Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
VONNIS
Parketnummer: 13/845183-18 (Promis)
Datum uitspraak: 26 april 2022
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[rechtspersoon] ., hierna: [rechtspersoon] ,
gevestigd op het adres [adres] .
1.Inleiding
1.1.
Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen op 7, 8, 10, 21 en 22 maart 2022 (inhoudelijke behandeling) en 26 april 2022 (sluiting).
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie mrs. M.I.M. Geertsema en J.J.J. Schutte (hierna gezamenlijk: de officier van justitie) en van wat de vertegenwoordiger van [rechtspersoon] , [naam 1] , en haar raadsman mr. W. de Vries naar voren hebben gebracht. Op de zitting van 10 maart 2022 was [naam 1] niet aanwezig, op de overige zittingsdagen wel.
1.2.
Achtergrond van de zaak
[rechtspersoon] is een van de verdachten in het onderzoek Hive, welk onderzoek voortvloeit uit een eerder onderzoek (genaamd Bumblebee) naar [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ) en [naam 2] . Het onderzoek Hive richt zich op de verdenking van btw-carrouselfraude waarbij Nederlandse bedrijven metaal hebben geleverd aan afnemers in het Verenigd Koninkrijk, terwijl die afnemers in het Verenigd Koninkrijk zouden hebben gefraudeerd met de aldaar geldende omzetbelasting (VAT; hierna ook: btw). [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ) heeft rechtstreeks gehandeld met afnemers in het Verenigd Koninkrijk en heeft ook gehandeld met [B.V.3] (hierna: [B.V.3] ) en [rechtspersoon] . [B.V.3] en [rechtspersoon] hebben op hun beurt eveneens gehandeld met afnemers in het Verenigd Koninkrijk.
De rechtbank doet in het onderzoek Hive in acht zaken uitspraak. Het betreft in de eerste plaats [B.V. 2] , de (indirect) eigenaar/bestuurder van [B.V. 2] , [naam 3] (hierna: [naam 3] ), zijn bij [B.V. 2] werkzame broer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en hun neef [naam 5] (hierna: [naam 5] ), die ook werkzaam was bij [B.V. 2] . Daarnaast staan [B.V.3] en haar (indirect) eigenaar/bestuurder [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en [rechtspersoon] en haar eigenaar/bestuurder [naam 1] (hierna: [naam 1] ) terecht.
De verdenking tegen [rechtspersoon] komt kort gezegd op het volgende neer. [rechtspersoon] wordt ervan verdacht opzettelijk onjuiste aangiften Nederlandse omzetbelasting te hebben gedaan. [rechtspersoon] zou de leveringen aan bepaalde Britse afnemers in haar aangiften omzetbelasting ten onrechte hebben opgegeven als intracommunautaire leveringen (hierna: ICL’s) tegen 0% btw (hierna: het nultarief), omdat [rechtspersoon] wist dat er door de Britse afnemers werd gefraudeerd en er dan geen aanspraak gemaakt mag worden op het nultarief.
1.3.
Tenlastelegging
[rechtspersoon] wordt er samengevat van verdacht dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan:
primair:het opzettelijk doen van drie onjuiste kwartaalaangiften omzetbelasting
(derde en vierde kwartaal 2017 en eerste kwartaal 2018);
subsidiair:valsheid in geschrift door het valselijk opmaken van de drie kwartaalaangiften omzetbelasting.
De volledige tekst van de tenlastelegging is opgenomen in de bijlage bij dit vonnis.
2.Vrijspraak
2.1.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie vindt het primair ten laste gelegde feit bewezen en vordert dat aan [rechtspersoon] een geldboete wordt opgelegd van € 300.000,-.
De officier van justitie stelt dat uit de berichten van de Britse Belastingdienst (Her Majesty’s Revenue & Customs; hierna: de HMRC) blijkt dat bepaalde afnemers van [rechtspersoon] btw-fraude hebben gepleegd, omdat de HMRC heeft aangegeven dat die afnemers in het Verenigd Koninkrijk geen aangifte hebben gedaan en/of de btw niet hebben afgedragen en de HMRC ze ziet als ‘missing traders’. De officier van justitie stelt ook dat [naam 1] – en daarmee [rechtspersoon] – wist dat de Britse afnemers btw-fraude pleegden.
2.2.
Standpunt van de verdediging
De verdediging verzoekt [rechtspersoon] vrij te spreken van het ten primair en subsidiair ten laste gelegde.
