Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/711373 / HA ZA 21-1087
Vonnis van 9 november 2022
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. B. Parmentier te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 december 2021, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 22 juni 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 28 september 2022 en de daarin vermelde stukken alsook de spreekaantekeningen van mr. Parmentier,
- de brief van mr. Parmentier van 11 oktober 2022 met opmerkingen bij het proces-verbaal,
- het e-mailbericht van mr. Westerbaan van 14 oktober 2022 met opmerkingen bij het proces-verbaal,
- het e-mailbericht van mr. Parmentier van 14 oktober 2022,
- het e-mailbericht van mr. Westerbaan van 18 oktober 2022, en,
- het e-mailbericht van mr. Parmentier van 18 oktober 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
[gedaagde] is een aannemer. [eiseres] raakte in maart 2020 in contact met [gedaagde] omdat zij de wens had haar huis aan de [adres] in [woonplaats 1] te verduurzamen en uit te bouwen (hierna: het ‘bouwproject’).
2.2.
Op 23 maart 2020 heeft [eiseres] aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
De bedoeling is om hoge isolatiewaarden te behalen (…). Zie hieronder:
Dakisolatie
minimale Rc-waarde 6,5 [m²K/W]
Gevelisolatie
minimale Rc-waarde 5,0 [m²K/W]
(…)”
2.3.
Op 25 juni 2020 heeft [gedaagde] de realisatie van het bouwproject geoffreerd met een aanneemsom van € 68.885,30 (incl. btw). In de offerte staat onder meer:
“(…)
Start bouwwerkzaamheden:
- (…)
- De HSB wanden worden [geïsoleerd] met Unilin Pir [isolatie] platen 140mm dik om zo de opgegeven Rc-Waarde te behalen.
(…)”
2.4.
Ook op 25 juni 2020 heeft [gedaagde] aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Zie dit als een offerte waar we nog in kunnen snijden en toevoegen.
(…)
Betalingsvoorwaarden: 30% aanvang werkzaamheden
30% na voltooiing van helft werkzaamheden.
30% bij start afwerking binnenwanden, plafonds etc.
10% bij oplevering.
(…)
Rc-wanden 4,5
Rc-dak 6,0
Dit zijn de waarden van alleen het isolatie materiaal. In combinatie met het achterhout, dakbeschot spouw etc liggen de daadwerkelijke Rc-waarden hoger
(…)”
2.5.
Diezelfde dag heeft [eiseres] aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Helemaal goed allemaal. Ik ben in principe akkoord (…). Ik ga ervan uit dat alles in Augustus wel rond is, de constructeur is de komende 1 a 2 weken bezig met nieuwe berekeningen en tekeningen en stuurt dit gelijk door naar de [bouwinspecteur].
(…)”
2.6.
[gedaagde] heeft op 8 september 2020 additionele werkzaamheden voor het bouwproject geoffreerd met een aanneemsom van € 11.025,35 (incl. btw). In de offerte staat onder meer:
“(…)
Offerte betreft: Het na isoleren van de bestaande 140mm Isover glaswol isolatie.
(…)
De gevels komen na de na-isolatie met Recticel Rd 4,05 op een Rc 8,6.
(…)”
2.7.
Op 15 september 2020 heeft [gedaagde] additionele werkzaamheden voor het bouwproject met betrekking tot de kozijnen geoffreerd met een aanneemsom van € 10.976,30 (incl. btw).
2.8.
Op 3 november 2020 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een factuur toegestuurd met een bedrag van € 4.479,90 (incl. btw). In deze factuur met datum 3 oktober 2020 en factuurnummer [fact.nr. 1] staat een betaaltermijn van veertien dagen.
2.9.
Op 7 november 2020 heeft GE Vastgoed de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden geïnspecteerd. Op 10 november 2020 heeft GE Vastgoed in een rapport onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Conclusie:
(…)
De tot aan heden uitgevoerde werkzaamheden zijn niet op de juiste wijze en conform de opdracht uitgevoerd, en zijn de isolatie materialen niet conform de opdracht geleverd/aangebracht.
De geleverde/geplaatste kozijnen zijn niet conform als bestaand, en zijn totaal verkeerd ingemeten(uitbreiding).
De nieuw geplaatste deurkozijn op de begane grond zijn allen beschadigd en slecht geplaatst.
(…)”
2.10.
[gedaagde] heeft op 9 november 2020 aan [eiseres] een factuur met factuurnummer [fact.nr. 2] toegestuurd met een bedrag van € 2.376,20 (incl. btw) en een betaaltermijn van veertien dagen.
2.11.
[eiseres] heeft op 13 november 2020 aan [gedaagde] onder verwijzing naar de bevindingen van GE Vastgoed geschreven dat [gedaagde] herstelwerkzaamheden dient uit te voeren. [eiseres] heeft daarbij verder onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Totdat een en ander correct is hersteld of vervangen en de afgesproken werkzaamheden in totaliteit zijn uitgevoerd, zullen wij de nu nog openstaande facturen nog niet gaan voldoen”
(…)”
2.12.
GE Vastgoed is op 21 november 2020 opnieuw ter plaatse geweest om de stand van zaken van het bouwproject te beoordelen.
2.13.
Op 3 december 2020 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een eindfactuur met factuurnummer [fact.nr. 3] toegestuurd met een totaalbedrag van € 16.482,61 (incl. btw) voor meer- en minderwerk en een betaaltermijn van veertien dagen.
2.14.
Op 18 december 2020 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] (hierna: ‘VvAA’) aan [gedaagde] geschreven dat er gebreken geconstateerd worden in het door [gedaagde] uitgevoerde werk. In de brief staat verder dat [gedaagde] binnen veertien dagen schriftelijk dient te bevestigen dat hij binnen zestig dagen de gebreken zal herstellen.
2.15.
Op 5 januari 2021 heeft Huizendokter een onderzoek naar de luchtdichtheid en isolatiekwaliteit van de woning van [eiseres] uitgevoerd.
2.16.
Op 11 februari 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] aan VvAA verzocht om [gedaagde] toegang tot de woning te verschaffen om de opleverpunten te kunnen afronden. Op 15 februari 2021 heeft VvAA aan de advocaat van [gedaagde] geschreven dat [gedaagde] welkom is om de gebreken te herstellen en dat het vanwege de aard en omvang van de gebreken gewenst is dat [gedaagde] een plan van aanpak opstelt.
