is in strijd met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. De rechtbank komt dus niet toe aan het bewijsaanbod van LXA c.s. met betrekking tot de gesprekken die [gedaagde 2] met [naam 1] heeft gevoerd.
5.6.
Ook na de bestuursvergadering van 29 januari 2018 heeft [gedaagde 2] herhaald dat de aanbiedingsplicht niet zou zijn getriggerd. Hij heeft in dat verband in zijn e-mail van 30 januari 2018 geschreven dat het voornemen omdat om de aandelen aan Screen Acquisition over te dragen is gedaan onder voorbehoud van goedkeuring van [naam 2] . Een dergelijk voorbehoud blijkt echter niet uit de brief van 15 januari 2018. Indien een dergelijk voorbehoud in zijn ogen van belang was, had [gedaagde 2] dit moeten opnemen in de door hem geredigeerde brief van 15 januari 2018. Dat heeft hij echter niet gedaan. Hij heeft daarentegen in zijn e-mail van 30 januari 2018 benadrukt dat juist vanwege dat voorbehoud, de aanbiedingsplicht niet was getriggerd. Ook aldus heeft [gedaagde 2] naar het oordeel van de rechtbank niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.
Verdere advisering in 2018
5.7.
In de loop van 2018 heeft [gedaagde 2] steeds in stellige bewoordingen volgehouden dat de aanbiedingsplicht niet getriggerd was en dat de arbitrageprocedure voor [naam 2] kansloos was. Zo heeft hij na zijn eerdere bericht van 30 januari 2018 op 13 juni 2018 zonder voorbehoud geschreven
“dat [ [naam 2] ] een bijzonder zwakke case heeft. Om niet te zeggen: de man is wat ons betreft volkomen kansloos”. Op 11 december 2018 heeft hij geschreven:
“Wat ons en [Osborne Clarke] (en [Clifford Chance] vorig jaar) betreft heeft de man inderdaad geen poot om op te staan”. Alleen op 30 juli 2018 heeft [gedaagde 2] geschreven:
“een rechtszaak is tijdrovend, duur en nooit 100% zeker gewonnen”. In diezelfde mail heeft hij echter ook benadrukt dat [naam 1]
“een erg sterke case”heeft. Aldus heeft [gedaagde 2] onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s van een eventuele arbitrageprocedure. Dat is in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.
“dat [ [naam 2] ] een bijzonder zwakke case heeft. Om niet te zeggen: de man is wat ons betreft volkomen kansloos”. Op 11 december 2018 heeft hij geschreven:
“Wat ons en [Osborne Clarke] (en [Clifford Chance] vorig jaar) betreft heeft de man inderdaad geen poot om op te staan”. Alleen op 30 juli 2018 heeft [gedaagde 2] geschreven:
“een rechtszaak is tijdrovend, duur en nooit 100% zeker gewonnen”. In diezelfde mail heeft hij echter ook benadrukt dat [naam 1]
“een erg sterke case”heeft. Aldus heeft [gedaagde 2] onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s van een eventuele arbitrageprocedure. Dat is in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.
5.8.
In hoeverre ook de advisering over het al dan niet uitoefenen van de optie uit de CPOA een beroepsfout oplevert, laat de rechtbank in het midden. Met het uitoefenen van die optie zijn de aandelen in ZND Holding, inclusief het daaronder hangende TAB-belang aan Screen Acquisition verkocht. Uit de eigen stellingen van ZND c.s. volgt echter dat de aanbiedingsplicht door de verzending van de brief van 15 januari 2018 al een
fait accompliwas. Volgens ZND c.s. ontstond op die datum een onomkeerbaar recht van [naam 2] om de aandelen van Falcon te kopen. Ook de arbiters hebben geoordeeld dat [naam 2] op 5 februari 2018 rechtsgeldig zijn
right of first refusalheeft uitgeoefend. In dat licht valt niet in te zien in hoeverre de advisering over het uitoefenen van de optie in oktober 2018, van belang is voor het ontstaan van de gestelde schade.
fait accompliwas. Volgens ZND c.s. ontstond op die datum een onomkeerbaar recht van [naam 2] om de aandelen van Falcon te kopen. Ook de arbiters hebben geoordeeld dat [naam 2] op 5 februari 2018 rechtsgeldig zijn
right of first refusalheeft uitgeoefend. In dat licht valt niet in te zien in hoeverre de advisering over het uitoefenen van de optie in oktober 2018, van belang is voor het ontstaan van de gestelde schade.