Het bewijs ontbreekt dat de Britse afnemers van [rechtspersoon] btw-fraude hebben gepleegd in de handelsketen met [rechtspersoon] . Daarnaast is niet bewezen dat [rechtspersoon] of [naam 1] wisten dat de Britse afnemers niet aan hun fiscale verplichtingen zouden voldoen in het Verenigd Koninkrijk. Evenmin kan worden bewezen dat [rechtspersoon] bewust ten onrechte het nultarief heeft toegepast. Volgens de verdediging heeft [rechtspersoon] de btw-aangiften juist ingevuld.
2.3.
Oordeel van de rechtbank
2.3.1.
Inleidende opmerkingen
De in de tenlastelegging opgenomen aangiften omzetbelasting zouden onjuist zijn, omdat de ICL’s niet tegen het nultarief aangegeven hadden mogen worden. De rechtbank stelt voorop dat op basis van het dossier ervan uitgegaan moet worden dat voldaan is aan de materiële voorwaarden om de leveringen aan te merken als ICL’s (grensoverschrijdende handel binnen de Europese Unie; het gaat om handel van vóór de Brexit): de goederen zijn daadwerkelijk van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk vervoerd en de goederen waren in het Verenigd Koninkrijk als intracommunautaire verwervingen onderworpen aan heffing van btw.
Voorts is niet gebleken dat niet is voldaan aan de formele vereisten voor toepassing van het nultarief. In de aangiften omzetbelasting van [rechtspersoon] zijn de ICL’s verantwoord en de afnemers zijn vermeld (‘gelist’) in de opgaven intracommunautaire prestaties. Uit de stukken in het dossier en de verklaring van [naam 1] komt verder naar voren dat [rechtspersoon] KYC-onderzoek (Know Your Customer-onderzoek) verrichtte naar haar afnemers en door middel van zogenoemde VIES-checks heeft gecontroleerd of de afnemers beschikten over geldige btw-identificatienummers.
2.3.2.
Toetsingskader
De rechtbank gaat er bij de beoordeling van de zaak van uit dat aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan. Fiscaalrechtelijk kan het nultarief dan (alleen) geweigerd worden indien de betrokken ondernemer ten tijde van zijn leveringen aan een afnemer (ex-tunc) wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Om het nultarief op die grond te weigeren is vereist dat wordt vastgesteld:
hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam;
in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield; en
dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.
Om een ondernemer het recht op toepassing van het nultarief te weigeren op de grond dat hij wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen, vormt het feit dat een andere ondernemer in dezelfde keten opzettelijk niet voldoet aan de verplichting verschuldigde btw aan te geven dan wel het feit dat die andere ondernemer verschuldigde btw in een keten van leveringen wel heeft aangegeven maar met de bedoeling deze btw niet te voldoen, een essentieel gegeven. [1]
Wanneer de belastingplichtige niet zelf de btw-fraude pleegt, kan hem het recht op aftrek of - zoals in dit geval - het nultarief alleen worden geweigerd wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat die belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn verkoop van de goederen of diensten waarvoor aanspraak op het nultarief wordt gemaakt, deelnam aan een keten van transacties waarin, in een eerder of later stadium, btw-fraude door een andere ondernemer werd gepleegd. Of de belastingplichtige ‘had moeten weten’ dat de door hem verrichte transactie deel uitmaakte van een keten van transacties waarin fraude werd gepleegd, hangt volgens het Unierecht onder meer af van het antwoord op de vraag of de belastingplichtige voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. [2]
De rechtbank merkt op dat het fiscale criterium ‘wist of had moeten weten’ niet volledig aansluit bij de strafrechtelijke eis dat bij het doen van onjuiste aangiften of het valselijk opmaken van aangiften sprake is van opzet daartoe dan wel voorwaardelijk opzet in die zin dat een verdachte de wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op de aangifte zou voldoen en die kans bovendien bewust heeft aanvaard. De vaststelling dat de belastingplichtige niet ‘wist’ maar wel ‘had moeten weten’ dat in de keten sprake was van belastingfraude leidt dus niet tot de conclusie dat de belastingplichtige (voorwaardelijk) opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting of het valselijk opmaken van die aangiften.
2.3.3.
Beoordeling
Algemeen
De rechtbank zal per afnemer aan de hand van het in 2.3.2 weergegeven toetsingskader bespreken in hoeverre [rechtspersoon] ten onrechte de leveringen tegen het nultarief heeft aangegeven en of haar dienaangaande opzet kan worden verweten.
In het dossier is van twaalf bedrijven in het Verenigd Koninkrijk uitgewerkt of er al dan niet sprake was van btw-fraude. [rechtspersoon] heeft met twee van deze afnemers rechtstreeks gehandeld, te weten [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .
Op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat sprake is van een handelsketen tussen enerzijds [rechtspersoon] als leverancier en anderzijds de twee Britse bedrijven als afnemer. Het dossier gaat ervan uit dat deze Britse afnemers de bedrijven zijn waar de fraude heeft plaatsgevonden. In het dossier is niet uitgewerkt dat sprake zou zijn van fraude bij afnemers verderop in de keten of bij leveranciers eerder in de keten. De rechtbank beperkt zich daarom tot de vraag of vastgesteld kan worden dat de Britse afnemers fraude hebben gepleegd in de handelsketen met [rechtspersoon] . Alleen als dat vastgesteld kan worden, komt de rechtbank toe aan de vraag of [rechtspersoon] en [naam 1] wetenschap hadden van die fraude.
Voordat de rechtbank de verschillende afnemers zal bespreken, staat zij stil bij de in het dossier veelvuldig gebruikte term ‘missing trader’ of ‘defaulting trader’. Uit het dossier blijkt niet van een eenduidige (juridische) betekenis van deze termen. De enkele omstandigheden dat de HMRC heeft aangegeven dat een afnemer geen btw-aangifte heeft gedaan en/of geen btw heeft afgedragen en dat de HMRC de afnemer ziet als ‘missing trader’ of ‘defaulting trader’ is onvoldoende om vast te stellen dat bij de afnemer sprake is van fraude, – laat staan dat daarmee vaststaat dat fraude is gepleegd in de keten van transacties waaraan [rechtspersoon] heeft deelgenomen.
Ter illustratie wijst de rechtbank in dit verband op de antwoorden van de HMRC op een Europees onderzoeksbevel van de officier van justitie (hierna: EOB) met betrekking tot [bedrijf 2] (EOB-010b). De HMRC geeft aan dat [bedrijf 2] haar btw-verplichtingen niet is nagekomen, er sprake is van een openstaande btw-schuld en dat hij [bedrijf 2] ziet als ‘missing trader’. Desondanks merkt de HMRC op: “HMRC does not have any record of the company [bedrijf 2] Charles Limited being associated to VAT fraud.” Voor het bewijs dat een afnemer van [rechtspersoon] (in de handelsketen met [rechtspersoon] ) heeft gefraudeerd is dus meer nodig dan dat de HMRC de afnemer heeft gekwalificeerd als ‘missing trader’.
Voor het beantwoorden van de vraag of een Britse afnemer in de keten met [rechtspersoon] heeft gefraudeerd is vooral de informatie van belang die ontvangen is van de HMRC. Die informatie blijkt uit SCAC-verzoeken [3] uit het Verenigd Koninkrijk aan de Nederlandse fiscale autoriteiten en reacties van de HMRC op Nederlandse SCAC-verzoeken en EOB’s aan het Verenigd Koninkrijk. Opmerking verdient dat deze informatie achteraf is verkregen en dat [rechtspersoon] ten tijde van de gewraakte leveringen en btw-aangiften niet over deze informatie beschikte. Ook betreffen sommige SCAC-verzoeken niet [rechtspersoon] maar [B.V. 1] (verdachte rechtspersoon in het hiervoor genoemde onderzoek Bumblebee).
De afnemers
[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] )
Het Verenigd Koninkrijk heeft op 25 juni 2018 een SCAC-verzoek gericht aan Nederland met betrekking tot de handel van [rechtspersoon] met [bedrijf 3] (DOC-097), waarin is vermeld dat [rechtspersoon] eerder heeft gehandeld met [bedrijf 1] . In dit verzoek kwalificeert de HMRC [bedrijf 1] als een ‘UK defaulting/missing trader’. Het door Nederland aan het Verenigd Koninkrijk verstuurde EOB met betrekking tot [bedrijf 1] (EOB-011) is onbeantwoord gebleven.
Op basis van deze informatie uit het Verenigd Koninkrijk kan de rechtbank niet vaststellen dat sprake is van fraude in de handelsketen van [rechtspersoon] en [bedrijf 1] . Dit betekent dat [rechtspersoon] de ICL(’s) aan [bedrijf 1] in de aangifte omzetbelasting (1e kwartaal 2018) tegen het nultarief mocht aangeven. De rechtbank vindt dan ook niet bewezen dat deze aangifte omzetbelasting wat betreft de levering(en) aan [bedrijf 1] onjuist is.
[bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] )
Het dossier bevat twee SCAC-verzoeken die (onder andere) betrekking hebben op [bedrijf 2] . Het Verenigd Koninkrijk heeft op 25 juni 2018 een SCAC-verzoek verstuurd met betrekking tot de handel van [rechtspersoon] met [bedrijf 3] (DOC-097), waarin is vermeld dat [rechtspersoon] eerder heeft gehandeld met [bedrijf 2] . Op 2 november 2017 heeft Nederland een SCAC-verzoek verzonden met betrekking tot [B.V. 2] en [bedrijf 2] dat op 4 april 2018 door het Verenigd Koninkrijk is beantwoord (DOC-028). De HMRC kwalificeert [bedrijf 2] in DOC-097 als ‘UK defaulting/missing trader’. Uit DOC-028 volgt dat [bedrijf 2] niet heeft gereageerd op verzoeken om af te spreken met de HMRC en dat de HMRC [bedrijf 2] per 17 januari 2018 heeft uitgeschreven.
Bij de Britse reactie op het Nederlandse EOB over [bedrijf 2] bevindt zich een verklaring van [getuige 1] , medewerker van de HMRC, van 20 december 2019 (EOB-010b). Uit deze verklaring komt naar voren dat de HMRC geen informatie heeft dat [bedrijf 2] geassocieerd wordt met btw-fraude en dat [bedrijf 2] geen onderwerp is geweest van enig strafrechtelijk of fiscaal onderzoek in het Verenigd Koninkrijk.
Op basis van deze informatie uit het Verenigd Koninkrijk kan de rechtbank niet vaststellen dat sprake is van fraude in de handelsketen tussen [rechtspersoon] en [bedrijf 2] . De vaststellingen dat [bedrijf 2] een belastingschuld heeft en dus niet aan haar belastingverplichtingen voldoet en door de HMRC is aangemerkt als ‘UK defaulting/missing trader’ maken dit niet anders. Dit betekent dat [rechtspersoon] de ICL’s aan [bedrijf 2] in de aangiften omzetbelasting (3e en 4e kwartaal 2017) tegen het nultarief mocht aangeven. De rechtbank vindt dan ook niet bewezen dat deze aangiften omzetbelasting wat betreft de leveringen aan [bedrijf 2] onjuist zijn.
Slotopmerkingen
De rechtbank heeft ten aanzien van de twee voor de tenlastelegging relevante Britse afnemers van [rechtspersoon] niet kunnen vaststellen dat in de handelsketen met [rechtspersoon] sprake was van fraude.
Ter onderbouwing van de stelling in het dossier en het standpunt van de officier van justitie op zitting dat wél sprake was van fraude en dat [rechtspersoon] en [naam 1] dit wisten is uitgebreid stilgestaan bij WhatsApp-berichten en zogenoemde ‘kenmerken van btwcarrouselfraude’. De rechtbank kan ook op basis van deze berichten en kenmerken niet vaststellen dat wat betreft een of meer handelsketens van [rechtspersoon] met Britse afnemers sprake is van de fraude, laat staan van enige wetenschap daarvan. De rechtbank zal hierna bespreken waarom deze berichten en kenmerken niet kunnen bijdragen aan het bewijs van (wetenschap van) fraude.
Whatsapp-berichten
In het dossier zijn diverse WhatsApp-gesprekken gevoegd, waaronder de groepsapps ‘Copper Grandpa’, waaraan [naam 5] , [naam 1] en [naam 4] en [naam 5] deelnemen (DOC-163), en ‘Swifts WP’, waaraan [naam 6] (consultant [B.V. 2] ), [naam 7] (administratief medewerker [B.V. 2] ), [naam 5] en [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] deelnemen (DOC-170). De berichten die de officier van justitie van belang vond voor de gevorderde bewezenverklaring zijn afkomstig van een telefoon van [naam 5] en daarmee zien deze berichten in de eerste plaats op de handel van [B.V.3] . De berichten in ‘Copper Grandpa’ lijken betrekking te hebben op de handel tussen [B.V.3] en [bedrijf 4] en die in ‘Swifts WP’ op de handel tussen [B.V.3] en [bedrijf 5] .
De rechtbank ziet in de WhatsApp-gesprekken hoofdzakelijk berichten die lijken te gaan over de handel van de verschillende gespreksdeelnemers/bedrijven. Berichten die kunnen gelden als spreekwoordelijke ‘smoking gun’ voor het vaststellen van btw-fraude heeft de rechtbank niet aangetroffen. Daarbij komt dat voorzichtigheid is geboden bij de interpretatie van de berichten, omdat vermoedelijk naast WhatsApp-berichten sprake is geweest van andere vormen van communicatie, zoals fysieke ontmoetingen, telefonisch contact en/of e-mailverkeer. Daardoor ontbreekt bij de berichten de noodzakelijke context, en dat is des te meer van belang, omdat ook geregeld sprake is van (aanzienlijk) tijdsverloop tussen de door de officier van justitie – soms ten onrechte als één doorlopende reeks- gepresenteerde berichten.