2.17.
NormPlan heeft op 11 januari 2021 een notitie geschreven met de bevindingen van een onderzoek naar de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden, waarbij Normplan een aantal bouwfouten heeft geconstateerd. NormPlan heeft de kosten van herstelwerkzaamheden in totaal begroot op € 75.791,00 (incl. btw), waarbij € 4.640,00 (excl. btw) bestaat uit kosten voor de nog uit te voeren werkzaamheden. De geconstateerde bouwfouten betreffen:
“(…)
KOZIJNEN
(…) PUNT 1: verkeerde kozijnen en glas, verkeerd ingemeten dan wel verkeerd geproduceerd en afgewerkt, zowel de voorgevel als de zijgevel. Geen goede opbouw van de pui op de vloer, tegen de nieuwe gevels en tegen het nieuwe dak, de nieuwe dakrand.
(…)
ISOLATIE DAK EN WANDEN AANBOUW (NIEUWBOUW)
(…) PUNT 2: verkeerde behandeling externe gevelbedekking / extern en intern verkeerde afwerking / ontbreken van voldoende isolatie. Ontbreken van de juiste dampremmer.
(…)
(…) NAISOLEREN BESTAANDE SCHIL WONING, RAMEN EN DEUREN
(…)
PUNT 3: Geen goede opbouw van de bestaande verbeterde geïsoleerde gevels.
(…)”
2.18.
Op 3 maart 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] aan VvAA geschreven dat hij het oneens is met de bevindingen van NormPlan en dat [gedaagde] “
de opleverpunten zo snel mogelijk wil en zal oplossen” waarbij het aanbod van extra werkzaamheden vervalt. Daarbij verwijst de advocaat van [gedaagde] wat betreft de opleverpunten naar de bevindingen van GE Vastgoed van 7 november 2020.
de opleverpunten zo snel mogelijk wil en zal oplossen” waarbij het aanbod van extra werkzaamheden vervalt. Daarbij verwijst de advocaat van [gedaagde] wat betreft de opleverpunten naar de bevindingen van GE Vastgoed van 7 november 2020.
2.19.
Growin B.V. (hierna: Growin) heeft op 12 maart 2021 op verzoek van [gedaagde] ter plaatse onderzoek verricht naar de stand van zaken van het bouwproject en heeft op 8 april 2021 een rapport opgesteld met bevindingen. Growin heeft in het rapport onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Geschiedenis
(…)
Er heeft, naar wij hebben vernomen, al een oplevering plaatsgevonden, uitgevoerd door de heer [naam] [GE Vastgoed, Rb], die is ingeschakeld door de opdrachtgevers van de aannemer. De genoemde (oplever)punten, zijn dan ook onze leidraad bij het maken van deze rapportage.
(…)
Conclusie
In de opgestelde opleverlijst staan punten die hier eigenlijk niet in horen te staan. Wij vragen ons dan ook af, of deze lijst in een latere fase is bijgewerkt, aangezien wij ons niet kunnen voorstelen dat een bouwkundige dit op deze wijze zou rapporteren.
(…)”
2.20.
Op 30 april 2021 heeft VvAA namens [eiseres] aan [gedaagde] geschreven dat de aanneemovereenkomst partieel wordt ontbonden voor wat betreft de nog niet deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden.
2.21.
Op 8 september 2021 is een rapport verschenen van Von Reth Expertise (hierna: ‘Von Reth’) in navolging op de bevindingen in de notitie van NormPlan. Von Reth heeft de kosten van de herstelwerkzaamheden begroot op € 103.385,00. In het rapport staat onder meer:
“(…)
Gelet op deze rapportage behelst onze opdracht tot het vaststellen van de schade en niet tot het doen van onderzoek naar alle gemaakte (bouw) fouten.
(…)”
2.22.
GE Vastgoed heeft op 1 mei 2022 een verklaring geschreven over de drie bezoeken die deze bouwkundige heeft gebracht aan de woning van [eiseres] . In de verklaring staat onder meer:
“(…) geen van mijn bezoeken aan de [adres] te [woonplaats 1] de status van een oplevering of een opname voor oplevering had, er geen uitputtend onderzoek naar mogelijke gebreken heeft plaatsgevonden, destructief onderzoek niet mogelijk was en er uiteraard ook geen afspraken tot stand zijn gekomen tussen aannemer en mevrouw [eiseres] waar ik getuige van was.
(…)”
2.23.
Op 22 augustus 2022 heeft NormPlan een notitie geschreven over een aanvullend onderzoek naar de stand van zaken van het bouwproject. Hiervoor heeft NormPlan € 3.993,00 (incl. btw) gefactureerd. In deze notitie is onder meer het volgende geschreven:
“(…)
CONCLUSIES AANVULLEND ONDERZOEK
(…)
1. Isolatielagen bestaande bouw / nieuwbouw (is aanbouw)
a. De isolatie die is aangebracht door de aannemer is NIET zoals dat verwacht mag worden van een gevel welke een goede isolatie heeft (…). Er had GEEN spouw mogen ontstaan. De nieuwe isolatielaag had tegen de bestaande laag geplaatst moeten worden.
b. De isolatie van de aanbouw is niet correct. Er is te veel hout en te weinig isolatie geplaatst waardoor de uiteindelijk gevraagde isolatie(waarde), zoals gevraagd niet wordt gehaald. (…)
2. Constructief vermogen en constructieve oplossing
a. Er is niet gewerkt zoals op tekening en in berekeningen aangegeven. (…) De constructie is door de aannemer “opgelost” door gebruik te maken van oneigenlijke materialen die ook niet ter plekke de functie (kunnen) overnemen die er zou moeten zitten om de constructieve veiligheid te borgen. Er is gebruik gemaakt van de houten latten welke een HSB systeem heeft voor het maken van een scheidingswand. (…)
b. (…) De constructie is opgebouwd uit een standaard NIET DRAGEND HSB systeem welke uitsluitend bedoeld is voor het maken van een scheidingswand tussen constructieve elementen zoals kolommen en balken en op een constructieve vloer of fundering. Wat ook niet is verzorgd en wat nog ontbreekt is een goede stabiliteit welke de dwarskrachten op de woning moeten opvangen en afleiden. Een stabiliteitswand zou deze functie kunnen vervullen, maar ontbreekt. Dit is ook in de tekeningen en berekeningen van de constructeur zichtbaar.
