Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9111327 EA VERZ 21-204
beschikking van: 22 oktober 2021
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker,
nader te noemen: [verzoeker]
procederend in persoon
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder,
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. R.J.B. Baarspul.
PROCESVERLOOP
[verzoeker] heeft middels zijn toenmalige gemachtigde mr. S. van Andel een verzoekschrift ingediend, waarin (kortweg) vernietiging van het door [verweerder] gegeven ontslag op staande voet alsmede wedertewerkstelling, wordt verzocht. Van de kant van [verweerder] is een verweerschrift ingediend, en is een (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan, inhoudende ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Mr. Van Andel heeft zich als gemachtigde teruggetrokken. Ook de opvolgend gemachtigde mr. C. Fräser heeft zich teruggetrokken. Het verzoek om de behandeling van de zaak om die reden aan te houden is door de kantonrechter afgewezen.
Het geding is behandeld ter zitting van 27 augustus 2021 van de kantonrechter. [verzoeker] is niet verschenen. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door C. van Gaalen. Na behandeling van het verzoek en het beantwoorden van vragen van de kantonrechter, heeft de kantonrechter bepaald dat uitspraak wordt gedaan. De uitspraak is nader bepaald op heden
UITGANSGPUNTEN
1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
[verzoeker] was vanaf 1 juli 2019 werkzaam als medewerker fastservice 2 in dienst bij [verweerder] , die een Surinaams afhaalrestaurant exploiteert aan de [adres] . Het betreft een eenmanszaak. [verzoeker] was in dienst voor 38 uur per week.
1.2.
Vanaf 22 april 2020 was [verzoeker] ziek. In het kader van de reïntegratie met behulp van arbodienst Spoor-3 BV heeft [verzoeker] nadien hervat bij [verweerder] ’s andere onderneming [naam onderneming] , in wisselende uren; per 11 januari 2021 zou hij voor 35 uren per week hervatten.
1.3.
Op een geplande ‘Zoommeeting’ van de Arbodienst met [verweerder] en [verzoeker] op 14 december 2020 is [verzoeker] , zonder bericht van verhindering, niet verschenen. Ook is hij niet op het werk verschenen.
1.4.
Via de mail heeft [verweerder] [verzoeker] op 14 december 2020 gewaarschuwd dat zijns inziens sprake is van werkweigering als [verzoeker] (ook) op 15 december en daarna, niet op het werk zou verschijnen. [verweerder] schrijft dat hij van een collega- medewerker heeft vernomen dat [verzoeker] 15 december 2020 op vakantie zal gaan terwijl daarvoor geen toestemming is gevraagd. Tevens heeft [verweerder] [verzoeker] er op gewezen dat in Suriname code oranje geldt en dat de verplichte quarantaine (10 dagen) voor eigen risico en rekening van [verzoeker] zijn.
1.5.
Bij brief van 30 december 2020, verzonden via de mail van 4 januari 2021, heeft [verweerder] [verzoeker] een officiële schriftelijke waarschuwing gezonden. [verzoeker] was ongeoorloofd afwezig, aldus [verweerder] . Van [verzoeker] werd verwacht dat hij uiterlijk 11 januari 2021 bij [verweerder] het werk zou hervatten, aldus deze brief.
1.6.
Op 11 januari 2021 heeft [verzoeker] zich middels een whatsapp bericht aan een collega, ziek gemeld. De collega heeft daarop terug ge-appt met de vraag: ‘Ben je in Nederland?’. Hierop is door [verzoeker] niet meer gereageerd.
1.7.
Op 12 januari 2021 heeft [verweerder] [verzoeker] nogmaals gewaarschuwd, nu [verzoeker] op 11 januari 2021 niet op het werk verschenen is. Ook werd [verzoeker] gewezen op een niet-correcte wijze van ziekmelden een dag eerder, via de whatsapp aan een collega.
1.8.
De verzuimbegeleider van Spoor 3 BV heeft op 13 januari 2021 geprobeerd een huisbezoek af te leggen bij [verzoeker] , maar er werd niet opengedaan. De desbetreffende verzuimrapporteur heeft op het mobiele telefoonnummer van [verzoeker] een bericht ingesproken met het verzoek contact op te nemen.
1.9.
Bij brieven van 15, 18 en 20 januari 2021, die zowel per email aan [verzoeker] zijn verzonden als in de brievenbus op zijn huisadres zijn gedaan, is [verzoeker] nogmaals gewaarschuwd dat sprake is van werkweigering en dat ontslag op staande voet dreigt.
1.10.
Op 21 januari 2021 heeft de verzuimrapporteur van Spoor 3 BV nogmaals een huisbezoek afgelegd, zonder resultaat, en nogmaals de voicemail van [verzoeker] ingesproken met het verzoek zo spoedig mogelijk contact op te nemen met Spoor 3, en met de werkgever.
1.11.