‘Kenmerken van btw-carrouselfraude’
In het dossier is een lijst gevoegd met in totaal 31 kenmerken van btw-carrouselfraude (DOC003a). Deze kenmerken zijn door een medewerker van de FIOD ontleend aan literatuur, Europese fiscale rechtspraak en strafrechtelijke rechtspraak uit Nederland.
Volgens het FIOD-onderzoek is een deel van deze kenmerken van toepassing op de handel van [rechtspersoon] met de Britse afnemers. Uit het onderzoek naar deze kenmerken blijkt niet dat is onderzocht, laat staan dat is vastgesteld dat het gaat om kenmerken die zonder meer het vermogen hebben om een frauduleuze handelsketen te onderscheiden van een legale handelsketen. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien dat gebruik van tussenhandelaren/agenten en aflevering van de goederen op adressen die afwijken van vestigingsadressen van de betrokken afnemers (transitohandel) afwijken van de gebruikelijke gang van zaken in de metaalhandel of aanwijzingen voor fraude opleveren. Hetzelfde geldt voor de facturering aan en betaling door de afnemers in Britse ponden. De genoemde kenmerken zijn bovendien algemeen van aard en vertonen veel overlap. Zo zal elk bedrijf dat zich net als [rechtspersoon] bezighoudt met internationale metaalhandel op een groot aantal kenmerken scoren, zonder dat daarmee sprake is van fraude in de handelsketen(s).
Eén van de genoemde fraudekenmerken (kenmerk 20) is dat er een snelle wisseling van leveranciers en afnemers plaatsvindt. In het dossier is de stelling dat daarvan bij [rechtspersoon] sprake was onderbouwd met een zogenaamd VIES-OUT-trappetje (AMB-094): een visuele weergave van de opeenvolging van namen van Britse afnemers in de tijd, waaraan ICL’s hebben plaatsgevonden. De officier van justitie stelt dat deze trappetjes belangrijke fraudeindicatoren zijn.
De waarde van deze trappetjes voor het bewijs dat sprake is van fraude in een handelsketen (en de wetenschap daarvan) is echter beperkt. In de eerste plaats zegt de omstandigheid dat een specifieke afnemer door de tijd heen met andere afnemers een ‘trappetje’ vormt, niets over eventuele fraude in de handelsketen met deze specifieke afnemer. Daarnaast blijkt uit een trappetje niet dat tussen in tijd opvolgende afnemers sprake is van een zakelijke relatie waarmee een breder – mogelijk frauduleus – verband zichtbaar wordt. De rechtbank kan voorts niet vaststellen in hoeverre kortdurende handelsrelaties ongebruikelijk zijn in de internationale non-ferrohandel zoals hier aan de orde. Daar komt nog bij dat een VIES-OUT-trappetje per definitie een retrospectieve kijk op de handel geeft en niets zegt over de wetenschap ten tijde van de leveringen en de aangiften omzetbelasting.
Samenvattend hebben de genoemde ‘kenmerken van btw-carrouselfraude’ voor de rechtbank geen waarde voor het bewijs van (wetenschap van) fraude in de handelsketen. Het aanwezig zijn van (veel) kenmerken zou een relevante indicator kunnen zijn dat bij bepaalde handelaren of in bepaalde handelsketens sprake is van btw-carrouselfraude en zou zodoende aanleiding kunnen geven voor onderzoek naar die handelaren en/of handelsketens. De uitkomsten van het onderzoek naar [rechtspersoon] zijn hierboven besproken en zijn onvoldoende voor een bewezenverklaring. De fraudekenmerken leveren op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien, en evenmin in combinatie met de overige bevindingen, afdoende bewijs op dat sprake is van fraude in de relevante handelsketens.
Conclusie
De rechtbank vindt niet bewezen dat [rechtspersoon] het primair en subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan, zodat [rechtspersoon] daarvan zal worden vrijgesproken.
De rechtbank zal gelet op deze conclusie de overige tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging verder niet bespreken.
3.Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Verklaart het primair en subsidiair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt [rechtspersoon] daarvan vrij.
Dit vonnis is gewezen door
mr. F.W. Pieters, voorzitter,
mrs. C.M. Berkhout en A.A. Fase, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. C. Wolswinkel, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 26 april 2022.
Mr. A.A. Fase is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.