De aansluiting van de nieuwbouw op de bestaande bouw is niet conform de tekeningen en berekening. Er is gebouwd volgens het principe van de houtskeletbouw maar er is geen deugdelijke constructieve veiligheid aangebracht om de nieuwbouw volledig veilig aan de bestaande bouw te koppelen. Dit heeft tot gevolg dat bijvoorbeeld bij harde wind die pal op de zijgevel staat de nieuwbouw ten opzichte van de bestaande bouw kan bewegen (…). De kans bestaat dat bij uitzonderlijke harde wind (storm) de geveldelen van elkaar los raken of onherstelbare schade oplopen. Dat is in strijd met de NEN 8700 en de NEN-EN 1990 en verder wat betreft de constructieve veiligheid zoals voorgeschreven in het vigerend bouwbesluit. (…)”
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert na vermeerdering van eis – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 103.385,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2021, althans vanaf 2 december 2021,
II [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2021, althans vanaf 2 december 2021,
III voor recht te verklaren dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst en dat [gedaagde] de schade die [eiseres] daardoor lijdt, dient te vergoeden,
IV [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 9.088,05 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente,
V [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de toepasselijke staffel, te vermeerderen met de wettelijke rente,
VI [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
in reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I voor recht te verklaren dat [gedaagde] in verband met de ontbinding niet meer is gehouden om enige nadere (garantie)werkzaamheden in het kader van de aanneming uit te voeren,
II [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 23.943,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verzuim tot aan de dag van algehele voldoening,
III [eiseres] te veroordelen tot betaling van primair € 9.491,24 en subsidiair € 1.348,47 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2021 tot aan de dag van algehele voldoening, en,
IV [eiseres] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
[eiseres] voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
De procedure
4.1.
Ter zitting heeft [gedaagde] om een nadere schriftelijke ronde verzocht om te reageren op de akte overlegging producties tevens akte vermeerdering van eis die [eiseres] heeft ingediend zoals vermeld in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
4.2.
Artikel 132 lid 3 Rv geeft de rechter de mogelijkheid om het nemen van meer conclusies toe te staan, indien dat noodzakelijk is met het oog op hoor en wederhoor of met het oog op een goede instructie van de zaak. In het onderhavige geval waarbij een mondelinge behandeling is bevolen, geldt het uitgangspunt dat er geen recht bestaat op het nemen van conclusies van re- en dupliek. Artikel 2.13 Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken stelt een termijn van tien dagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling voor het indienen van stukken. Artikel 130 lid 1 Rv bepaalt dat een eiswijziging mogelijk is zolang er nog geen eindvonnis is gewezen.
4.3.
De nader overgelegde akte van [eiseres] ontving de rechtbank op 8 september 2022 en dus tijdig - twintig dagen - voor de mondelinge behandeling op 28 september 2022. Het is denkbaar dat ondanks een tijdige toezending van de nader overgelegde stukken, de aard en omvang van de stukken meebrengen dat een nadere schriftelijke ronde geboden is. Van een dergelijke aard en omvang van de stukken is in deze zaak niet gebleken. Wat betreft de eiswijziging wordt opgemerkt dat deze in het verlengde ligt van de al bij dagvaarding ingenomen stellingen. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling voldoende op de nader overgelegde akte van [eiseres] kunnen reageren. Het verzoek om een nadere schriftelijke ronde zal worden afgewezen.
in conventie
4.4.
[eiseres] vordert schadevergoeding en legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de uitvoering van de aanneemovereenkomst. [eiseres] stelt dat zij door het tekortschieten van [gedaagde] schade lijdt van € 103.385,00 aan kosten om de woning alsnog in de staat te brengen die het zou zijn als [gedaagde] deugdelijk was nagekomen en € 1.200,00 aan misgelopen subsidie. De stellingen van [eiseres] zien op verschillende tekortkomingen die hierna afzonderlijk worden behandeld nadat eerst de omvang van de aanneemovereenkomst wordt vastgesteld. Partijen verschillen namelijk zowel van mening over wat zij precies hebben afgesproken als over de vraag of [gedaagde] de werkzaamheden juist heeft uitgevoerd.
Omvang van de aanneemovereenkomst
4.5.
[eiseres] stelt ten eerste dat [gedaagde] in afwijking van de aanneemovereenkomst ten onrechte isolatiemateriaal heeft aangebracht met een dikte van 120 mm in plaats van 140 mm. [eiseres] verwijst daarbij naar zowel de eerste offerte van 25 juni 2020 als de additionele offerte van 8 september 2020, waarbij een materiaaldikte van 140 mm wordt genoemd (zie onder 2.3 en 2.6). [gedaagde] betwist niet dat partijen ten tijde van het sluiten van de aanneemovereenkomst 140 mm als dikte van het isolatiemateriaal zijn overeengekomen, maar voert het verweer dat naderhand is overeengekomen dat de dikte 120 mm zou zijn. Hij voert hiervoor aan dat hij de tekeningen van de constructeur heeft gevolgd. [eiseres] weerspreekt deze lezing en wijst erop dat zij pas achter de wijziging van de dikte kwam toen het materiaal was geplaatst.
4.6.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat partijen een isolatiemateriaal met een dikte van 140 millimeter zijn overeengekomen. Het standpunt van [gedaagde] dat partijen nadien een nieuwe afspraak hebben gemaakt wordt niet gevolgd, omdat voor het bestaan van een dergelijke afspraak onvoldoende aanknopingspunten zijn. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij niet met [eiseres] heeft besproken dat de materiaaldikte wijzigde en dat hij geen aangepaste offerte aan [eiseres] heeft verstrekt waaruit de aangepaste dikte blijkt. Verder is niet gebleken dat [gedaagde] op een andere manier de wijziging heeft voorgesteld en dat [eiseres] dat vervolgens heeft geaccepteerd. De enkele omstandigheid dat in de tekening van de constructeur een andere dikte is vermeld is daarvoor onvoldoende. De slotsom luidt dat de initiële overeengekomen materiaaldikte van 140 mm uit de aanneemovereenkomst ongewijzigd is gebleven.
4.7.