Bij brief van 22 januari 2021 heeft [verweerder] [verzoeker] een ‘definitief laatste waarschuwing’ gegeven en hem verzocht om op 25 januari 2021 op het werk te verschijnen en de reïntegratie te komen bespreken. Wederom is gedreigd met ontslag op staande voet. [verweerder] schrijft: ‘Het spreekt voor zich dat je op de dagen dat je niet verschenen bent, terwijl je wel behoorde te werken, niet betaald wordt zoals ik al eerder aangaf ( )’. Deze brief is per mail en aangetekend aan het huisadres van [verzoeker] , verzonden.
1.12.
Bij brief van 26 januari 2021 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de brief is tevens vermeld dat [verweerder] aanspraak maakt op schadevergoeding omdat [verzoeker] hem een dringende reden gegeven heeft om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en dat hij die vergoeding zal verrekenen met het [verzoeker] nog toekomende salaris. Deze brief is per post, en aangetekend en via de mail, aan [verzoeker] verzonden.
1.13.
Namens [verzoeker] heeft zijn toenmalige gemachtigde mr. S. van Andel op 19 februari 2021 tegen het ontslag geprotesteerd. In de brief wordt ook melding gemaakt van een spoedopname op 30 december 2020 in het ziekenhuis in Paramaribo, op de intensive care en dat hij eerst op 12 januari 2021 uit het ziekenhuis is ontslagen en zeker nog niet volledig is hersteld. Op de intensive care heeft [verzoeker] niet de beschikking gehad over een telefoon. Inmiddels zijn geen (terug-)vluchten meer mogelijk, aldus deze brief.
1.14.
In zijn reactie van 8 maart 2021 wijst [verweerder] er o.a. nog op dat [verzoeker] ten tijde dat hij op de IC gelegen zou hebben en geen beschikking zou hebben gehad over zijn telefoon, hij wel diverse posts heeft geplaatst op sociale media.
VERZOEK
2. [verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
het ontslag op staande voet te vernietigen;
[verweerder] te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom;
[verweerder] te veroordelen tot betalen van het salaris van [verzoeker] vanaf 1 januari 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
en subsidiair:
[verweerder] te veroordelen tot betaling van loon [zo leest de kantonrechter:] over de maand januari 2021 plus de billijke vergoeding;
aan [verzoeker] een transitievergoeding/voorziening bij ontslag op grond van de cao toe te kennen;
[verweerder] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente over de genoemde bedragen;
[verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3. Aan het verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat er geen dringende reden voor ontslag was nu hij ziek was en hij zich niet eerder dan 11 januari 2021 kon ziekmelden vanwege opname op de IC. [verzoeker] heeft daarbij een verklaring overgelegd van (de patiënten Administratie van) het Academisch Ziekenhuis Paramaribo (AZP) waaruit volgt dat hij van 30 december 2020 tot 20 januari 2021 opgenomen is geweest bij de afdeling Chirurgie (specialist bij opname: dr. Girjasing). Omdat [verweerder] als werkgever zelf niet bereikbaar was, moet de ziekmelding aan de bedrijfsleider gezien worden als een correcte ziekmelding. Er is veeleer sprake van overmacht dan van werkweigering. [verzoeker] had geen toegang tot zijn email-account of telefoon op de IC en heeft de brieven gericht aan zijn huisadres, niet ontvangen. Ten onrechte is het loon over januari 2021 nog niet betaald. De vakantie is in overleg met de Arbodienst afgesproken.
VERWEER EN TEGENVERZOEK
4. [verweerder] is van mening dat [verzoeker] niet ziek was of is. Hij is wekenlang niet bereikbaar geweest voor de werkgever, ook niet voor de Arbo-dienst. Er is niet sprake geweest van een correcte ziekmelding. Hij is diverse keren gewaarschuwd en daarbij gewezen op de onaanvaardbaarheid van zijn gedrag. Hij heeft een valselijk opgemaakte verklaring overgelegd betreffende zijn ziekenhuisopname en uit diverse ‘snapchats’ die [verzoeker] op sociale media heeft geplaatst komt naar voren dat [verzoeker] (al vanaf 7 januari 2021) zich in Suriname actief in het uitgaansleven begaf en dus in het geheel niet ziek was. [verweerder] voelt zich door [verzoeker] ‘belazerd’. In het voorwaardelijk tegenverzoek - voor het geval het ontslag op staande voet niet in stand blijft en de arbeidsovereenkomst dus doorloopt – verzoekt [verweerder] de kantonrechter die arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , dan wel een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding dan wel een combinatie van deze beide gronden. Tevens heeft [verweerder] verzocht dat [verzoeker] wordt veroordeeld tot het vergoeden van de daadwerkelijk door [verweerder] gemaakte proceskosten ad € 4.192,65 op grond misbruik van procesrecht en handelen in strijd met de waarheidsplicht door [verzoeker] .