Tussenconclusie: beroepsfouten [gedaagde 2] , [gedaagde 2] niet aansprakelijk, LXA wel, maar jegens welke partijen?
5.9.
De conclusie van het bovenstaande is dat [gedaagde 2] met betrekking tot de brief van 15 januari 2018, de advisering direct na de bestuursvergadering van 29 januari 2018 en de inschatting van de kansen van een arbitrageprocedure een beroepsfout heeft gemaakt. Daarmee is LXA tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. De rechtbank ziet geen reden om ook aansprakelijkheid van [gedaagde 2] aan te nemen, omdat uit de opdrachtbevestiging blijkt dat de opdracht is verstrekt
aan LXAen dat deze
namens LXAdoor [gedaagde 2] is ondertekend. Dat ook met [gedaagde 2] zelf een overeenkomst van opdracht zou zijn gesloten, is niet gebleken.
aan LXAen dat deze
namens LXAdoor [gedaagde 2] is ondertekend. Dat ook met [gedaagde 2] zelf een overeenkomst van opdracht zou zijn gesloten, is niet gebleken.
5.10.
Partijen zijn het erover eens dat Falcon en ZND Holding na de
closingin december 2017 opdrachtgevers van LXA zijn geworden, zodat de beroepsfouten in relatie tot hen een tekortkoming opleveren.
closingin december 2017 opdrachtgevers van LXA zijn geworden, zodat de beroepsfouten in relatie tot hen een tekortkoming opleveren.
5.11.
Volgens ZND c.s. is ook Screen Acquisition na de
closingopdrachtgever van LXA geworden. LXA c.s. heeft betwist dat een zelfstandige opdrachtrelatie met Screen Acquisition is ontstaan, maar ook gesteld dat Screen Acquisition zich als mede-opdrachtgever heeft aangesloten bij Klinker c.s. Aldus heeft LXA c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat ook Screen Acquisition opdrachtgever van LXA is geworden. Dat betekent dat de beroepsfouten ook jegens Screen Acquisition een tekortkoming opleveren.
closingopdrachtgever van LXA geworden. LXA c.s. heeft betwist dat een zelfstandige opdrachtrelatie met Screen Acquisition is ontstaan, maar ook gesteld dat Screen Acquisition zich als mede-opdrachtgever heeft aangesloten bij Klinker c.s. Aldus heeft LXA c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat ook Screen Acquisition opdrachtgever van LXA is geworden. Dat betekent dat de beroepsfouten ook jegens Screen Acquisition een tekortkoming opleveren.
5.12.
Klinker c.s. waren weliswaar vanaf het begin de opdrachtgevers van LXA, maar deze opdrachtrelatie is volgens ZND c.s. op 5 januari 2018 beëindigd. Met betrekking tot ZND Draad, Gilde en de STAK heeft ZND c.s. erkend dat zij geen partij waren bij de overeenkomst van opdracht. Jegens deze eiseressen kunnen de beroepsfouten in 2018 dus geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht opleveren.
5.13.
Ook leveren de beroepsfouten geen onrechtmatige daad jegens deze eiseressen op. Voor zover deze vier eiseressen al schade hebben geleden, kan deze schade alleen worden gezien als afgeleide schade die zij leiden in hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder van een van de overige eiseressen. In dat geval hebben zij slechts recht op vergoeding van door hen in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting [2] . ZND c.s. hebben echter niet gesteld dat jegens deze vier eiseressen sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting.
5.14.
Uit het voorgaande volgt dat alleen Falcon, ZND Holding en Screen Acquisition vergoeding kunnen vorderen van de schade die zij hebben geleden als gevolg van de beroepsfouten. De vorderingen van de andere eiseressen worden dus afgewezen.
Welke schade?
5.15.
De onder I. gevorderde schade (waarde aandelen en dividend) is schade die alleen door Falcon kan zijn geleden. Zij was immers de aandeelhouder van TAB, zij alleen kon aanspraak maken op het dividend. Ten aanzien van de onder III. gevorderde schade (interne en externe kosten) heeft ZND c.s. toegelicht dat al deze kosten ten behoeve van Falcon zijn gemaakt. De door LXA gefactureerde werkzaamheden kunnen echter niet worden aangemerkt als schade als gevolg van de beroepsfouten. De grondslag voor betaling van deze facturen was immers niet de tekortkoming, maar de overeenkomst zelf. De gevorderde kosten worden hierna onder 5.25 besproken.
5.16.
Uit de stellingen van ZND c.s. blijkt verder dat de onder II. gevorderde schade (gemist synergievoordeel) alleen door ZND Draad kan zijn geleden, omdat ZND Draad en TAB gezamenlijk inkochten. Hiervóór is echter al geoordeeld dat ZND Draad geen aanspraak kan maken op vergoeding van haar schade. De vordering onder II. wordt dus afgewezen.
5.17.
Ten aanzien van ZND Holding en Screen Acquisition geldt dat zij weliswaar mede-opdrachtgever van LXA waren, maar dat niet is gebleken dat zij eigen schade hebben geleden als gevolg van de beroepsfouten. Hun schade bestaat immers slechts uit de waardevermindering van de aandelen die zij (indirect) houden, daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor onder 5.13 is overwogen. Niet is gebleken dat jegens hen sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting.
5.18.
Uit het voorgaande volgt dat alleen door Falcon de schade kan worden gevorderd die zij als gevolg van de beroepsfouten heeft geleden, welke schade alleen kan bestaan uit de onder I. en III. gevorderde bedragen, met uitzondering van de door LXA gefactureerde bedragen. De vorderingen tot schadevergoeding van ZND Holding en Screen Acquisition worden dus afgewezen.
Causaal verband
5.19.
ZND legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Indien [gedaagde 2] de beroepsfouten niet zou hebben gemaakt, zou Falcon nog steeds over haar 50% aandelen in TAB beschikken. Door de beroepsfouten is zij deze aandelen echter kwijtgeraakt, tegen een te lage prijs, en heeft zij kosten moeten maken.
5.20.
LXA c.s. heeft betwist dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfouten en de schade. Meer specifiek heeft zij als verweer gevoerd dat het causaal verband, voor zover dat al bestond, is doorbroken. In dat verband heeft zij gewezen op de onderhandelingen die [naam 1] en [naam 2] in het voorjaar van 2018 hebben gevoerd, en die ook in januari 2019 nog aan de orde zijn geweest.
5.21.