[eiseres] stelt verder dat onderdeel van de afspraak is dat de isolatiewaarden (ook wel: ‘rc-waarden’) van 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak worden gerealiseerd. Daarbij wijst [eiseres] erop dat partijen al vanaf het beginstadium van de onderhandelingen hebben gesproken over deze rc-waarden. [gedaagde] betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt en voert daarvoor aan dat hij nooit beloftes over de rc-waarden heeft gedaan en dat de rc-waarden pas tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van belang werden. Daarnaast betwist [gedaagde] de hoogte van de te realiseren rc-waarden, omdat 4,5 m²K/W voor de gevel en 6 m²K/W voor het dak zou volstaan.
4.8.
Of en in hoeverre de rc-waarden onderdeel zijn van de aanneemovereenkomst en door [gedaagde] gerealiseerd moesten worden, hangt af van hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de aanneemovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [1] De strekking van de aanneemovereenkomst is een uitbouw- en verduurzamingsproject, waarbij in de precontractuele onderhandelingen al werd gesproken over te realiseren rc-waarden (zie onder 2.2 en verder). De rc-waarden waren van belang in de te nemen keuzes, zoals wat betreft de materiaalsoort en de materiaaldikte. [gedaagde] koppelde immers terug aan [eiseres] in welke rc-waarde de genomen bouwkeuzes resulteerden (zie onder 2.4 en 2.6). Uit het bericht van [gedaagde] op 25 juni 2020 blijkt dat [gedaagde] zich ervan bewust is dat 4,5 m²K/W voor de gevel en 6,0 m²K/W voor het dak te laag is, waarbij hij opmerkt: “
In combinatie met het achterhout, dakbeschot spouw etc liggen de daadwerkelijke Rc-waarden hoger”(zie onder 2.4). Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] redelijkerwijs van [gedaagde] verwachten dat de rc-waarden van 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak zouden worden gerealiseerd. De slotsom luidt dat de realisatie van de rc-waarden 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak wel degelijk onderdeel is geweest van de aanneemovereenkomst.
In combinatie met het achterhout, dakbeschot spouw etc liggen de daadwerkelijke Rc-waarden hoger”(zie onder 2.4). Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] redelijkerwijs van [gedaagde] verwachten dat de rc-waarden van 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak zouden worden gerealiseerd. De slotsom luidt dat de realisatie van de rc-waarden 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak wel degelijk onderdeel is geweest van de aanneemovereenkomst.
Tekortkomingen
4.9.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] op een viertal onderdelen in de nakoming van de aanneemovereenkomst is tekortgeschoten. [gedaagde] betwist dat hij is tekortgeschoten. Daarnaast voert [gedaagde] het verweer dat de inspecties door GE Vastgoed op 7 november 2020 en 21 november 2020 als opleveringsopnames moeten worden aangemerkt die resulteerden in opleverpunten. [eiseres] betwist gemotiveerd dat [gedaagde] heeft opgeleverd.
4.10.
Artikel 7:758 BW bepaalt dat voorafgaand aan een oplevering de aannemer te kennen geeft dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, waarna de opdrachtgever de oplevering uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaardt of weigert. Het standpunt van [gedaagde] is dat [eiseres] GE Vastgoed heeft ingeschakeld om op te leveren en dat [gedaagde] bereid was om mee te werken aan de opleveringsopname. De aanleiding van de eerste inspectie door GE Vastgoed was dat de aangebrachte kozijnen gebrekkig bleken, waarvoor [gedaagde] een oplossing voorstelde die [eiseres] door een bouwkundige derde wilde laten beoordelen. GE Vastgoed heeft verklaard dat zijn inspecties niet als opleveringsopnames moeten worden gezien (zie onder 2.22). [gedaagde] was zich ervan bewust dat er in ieder geval wat betreft de kozijnen nog uit te voeren werkzaamheden resteerden en niet is gebleken dat [gedaagde] vóór 7 november 2020 het werk als gereed voor oplevering heeft aangeboden. Evenmin is gebleken dat [eiseres] een oplevering heeft aanvaard of geweigerd. Het verweer van [gedaagde] faalt. Het bouwproject is niet opgeleverd.
4.11.
[eiseres] stelt ten eerste dat [gedaagde] is tekortgeschoten door het aanbrengen van isolatiemateriaal met een dikte van 120 mm in plaats van 140 mm. Zoals onder 4.5 overwogen had [gedaagde] uit hoofde van de aanneemovereenkomst isolatiemateriaal met een dikte van 140 mm moeten aanbrengen. [gedaagde] heeft geen isolatiemateriaal van 140 mm geplaatst, waardoor [gedaagde] op dit punt dus is tekortgeschoten.
4.12.
Ten tweede stelt [eiseres] dat [gedaagde] is tekortgeschoten door het isolatiemateriaal ondeugdelijk aan te brengen. Dit onderbouwt [eiseres] onder verwijzing naar de notitie van NormPlan van 22 augustus 2022 als volgt. [gedaagde] heeft in het isolatiemateriaal gesneden en het isolatiemateriaal niet luchtdicht geplaatst, waardoor een spouw is ontstaan. Het gevolg is dat [gedaagde] tekortschiet in het behalen van de afgesproken isolatiewaarden, namelijk de rc-waarden van 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak.
4.13.
[gedaagde] betwist dat hij het isolatiemateriaal ondeugdelijk heeft aangebracht en onderbouwt dat als volgt. Het snijden in isolatiemateriaal is onvermijdelijk om het geheel aan te isoleren oppervlakte te kunnen meenemen in het werk. Het isolatiemateriaal is zoveel als mogelijk luchtdicht geplaatst, waarna de resterende luchtruimte is opgevuld met pur. Daarmee zijn de isolatiewerkzaamheden naar behoren uitgevoerd.
4.14.
Niet wordt betwist dat [gedaagde] heeft gesneden in het isolatiemateriaal en dat een spouw kan zijn ontstaan, ongeacht of deze met pur is opgevuld. Of de aanpak van [gedaagde] gezien moet worden als deugdelijke uitvoering van het werk, hangt af van het behaalde resultaat. Uit het onderzoek van NormPlan is gebleken dat de overeengekomen isolatiewaarden van 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak niet zijn behaald (zie onder 4.8 en 2.23). Dat wordt niet weersproken door het onderzoek van Growin, doordat Growin wat betreft de isolatiewaarden toetst aan de normen uit het Bouwbesluit in plaats van de tussen partijen overeengekomen normen. De aanpak van [gedaagde] is dus niet voldoende isolerend geweest om de overeengekomen isolatiewaarden te realiseren. Daarin is [gedaagde] tekortgeschoten.
4.15.
Ten derde stelt [eiseres] dat [gedaagde] is tekortgeschoten door verkeerd ingemeten kozijnen aan te brengen. Niet staat ter discussie dat partijen in eerste instantie uitgingen van Gealan-kozijnen, dat de materiaalsoort van de kozijnen uiteindelijk is aangepast van kunststof naar hout en dat de kozijnen verkeerd zijn ingemeten. Het inmeten van de kozijnen is door een door [gedaagde] ingeschakelde leverancier van kunststof kozijnen onder toezien van [gedaagde] verricht, waarna de afmetingen in een tekening zijn neergelegd. Deze tekening is vervolgens aan een andere, door [eiseres] gevonden leverancier genaamd Hermes Kozijnen verstrekt voor de levering van houten kozijnen. Bij het plaatsen van de kozijnen is gebleken dat de afmetingen in de tekening niet kloppen. [gedaagde] stelt dat het tekortschieten bij het aanbrengen van de kozijnen voor risico komt van [eiseres] , omdat zij tijdens de vakantie van [gedaagde] het eerste contact met Hermes Kozijnen heeft gelegd en de tekening aan Hermes Kozijnen heeft verstrekt.
4.16.
Op grond van artikel 7:751 BW in samenhang gelezen met artikel 6:76 BW is de aannemer in de relatie tot de opdrachtgever aansprakelijk voor de gedragingen van hulppersonen. De omstandigheid dat [eiseres] het eerste contact met Hermes Kozijnen heeft gelegd, betekent nog niet dat Hermes Kozijnen geen hulppersoon van [gedaagde] is geweest, Hermes Kozijnen werd immers ingezet ten behoeve van de op [gedaagde] rustende verplichting uit de aanneemovereenkomst om de kozijnen te realiseren (zie onder 2.7). Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat Hermes Kozijnen na het erkennen van zijn fout aan [gedaagde] het voorstel deed om zijn fout kosteloos te herstellen. Daaruit kan worden afgeleid dat Hermes Kozijnen ernaar handelde dat hij als hulppersoon van [gedaagde] verplicht was om zich jegens [gedaagde] te verantwoorden.
4.17.
Voor zover de argumenten van [gedaagde] moeten worden gezien als een beroep op artikel 7:760 lid 3 BW geldt het volgende. Dit wetsartikel bepaalt onder meer dat een ondeugdelijke uitvoering van het werk als gevolg van een onjuiste tekening die door de opdrachtgever is verstrekt, voor rekening komt van de opdrachtgever. De ratio van deze bepaling is dat de verantwoordelijkheid voor door de opdrachtgever gemaakte ontwerpkeuzes bij de opdrachtgever ligt. De tekening met foutieve afmetingen is echter niet een tekening in de zin van artikel 7:760 lid 3 BW, omdat de tekening van de kozijnen niet op de ontwerpkeuzes van [eiseres] maar op de verdere uitvoering van [gedaagde] ziet. Het is dan ook niet aan een ontwerpkeuze van [eiseres] te wijten dat de kozijnen verkeerd zijn ingemeten en aangebracht. Dat er is tekortgeschoten in het aanbrengen van de kozijnen is het gevolg van de fouten die onder toeziend oog van [gedaagde] bij het inmeten van de kozijnen door de leverancier van kunststof kozijnen zijn gemaakt en door Hermes Kozijnen zijn overgenomen. De slotsom luidt dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst door verkeerd afgemeten kozijnen aan te brengen.
4.18.
[eiseres] stelt tot slot dat [gedaagde] is tekortgeschoten doordat de gerealiseerde houtskeletbouwconstructie niet voldoet aan de veiligheidsvoorschriften en bouwtekeningen. Ook hiervoor verwijst [eiseres] naar de bevindingen van NormPlan (zie onder 2.23). [gedaagde] betwist dat hij is tekortgeschoten en neemt daarbij het standpunt in dat NormPlan in haar onderzoek uitgaat van een ruimere opdracht dan uit de aanneemovereenkomst voortvloeit. Hij wijst verder onder meer erop dat eventuele afwijkingen ruimschoots binnen een redelijke marge liggen. Het constructieve vermogen van de aanbouw, de stijlen en regels volstaan volgens [gedaagde] wel degelijk en een stabiliteitswand is niet overeengekomen terwijl de oude pui stabilisatie geeft.
4.19.
De rechtbank is van oordeel dat ook op dit punt [eiseres] haar standpunt dat [gedaagde] is tekortgeschoten voldoende heeft onderbouwd en dat de betwisting van [gedaagde] in dit licht niet volstaat. Bij een bouwproject als de onderhavige mag verwacht worden dat er constructief bezien conform de tekeningen en berekeningen gebouwd wordt en dat het gebouwde constructief veilig is. Uit het rapport van NormPlan komt naar voren dat het gebouwde daaraan niet voldoet. In hetgeen [gedaagde] naar voren heeft gebracht, is onvoldoende duidelijk geworden waarom deze bevindingen terzijde geschoven moeten worden. [gedaagde] verwijst naar het rapport van Growin, maar in dat rapport heeft Growin slechts de bevindingen uit het rapport van GE Vastgoed beoordeeld (zie onder 2.19). Zowel GE Vastgoed als Growin hebben niet (kenbaar) de geschiktheid en veiligheid van de houtskeletbouwconstructie getoetst. Er kan niet worden vastgesteld dat NormPlan is uitgegaan van een ruimere opdracht dan uit de aanneemovereenkomst voortvloeit door te constateren dat de houtskeletbouwconstructie op de door [gedaagde] aangebrachte wijze ongeschikt en onveilig is. [gedaagde] is hierin tekortgeschoten.
4.20.
Kortom, [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst door (i) niet het overeengekomen isolatiemateriaal met een dikte van 140 mm te plaatsen, (ii) het isolatiemateriaal ondeugdelijk aan te brengen waardoor de rc-waarden van 5 m²K/W voor de gevel en 6,5 m²K/W voor het dak niet zijn behaald, (iii) verkeerd ingemeten kozijnen aan te brengen en (iv) een ondeugdelijke houtskeletbouwconstructie te plaatsen.
Verzuim
4.21.
[gedaagde] betwist dat hij ten aanzien van de tekortkomingen in verzuim is geraakt en neemt daarbij het standpunt in dat er door [eiseres] onvoldoende gelegenheid voor herstel is geboden. Het standpunt van [gedaagde] berust met name op de stelling dat er is opgeleverd tijdens de inspecties door GE Vastgoed, waardoor [gedaagde] niet in verzuim kon raken. [gedaagde] kan hierin niet worden gevolgd, omdat er niet is opgeleverd (zie onder 4.10).
4.22.
[eiseres] heeft op 18 december 2020 [gedaagde] in gebreke gesteld, waarbij aan [gedaagde] de gelegenheid werd geboden om binnen veertien dagen schriftelijk te bevestigen dat hij binnen zestig dagen de gebreken zal herstellen (zie onder 2.14). Door het verstrijken van de termijn van zestig dagen na de ingebrekestelling zonder de herstelwerkzaamheden uit te voeren, is [gedaagde] in verzuim komen te verkeren per 16 februari 2021. Dit betekent dat [eiseres] vanaf dat moment gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden en dat [gedaagde] gehouden is om de als gevolg van de tekortkoming geleden schade te vergoeden.
Schade
4.23.
Als gevolg van het tekortschieten door [gedaagde] stelt [eiseres] schade te hebben geleden van € 103.385,00 aan kosten om de woning alsnog in de staat te brengen die het zou zijn als [gedaagde] deugdelijk was nagekomen en € 1.200,00 aan misgelopen subsidie. Deze schadeposten worden hierna afzonderlijk behandeld.
4.24.
Ter onderbouwing van de schade van € 103.385,00 verwijst [eiseres] naar het rapport van Von Reth van 8 september 2021. [gedaagde] betwist de hoogte van deze schade en wijst erop dat Von Reth de schade niet heeft onderbouwd.
4.25.
Bij de vaststelling van de hoogte van de geleden schade is van belang dat Von Reth geen zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar bouwfouten, maar is aangesloten bij de bevindingen van NormPlan (zie onder 2.21). NormPlan heeft in haar notitie ook een schadebegroting gemaakt (zie onder 2.17). Niet valt in te zien wat het rapport van Von Reth toevoegt aan de schadebegroting van NormPlan, aangezien de bevindingen van NormPlan aan beide schadebegrotingen ten grondslag liggen. Omdat niet (voldoende) is onderbouwd waardoor de schade hoger is dan de begroting van NormPlan, zal geen acht worden geslagen op de begroting in het rapport van Von Reth.
4.26.
NormPlan begroot de kosten van herstelwerkzaamheden in totaal op € 75.791,00 inclusief btw, waarvan € 4.640,00 exclusief btw, dus omgerekend € 5.614,40 inclusief btw, bestaat uit kosten voor de nog uit te voeren werkzaamheden (zie onder 2.17). De aanneemovereenkomst is op 30 april 2021 partieel ontbonden (zie onder 2.20). Daarmee is [gedaagde] bevrijd van de op dat moment nog openstaande verbintenissen uit hoofde van artikel 6:271 BW, waardoor de kosten van het nog openstaande werk niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daar staat immers tegenover dat [eiseres] voor het openstaande werk geen betaling hoeft te verrichten (zie hierna onder 4.46 en 4.47). De kosten voor nog uit te voeren werk van € 5.614,40 zullen daarom in mindering komen op de kosten van het herstel van € 75.791,00, waardoor een schadebedrag van € 70.176,60 resteert. Deze schade alsmede het causaal verband tussen de schade en de tekortkomingen van [gedaagde] , zijn voldoende gespecificeerd onderbouwd in het rapport van NormPlan.
4.27.
[gedaagde] zal tot betaling van € 70.176,60 worden veroordeeld, behoudens het hierna onder 4.50 te bespreken beroep van [eiseres] op verrekening. Over de toewijsbare hoofdsom zal de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 16 februari 2021 worden toegewezen aangezien [gedaagde] vanaf die datum in verzuim verkeert (zie onder 4.22).
4.28.
Ten aanzien van de misgelopen subsidie van € 1.200,00 voert [eiseres] het volgende aan. De hoogte van de toegewezen subsidie is afhankelijk van de mate waarin de woning is verduurzaamd. [eiseres] heeft € 1.200,00 aan subsidie misgelopen, doordat de woning minder goed is verduurzaamd dan zij voor ogen had. De woning is minder goed verduurzaamd, doordat een derde partij geen WTW-systeem kon aanleggen. Het WTW-systeem kon niet worden aangelegd, doordat [gedaagde] de nieuwe aanbouw niet tijdig opleverde.
4.29.
[gedaagde] betwist de verschuldigdheid van deze schade, omdat de subsidie geen onderdeel van de aanneming is. Naar de rechtbank begrijpt doet [gedaagde] daarmee een beroep op artikel 6:98 BW, waarin is bepaald dat slechts de schade voor vergoeding in aanmerking komt die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [gedaagde] berust, dat de schade hem als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
4.30.
De gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust is het niet tijdig realiseren van de nieuwe aanbouw conform de aanneemovereenkomst. Al zou [gedaagde] deugdelijk zijn nagekomen, is niet met zekerheid te zeggen dat het WTW-systeem het beoogde verduurzamingsresultaat zou bewerkstelligen én dat de gemeente € 1.200,00 meer subsidie zou verstrekken. De schade is te ver verwijderd van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, waardoor de vordering van € 1.200,00 zal worden afgewezen.
4.31.
Verder vordert [eiseres] een bedrag van € 9.088,05 aan deskundigenkosten. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking voor zover zij redelijke kosten zijn ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid gelet op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Zoals onder 4.24 overwogen valt niet in te zien wat de meerwaarde is van het rapport van Von Reth ten opzichte van de schadebegroting door NormPlan. De kosten voor het rapport van Von Reth zijn daarom geen redelijk gemaakte kosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
4.32.