BEOORDELING
5. Zoals onder Procesverloop is beschreven, heeft de zitting plaatsgevonden op 27 augustus 2021. [verzoeker] is daarbij, hoewel correct opgeroepen, niet verschenen. Ook is geen bericht van verhindering ontvangen. Bij emailbericht van 28 september 2021, dus na ruim vier weken, heeft [verzoeker] de kantonrechter bericht dat hij de vordering intrekt, met als reden: ‘Geen advocaat’.
6. Desgevraagd heeft [verweerder] hierop de kantonrechter bericht geen belang meer te hebben bij het voorwaardelijk tegenverzoek (ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het geval het ontslag op staande voet niet in stand blijft) maar het verzoek ter zake de vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten wel te handhaven.
7. De kantonrechter is van oordeel dat de proceskosten voor rekening van [verzoeker] komen nu hij zijn verzoekschrift heeft ingetrokken.
8. [verweerder] heeft verzocht om toekenning van de daadwerkelijk gemaakte kosten nu [verzoeker] tegen beter weten en met gebruikmaking van valselijk opgemaakte verklaringen geprobeerd heeft zijn gelijk in deze procedure te halen. In dit verband heeft [verweerder] gewezen op de verklaring van 8 april 2021 van dr. R.B. Girjasing, chirurg verbonden aan het AZP waaruit volgt dat [verzoeker] geen patiënt van hem is geweest en dat de verklaring welke door [verzoeker] is overgelegd, niet van deze arts afkomstig is. Ook drs. L. Liauw-Kie-Fa, medisch directeur van het AZP heeft op 14 april 2021 schriftelijk verklaard dat [verzoeker] in de periode in geding niet voorkomt in het administratiesysteem van het AZP.
9. Deze verklaringen zijn bij het verweerschrift in geding gebracht; van de kant van [verzoeker] is daar niet meer op gereageerd noch is hij op zitting verschenen waar hij zich had kunnen uitlaten.
10. Uit de jurisprudentie (vgl. HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) volgt dat een procespartij kan worden veroordeeld tot vergoeding van de werkelijk door de wederpartij gemaakte proceskosten in geval van bijzondere omstandigheden, waarbij met name moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan zal sprake zijn als de vordering (of het verweer) evident ongegrond is. Dat is het geval wanneer de vordering (of het verweer) is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de partij die zich daarvan bediende de onjuistheid kende, dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.
11. Met [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat het [verzoeker] valt te verwijten dat hij zich beroept op een valse verklaring om een onjuiste voorstelling van zaken te creëren, hetgeen hem zeer kwalijk moet worden genomen. [verzoeker] heeft voorts feiten achtergehouden en stellingen gehandhaafd die met die feiten strijdig waren, en aldus gehandeld in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. Zo heeft [verzoeker] , terwijl hij in het ziekenhuis zou hebben gelegen en geen toegang tot zijn telefoon zou hebben gehad, op social media berichten gepost waaruit moet worden opgemaakt dat hij ‘gewoon vakantie vierde’ en moet met [verweerder] worden vastgesteld dat [verzoeker] de desbetreffende whats-app-berichten van zijn werkgever (de waarschuwingen en de verzoeken om wel op het werk te verschijnen) wel degelijk gelezen heeft. Dit heeft [verweerder] reeds op 8 maart 2021 aan (de toenmalige gemachtigde van) [verzoeker] bericht. Desondanks heeft [verzoeker] daarna het verzoekschrift ingediend terwijl op deze laatste punten van [verweerder] , in dat verzoekschrift niet is ingegaan. Bij dat verzoekschrift (zie 4.) heeft [verzoeker] de valselijk opgemaakte verklaring in geding gebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat [verzoeker] [verweerder] een bij voorbaat kansloze procedure heeft ingesleept, zodat het verzoek van [verweerder] om toekenning van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, kan worden toegewezen.
12. Bij het verweerschrift heeft [verweerder] een specificatie verstrekt van de door zijn gemachtigde aan de procedure bestede uren. Daaruit en uit het verweerschrift kan worden opgemaakt dat deze gemachtigde 22 uren heeft besteed tegen een gemodereerd uurtarief van € 150,00 per uur, vermeerderd met 5% kantoorkosten en btw. De juistheid van deze bedragen en berekening is van de zijde van [verzoeker] niet bestreden en komt de kantonrechter niet onjuist voor. Dat betekent dat het verzochte bedrag van € 4.192,65 zal worden toegewezen. Voor vergoeding van verdere kosten zoals verzocht door [verweerder] in de brief van 30 september 2021 ziet de kantonrechter geen aanleiding, reeds omdat die kosten niet zijn onderbouwd.
13. Beslist wordt derhalve als volgt.
BESLISSING
De kantonrechter:
stelt vast dat [verzoeker] het verzoekschrift heeft ingetrokken;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op:
salaris € 4.192,65
griffierecht € 85,00
-----------------
totaal € 4.277,65
voor zover van toepassing, inclusief btw;
salaris € 4.192,65
griffierecht € 85,00
-----------------
totaal € 4.277,65
voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt [verzoeker] in de na dit beschikking ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. R. Kruisdijk kantonrechter en op 22 oktober 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter