Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 21/2844
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 oktober 2021 in de zaak tussen
Headroom Assistance B.V., te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. J.A. Quant),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
( [gemachtigde verweerder] ).
Procesverloop
Met een besluit van 18 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-1) afgewezen. Verweerder heeft verder vastgesteld dat eiseres een bedrag van € 69.939 aan ontvangen voorschot moet terugbetalen.
In een besluit van 13 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 14 september 2021 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder is niet verschenen.
Overwegingen
Wat voorafging aan deze procedure
1. Eiseres is een bedrijf dat secretariële diensten aanbiedt op afstand. Zij heeft ongeveer twintig werknemers in dienst die voor de klanten met een maandelijks abonnement secretariële taken vervullen. Als gevolg van de maatregelen tegen het corona-virus kreeg eiseres vanaf half maart 2020 (begin van de lockdown) gespreid over een aantal weken van klanten te horen dat zij per direct hun abonnement wilden stopzetten.
2.1.
Eiseres heeft op 6 april 2020 een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de maanden maart tot en met mei 2020. Daarbij heeft eiseres opgegeven een omzetverlies van 48% te verwachten. Verweerder heeft eiseres bij besluit van 10 april 2020 een tegemoetkoming in de loonkosten in de periode van
1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 toegekend van € 87.423, waarvan € 69.939 als voorschot is uitbetaald.
2.2.
Op 9 februari 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming in de loonkosten in de maanden maart tot en met mei 2020 op grond van de NOW-1 aangevraagd. Daarbij heeft eiseres vermeld dat zij in deze periode een omzetverlies heeft geleden van 13%.
2.3.
Met het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen, omdat niet aan alle eisen is voldaan om voor een tegemoetkoming in aanmerking te komen. Het omzetverlies van eiseres in de aangevraagde periode van 1 maart 2020 tot en met
31 mei 2020 is namelijk lager dan 20%. Verweerder heeft verder vastgesteld dat eiseres een bedrag van € 69.939 moet terugbetalen.
2.4.
Eiseres heeft in bezwaar verzocht de periode waarin zij omzetverlies verwachtte voor de NOW-1 aan te passen. De regeling, die als noodmaatregel zo is opgesteld om grote aantallen aanvragen snel te kunnen behandelen, voorziet hier volgens verweerder echter niet in. Het is verder niet mogelijk om af te wijken van de NOW-regeling, nu bewust geen hardheidsclausule in de regeling is opgenomen, aldus verweerder. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Standpunt van eiseres
3. Eiseres verzoekt ook in beroep de meetperiode voor de NOW-1 aan te passen van maart tot en met mei 2020 naar april tot en met juni 2020 en op die basis de definitieve berekening te herzien. Eiseres voert aan dat zij in de periode van april tot en met juni 2020 meer dan 20% omzetverlies heeft geleden ten opzichte van 2019, maar dat dit nog niet het geval was in de periode van maart tot en met mei 2020. Op het moment van de aanvraag heeft zij nog niet goed kunnen inschatten hoeveel en vanaf wanneer zij vanwege de
corona-maatregelen omzetverlies zou leiden. Toen in mei 2020 duidelijk werd dat zij in de periode van maart tot en met mei 2020 niet, maar in de periode van april tot en met juni 2020 wel 20% omzetverlies heeft geleden, heeft zij op 25 mei 2020 telefonisch contact opgenomen met verweerder. Toen werd door een medewerker van het UWV gezegd dat zij zou moeten wachten tot de definitieve berekening. Bij het indienen van de aanvraag voor de definitieve berekening was er echter geen mogelijkheid tot aanpassing. Dat is geen juiste toepassing van de regeling. Eiseres heeft zich verder beroepen op het vertrouwensbeginsel en op het evenredigheidsbeginsel.
Het oordeel van de rechtbank
4. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 minder dan 20% omzetverlies heeft geleden. Partijen zijn het niet eens over de vraag of verweerder eiseres de mogelijkheid had moeten bieden om de periode waarin de omzetdaling wordt gemeten aan te passen, en op basis van de door eiseres voorgestane periode van april tot en met juni 2020 de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 had moeten herzien. De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van het juridisch kader dat als bijlage bij deze uitspraak is gevoegd en daarvan deel uitmaakt.
De NOW-1 regeling en de toelichting daarop
5.1.