Voor vergoeding aan redelijk gemaakte kosten ter vaststelling van de schade komt in totaal in aanmerking € 5.505,85. Daarbij gaat het om de deskundigenkosten die noodzakelijk zijn geweest om het tekortschieten en de omvang van de schade vast te stellen. Dit betreft de onderzoeken van GE Vastgoed, de onderzoeken van NormPlan en de daarbij gebruikte resultaten uit het onderzoek van Huizendokter. Het meerdere wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Het bedrag van € 5.505,85 is als volgt opgebouwd:
De inspectie door [naam] op 7 november 2020
€ 305,00
De inspectie door [naam] op 21 november 2020
€ 242,00
Het onderzoek van Huizendokter op 5 januari 2021
€ 500,00
De inspectie van Ten Hagen op 11 januari 2021
€ 465,85
Het aanvullend onderzoek door Ten Hagen op 22 augustus 2022
€ 3.993,00
Totaal
€ 5.505,85
4.33.
[gedaagde] zal tot betaling van € 5.505,85 worden veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente zal daarover worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
Verklaring voor recht inzake aansprakelijkheid
4.34.
[eiseres] vordert voor recht te verklaren dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst en dat [gedaagde] de schade dient te vergoeden die [eiseres] daardoor lijdt. Zij heeft gesteld dat het gaat om schade die betrekking heeft op de gebreken die na destructief onderzoek door NormPlan op 22 augustus 2022 zijn vastgesteld en nog niet zijn betrokken in de gemaakte schadeberekening door NormPlan op 11 januari 2021 (en later Von Reth op 8 september 2021). Een verklaring voor recht dat aansprakelijkheid bestaat voor schade is toewijsbaar indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is. In dat geval dient de rechter ervan uit te gaan dat de eisende partij belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. [2]
4.35.
Zoals reeds overwogen is [gedaagde] tekortgeschoten in de uitvoering van de aanneemovereenkomst en is er schade ontstaan (zie onder 4.20 en 4.26). Met name ten aanzien van de gestelde tekortkoming in de houtskeletbouwconstructie en het niet behalen van overeengekomen isolatiewaarden, vult de tweede notitie van NormPlan eerdere bevindingen aan. Desalniettemin zijn dit gebreken die in de eerste notitie van NormPlan zijn meegewogen in de schadebegroting, aangezien de schadebegroting ziet op het volledig afronden van het bouwproject. Er ontbreekt een toereikende toelichting hoe dit zich tot elkaar verhoudt, hetgeen in de gegeven omstandigheden wel van [eiseres] verwacht had mogen worden. Daardoor kan niet aangenomen worden dat de mogelijkheid van nóg meer schade aannemelijk is. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.36.
[eiseres] vordert betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan het Rapport Voorwerk II met inachtneming van het Rapport BGK-integraal.
4.37.
Ter onderbouwing van de buitengerechtelijke incassokosten stelt [eiseres] dat zij kosten heeft gemaakt voor juridische bijstand. [gedaagde] betwist dat [eiseres] deze kosten heeft gemaakt, vanwege de vergoeding die [eiseres] ontvangt van haar verzekeraar VvAA. [eiseres] heeft de polisvoorwaarden van VvAA overgelegd waarin onder 5.3 is bepaald dat de buitengerechtelijke kosten bij wijze van voorschot worden vergoed. Daarbij is ook bepaald dat [eiseres] verplicht is om deze kosten op haar wederpartij te verhalen om ze vervolgens aan VvAA terug te kunnen betalen. Dat [eiseres] de buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt is voldoende onderbouwd onder verwijzing naar de overgelegde stukken zoals de ingebrekestelling van 18 december 2020 (zie onder 2.14). Alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform de betreffende staffel wordt toegewezen, begroot op € 1.476,77 (€ 875 + 1% over (toegewezen hoofdsom - € 10.000)). De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten is niet weersproken en wordt toegewezen vanaf de datum van verzuim op 16 februari 2021 (zie onder 4.22).
Proces- en nakosten
4.38.
[gedaagde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden, rekening houdend met het toegewezen bedrag, tot op heden begroot op:
- explootkosten € 127,26
- griffierecht € 1.666,00
- salaris advocaat €
2.228,00 (2,0 punten x tarief € 1.114,00)
Totaal € 4.021,26
4.39.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
in reconventie
Verklaring voor recht
4.40.
[gedaagde] vordert voor recht te verklaren dat [gedaagde] niet meer gehouden is om enige nadere (garantie)werkzaamheden in het kader van de aanneemovereenkomst uit te voeren. [eiseres] betwist het belang van [gedaagde] bij deze vordering.
4.41.
Uit artikel 3:303 BW volgt dat bij het instellen van een rechtsvordering voldoende belang moet bestaan. Dat er voldoende belang bestaat bij een vordering mag in beginsel worden verondersteld. Het is denkbaar dat [gedaagde] er belang bij heeft om in rechte vastgesteld te krijgen dat de rechtsgevolgen van de partiële ontbinding zijn ingetreden. Van het tegendeel is niet gebleken. De vordering zal daarom worden toegewezen, op die wijze dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] door de partiële ontbinding op 30 april 2021 is bevrijd van de daardoor getroffen nog openstaande verbintenissen zoals bedoeld in 6:271 BW.
4.42.
Wat betreft de vraag of op [gedaagde] nog garantieverplichtingen rusten voor de nagekomen verbintenissen die niet worden geraakt door de partiële ontbinding, moet worden opgemerkt dat daarover in deze procedure geen debat is gevoerd. De rechtbank kan daarom niet vaststellen of en in hoeverre op [gedaagde] nog garantieverplichtingen rusten voor het in stand gebleven deel van de aanneemovereenkomst.
Openstaande facturen en de inspectie van Growin
4.43.
[gedaagde] vordert betaling van in totaal € 23.943,71, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hij stelt dat [eiseres] uit hoofde van de gesloten overeenkomst gehouden is dit bedrag nog aan hem te betalen. Dit bedrag is door [gedaagde] als volgt opgebouwd:
Factuur van 3 november 2020
€ 4.479,90
Factuur van 9 november 2020
€ 2.376,20
Eindfactuur van 3 december 2020
€ 16.482,61
De inspectie door Growin op 12 maart 2021
€ 605,00
Totaal
€ 23.943,71
4.44.
[eiseres] voert daartegen het verweer dat zij haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort per 13 november 2020, waardoor verzuim niet is ingetreden (zie onder 2.11).
4.45.