Dit verweer slaagt met betrekking tot de beroepsfouten in januari 2018. De beroepsfout met betrekking tot de brief van 15 januari 2018 heeft ertoe geleid dat de aanbiedingsplicht is getriggerd. Daarna heeft [gedaagde 2] in zijn advisering direct na de bestuursvergadering van 29 januari 2018 een tweede beroepsfout gemaakt. Deze fouten hebben er echter niet direct toe geleid dat Falcon haar belang in TAB kwijtraakte. [naam 1] heeft als bestuurder van Falcon en Screen Acquisition in het voorjaar van 2018 immers met [naam 2] onderhandeld, waarin uitdrukkelijk de mogelijkheid dat Falcon de aandelen van [naam 2] zou overnemen aan de orde is gekomen. Deze onderhandelingen waren ook in lijn met de intentie van Klinker c.s. en Screen Acquisition in de SPA en de AA om binnen een jaar na
closingde aandelen van [naam 2] over te nemen. [naam 2] is in die onderhandelingen akkoord gegaan met een verkoopprijs van ongeveer € 2,5 miljoen voor zijn helft van de aandelen. Dat bedrag is veel lager dan het bedrag van € 4,3 miljoen dat Klinker c.s. en Screen Acquisition al waren overeengekomen voor het 50%-belang van Falcon. [naam 1] heeft echter op 2 juli 2018 aan [naam 2] laten weten dat hij in overleg met Gilde heeft besloten dat ze (de rechtbank begrijpt: Screen Acquisition) de aandelen in TAB in 2018 niet wil overnemen. Pas geruime tijd daarna heeft [naam 2] aangekondigd de arbitrageprocedure te zullen starten. Deze arbitrageprocedure, en de uitkomst daarvan, is dus met name het gevolg geweest van de beslissing van Screen Acquisition om de aandelen van [naam 2] niet (meer) te willen kopen. Deze omstandigheid komt in de verhouding tussen Falcon en LXA geheel voor rekening van Falcon. Voor zover er al causaal verband aanwezig is tussen de beroepsfouten in januari 2018 en de schade, is dit causaal verband dus doorbroken door een omstandigheid die aan Falcon moet worden toegerekend.
closingde aandelen van [naam 2] over te nemen. [naam 2] is in die onderhandelingen akkoord gegaan met een verkoopprijs van ongeveer € 2,5 miljoen voor zijn helft van de aandelen. Dat bedrag is veel lager dan het bedrag van € 4,3 miljoen dat Klinker c.s. en Screen Acquisition al waren overeengekomen voor het 50%-belang van Falcon. [naam 1] heeft echter op 2 juli 2018 aan [naam 2] laten weten dat hij in overleg met Gilde heeft besloten dat ze (de rechtbank begrijpt: Screen Acquisition) de aandelen in TAB in 2018 niet wil overnemen. Pas geruime tijd daarna heeft [naam 2] aangekondigd de arbitrageprocedure te zullen starten. Deze arbitrageprocedure, en de uitkomst daarvan, is dus met name het gevolg geweest van de beslissing van Screen Acquisition om de aandelen van [naam 2] niet (meer) te willen kopen. Deze omstandigheid komt in de verhouding tussen Falcon en LXA geheel voor rekening van Falcon. Voor zover er al causaal verband aanwezig is tussen de beroepsfouten in januari 2018 en de schade, is dit causaal verband dus doorbroken door een omstandigheid die aan Falcon moet worden toegerekend.
5.22.
Daaraan doet niet af dat [gedaagde 2] ook op 13 juni 2018 en op 11 december 2018 nog een beroepsfout heeft gemaakt door onvoldoende te waarschuwen voor de risico’s van een eventuele arbitrageprocedure. ZND c.s. heeft namelijk onvoldoende gesteld dat zij bij een andere advisering door [gedaagde 2] haar 50%-belang in TAB zou hebben behouden. Uit de emails van [naam 2] blijkt immers dat voor hem behoud van de status quo, oftewel de 50/50-verhouding, geen optie was. Uit de door LXA c.s. aangehaalde correspondentie in de zomer van 2018, en ook nog in januari 2019, leidt de rechtbank af dat er in feite drie opties voorlagen: 1) verkoop van [naam 2] aandelen aan Falcon/Screen Acquisition, 2) verkoop van Falcons aandelen aan [naam 2] , of 3) gezamenlijke verkoop van alle aandelen aan een derde. Uit de e-mail van [naam 1] van 8 juni 2018 blijkt verder dat Screen Acquisition [naam 2] aandelen niet wilde kopen. Ook uit de toelichting van ZND c.s. op de mondelinge behandeling blijkt dat Screen Acquisition vanwege de onbetrouwbare opstelling van [naam 2] in januari 2018 absoluut niet in de situatie wilde belanden waarin Falcon als enig aandeelhouder afhankelijk was van [naam 2] als bestuurder van TAB. Ook als [gedaagde 2] anders had geadviseerd, zou optie 1) dus niet aan de orde zijn geweest. In geval van optie 2) en 3) zou Falcon haar aandelen in TAB ook zijn kwijtgeraakt. ZND c.s. heeft niet gesteld dat zij in dat geval een betere prijs voor de aandelen zou hebben ontvangen dan de € 2,78 miljoen die ze daadwerkelijk heeft ontvangen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ZND c.s. onvoldoende heeft gesteld om causaal verband aan te nemen tussen de beroepsfouten in juni 2018 en december 2018 en het verlies van Falcons aandelen in TAB. Er is dus geen causaal verband tussen deze beroepsfouten en de onder I. gevorderde schade
5.23.