Artikel 6:262 lid 1 BW geeft de bevoegdheid om de nakoming van verplichtingen op te schorten, indien de wederpartij de daartegenover staande verbintenissen niet nakomt. Zoals in conventie overwogen is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst (zie onder 4.20), waarvan [eiseres] met het rapport van GE Vastgoed op 10 november 2020 op de hoogte raakte (zie onder 2.9). Vanwege de tekortkomingen in de nakoming door [gedaagde] , mocht [eiseres] rechtsgeldig haar betalingsverplichtingen uit hoofde van artikel 6:262 lid 1 BW op 13 november 2020 opschorten, waardoor [eiseres] niet in verzuim was en daarmee geen rente verschuldigd is geraakt.
4.46.
Met het uitblijven van een deugdelijke nakoming door [gedaagde] , heeft het geschil ertoe geleid dat de aanneemovereenkomst op 30 april 2021 partieel is ontbonden. Daarmee is ook [eiseres] van de nog openstaande verbintenissen bevrijd uit hoofde van artikel 6:271 BW, waarmee [eiseres] zich in reconventie verweert. Vanwege het partiële karakter van de ontbinding, leeft de overeenkomst met een gewijzigde inhoud voort en zijn er werkzaamheden uitgevoerd waarvoor [eiseres] betaling is verschuldigd. Voor zover vorderingen bij het verrichten van deelprestaties zijn ontstaan, [3] betwist [eiseres] de opeisbaarheid daarvan onder verwijzing naar de betalingsvoorwaarden (zie onder 2.4). De eerste factuur met nummer [fact.nr. 1] is verstuurd vóórdat er gebreken aan het licht kwamen met het eerste onderzoek van GE Vastgoed. Ten aanzien van deze factuur wordt [gedaagde] in zijn standpunt gevolgd dat hij de betreffende werkzaamheden heeft verricht, waardoor een vordering op [eiseres] is ontstaan. Deze factuur correspondeert met de betalingsvoorwaarde dat 30% verschuldigd is na voltooiing van de helft van de werkzaamheden, waardoor deze vordering opeisbaar is. De vordering van [gedaagde] wat betreft de eerste factuur met nummer [fact.nr. 1] en met een bedrag van € 4.479,90 wordt daarom toegewezen. Aangezien [eiseres] zoals onder 4.45 overwogen niet in verzuim is geraakt, wordt de daarover gevorderde wettelijke rente afwezen.
4.47.
De tweede factuur met nummer [fact.nr. 2] en de eindfactuur met nummer [fact.nr. 3] zijn verstuurd nadat er gebreken aan het licht kwamen. Onvoldoende is gebleken dat [gedaagde] vervolgens nog werkzaamheden heeft verricht en dat daarmee vorderingen zijn ontstaan. Voor zover gesteld wordt dat er sprake is van meerwerk, heeft [eiseres] dat gemotiveerd betwist. Niet is gebleken dat er meerwerk is verricht en op 3 maart 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] geschreven dat het aanbod van extra werkzaamheden vervalt (zie onder 2.18). Daarnaast voert [eiseres] aan dat [gedaagde] tijdig op de noodzaak van dergelijk meerwerk en de daarmee te maken meerkosten had moeten wijzen uit hoofde van artikel 7:755 BW. Niet is gebleken dat [gedaagde] dat heeft gedaan. De vordering van [gedaagde] wordt afgewezen wat betreft de tweede factuur met nummer [fact.nr. 2] en de eindfactuur met nummer [fact.nr. 3] .
4.48.
Wat betreft de kosten die gemaakt zijn voor de inspectie door Growin, geldt het volgende. Indien er een grondslag bestaat voor schadevergoeding, bepaalt artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW dat ook de redelijk gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen. In onderhavige zaak berust de vordering van [gedaagde] naar de rechtbank begrijpt erop dat [eiseres] tekortschiet in de zin van artikel 6:74 BW door de facturen onbetaald te laten. Hoewel [gedaagde] niet heeft gesteld dat hij schade heeft geleden, stuit de vordering af op het feit dat [eiseres] niet in verzuim was zoals is vereist volgens artikel 6:74 lid 2 BW (zie onder 4.45). De vordering van [gedaagde] om [eiseres] te veroordelen tot betaling van de kosten die gemaakt zijn voor de inspectie van Growin, kan zonder grondslag voor aansprakelijkheid niet worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.49.
[gedaagde] vordert betaling van primair € 9.491,24 en subsidiair € 1.348,47 aan buitengerechtelijke incassokosten. [eiseres] is een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, waarvoor artikel 6:96 lid 6 BW bepaalt dat toewijzing van de door [gedaagde] gevorderde buitengerechtelijke kosten is vereist dat [eiseres] is aangemaand nadat zij in verzuim is geraakt. Omdat in dit geval geen sprake is van verzuim en evenmin van een aanmaning die aan de geldende voorwaarden voldoet, zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
Verrekening
4.50.
[eiseres] heeft voor zover zij betaling aan [gedaagde] verschuldigd is, een beroep gedaan op verrekening zoals geregeld in artikel 6:127 BW. Tegen dit beroep op verrekening heeft [gedaagde] onvoldoende verweer gevoerd. [eiseres] is bevoegd tot verrekening, doordat zij en [gedaagde] over en weer een toewijsbare vordering tot betaling van een geldsom hebben. Door verrekening gaan deze vorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet, waardoor de toewijsbare hoofdsom van [eiseres] in conventie van € 70.176,60 na verrekening nog slechts € 65.696,70 bedraagt. De toewijsbare hoofdsom van [gedaagde] in reconventie van € 4.479,90 is daarmee in zijn geheel tenietgegaan.
Proces- en nakosten
4.51.
Nu beide partijen in evenredige mate gelijk hebben gekregen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd en zullen de nakosten in reconventie worden afgewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 65.696,70, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 februari 2021 tot aan de dag van algehele betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 5.505,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.476,77, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 februari 2021 tot aan de dag van algehele betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.021,26,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde,
5.7.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.8.
verklaart voor recht dat [gedaagde] door de partiële ontbinding van de aanneemovereenkomst op 30 april 2021 is bevrijd van de daardoor getroffen, nog openstaande verbintenissen zoals bedoeld in artikel 6:271 BW,
5.9.
compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en,
5.10.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.