Ook met betrekking tot de onder III. gevorderde schade (de diverse kosten in verband met de arbitrageprocedure) heeft ZND c.s. onvoldoende gesteld dat sprake is van causaal verband met de beroepsfouten in juni en december 2018. ZND c.s. heeft immers niet gesteld dat bij een andere advisering door [gedaagde 2] de arbitrageprocedure niet zou zijn gevoerd.
Tussenconclusie met betrekking tot de vorderingen tot schadevergoeding
5.24.
Uit het voorgaande volgt dat om verschillende redenen alle vorderingen tot schadevergoeding worden afgewezen.
Ontbinding van de overeenkomst van opdracht
5.25.
ZND c.s. heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ZND c.s. de overeenkomst van opdracht partieel heeft ontbonden omdat LXA is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst. De ontbinding ziet niet op de hele overeenkomst, maar slechts op de onjuiste advisering en de werkzaamheden die daar het gevolg van zijn. Volgens ZND c.s. zien de facturen tot een bedrag van € 32.574,12 op de beroepsfouten zelf en tot een bedrag van € 19.740,64 op de werkzaamheden die daarvan het gevolg zijn geweest. Deze bedragen zijn door ZND c.s. ten behoeve van Falcon betaald en moeten volgens ZND c.s. als ongedaanmakingsverbintenis worden terugbetaald.
5.26.
De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat de beroepsfouten een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht opleveren. LXA c.s. heeft geen verweer gevoerd tegen de ontbinding en tegen de gevorderde bedragen. De verweren van LXA die voortvloeien uit de algemene voorwaarden, zien allemaal op schadevorderingen en zijn dus niet van belang in het kader van de ontbinding. Hetzelfde geldt voor het eigen schuld- en het matigingsverweer. De gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen, met tekstuele aanpassing. Omdat niet in geschil is dat de facturen ten behoeve van Falcon zijn voldaan, wordt LXA veroordeeld de uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis verschuldigde bedragen aan Falcon te voldoen, in totaal € 52.314,76. De wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd.
5.27.
LXA is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en zij wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Het salaris advocaat wordt begroot aan de hand van het toegewezen bedrag. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Falcon als volgt vastgesteld:
- kosten van de dagvaarding
€
98,52
- griffierecht
€
4.200,00
- salaris advocaat
€
2.366,00
(2 punten × € 1.183,00)
Totaal
€
6.664,52
5.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De wettelijke rente over de proces- en nakosten wordt toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat de overeenkomst van opdracht met LXA rechtsgeldig is ontbonden met betrekking tot de werkzaamheden waarbij [gedaagde 2] in 2018 een beroepsfout heeft gemaakt en de werkzaamheden die daarvan het gevolg zijn geweest,
6.2.
veroordeelt LXA om aan Falcon te betalen een bedrag van € 52.314,76, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, vanaf twee dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt LXA in de proceskosten, aan de zijde van Falcon tot dit vonnis vastgesteld op € 6.664,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
6.4.
veroordeelt LXA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 163,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als LXA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
6.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.2 tot en met 6.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, mr. H.J. Schaberg en mr. R. Le Grand en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2023.