Blijkens artikel 8, derde lid, van de NOW-1 kan een werkgever eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag indienen, waarbij volgens het vierde lid, aanhef en onder c, van dit artikel moet worden vermeld in welke aaneengesloten periode van drie kalendermaanden binnen de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 juli 2020 hij een omzetdaling verwacht. In de toelichting op de NOW-1 is over de berekening van de omzetdaling onder meer opgenomen dat een omzetdaling kan na-ijlen, omdat een terugval in de vraag niet altijd onmiddellijk in een terugvallende omzet tot uitdrukking komt. Hiermee is in de regeling rekening gehouden door werkgevers flexibiliteit te bieden bij het kiezen van de meetperiode waarover de omzetdaling zich moet voordoen, zodat zij aan het omzetcriterium voor toegang tot de regeling kunnen voldoen. In de toelichting heeft de regelgever opgenomen dat:
“Werkgevers kunnen kiezen of zij de omzetdaling berekenen over de meetperiode startend op 1 maart, 1 april of 1 mei 2020. Het moet daarbij altijd om een aaneensluitende periode van drie maanden gaan. Werkgevers moeten deze keuze voor de meetperiode maken bij de aanvraag; bij de definitieve afrekening kan de meetperiode niet meer worden aangepast.” []
5.2.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat wijziging van de in een aanvraag vermelde periode waarover omzetverlies wordt geleden, gelet op de tekst van de NOW-1 en de toelichting daarop, niet mogelijk is. Een werkgever is gehouden aan de keuze die hij bij de subsidieaanvraag heeft gemaakt. De rechtbank vindt daarbij ook van belang dat de
NOW-1 een noodmaatregel is die met verlening van subsidie voor de loonkosten snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest geven over de mogelijkheid van voortzetting van de bedrijfsvoering. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. [2] Verweerder heeft dit karakter van de regeling terecht benadrukt. Blijkens de toelichting heeft de regelgever er ook bewust voor gekozen om geen hardheidsclausule op te nemen in de NOW-1. Een aanvraag kan blijkens de regeling en toelichting daarop maar eenmaal worden ingediend, waarbij het aan de werkgever is om een keuze te maken voor de aanvangsdatum van de meetperiode. Een correctie van de aanvangsdatum van de meetperiode in de bezwaarfase over de subsidievaststelling, nadat verweerder in het kader van de subsidieverlening al een voorschot heeft toegekend, kan niet. Dat zou er immers in feite toe leiden dat verweerder ook de aanvraag voor subsidieverlening in zijn geheel opnieuw zou moeten beoordelen. Die mogelijkheid biedt de NOW-1 niet, zoals volgt uit artikel 8, derde lid. Voor zover er met de aanvullingsmogelijkheid van het zesde lid van artikel 8 ruimte Pro zou zijn geboden ook de meetperiode aan te passen, geldt in het geval van eiseres dat zij daarvan in ieder geval niet binnen de in dat artikellid genoemde termijn gebruik heeft gemaakt.
Vertrouwensbeginsel
6.1.
De rechtbank vindt dat het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel evenmin slaagt en niet kan leiden tot een mogelijkheid voor eiseres om de periode waarvoor zij een omzetdeling verwacht aan te passen. De rechtbank overweegt als volgt.
6.2.
Eiseres stelt dat er vanuit de overheid niets is gepubliceerd over eventuele verrekeningen of wijzigingen in de aanvraag als er een fout is gemaakt. Volgens eiseres is alleen bekend geworden dat men bezwaar zou kunnen indienen nadat een definitieve berekening is ontvangen. Op de zitting heeft eiseres verwezen naar de Kamerbrief over de NOW-1, van 31 maart 2020. [3] Daarin is op pagina 6 opgenomen dat als de werkgever verwacht dat het effect van de huidige situatie pas met vertraging in de omzetcijfers zichtbaar wordt, hij kan aangeven dat hij de meetperiode voor de omzetvergelijking één of twee maanden later wil laten aanvangen. Verder heeft eiseres op de zitting nog aangevoerd dat het aanvraagformulier voor de NOW-1 voor haar onduidelijk was. Op dit formulier is alleen gevraagd vanaf welke datum omzetverlies wordt verwacht. Daarop heeft eiseres eerlijk geantwoord vanaf 1 maart 2020. In het aanvraagformulier is ten onrechte geen aansluiting gezocht bij de tekst van artikel 8, vierde lid, aanhef en onder c, van de NOW-1, noch is de mogelijkheid geboden om op dit formulier te vermelden dat het effect van de corona-maatregelen pas met vertraging in de omzetcijfers zichtbaar wordt. Ook vindt eiseres dat op dit punt sprake is van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. In het bestreden besluit is namelijk niet ingegaan op haar argument dat zij het formulier met de hiervoor geschetste lezing van de vraag heeft ingevuld. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat zij uit mocht gaan van de mededelingen van de UWV-medewerker tijdens het telefoongesprek op 25 mei 2020.
6.3.
De rechtbank stelt vast dat op het moment van de aanvraag van eiseres voor subsidieverlening op 6 april 2020 zowel de NOW-regeling als de toelichting daarop al in de Staatscourant gepubliceerd waren. Deze zijn namelijk gepubliceerd op 1 april 2020. Eiseres had er daarom bekend mee kunnen zijn dat het onder de NOW-1 niet mogelijk is de periode waarover het omzetverlies wordt bekeken aan te passen. Zij had op www.overheid.nl de regeling kunnen opzoeken en een goed beeld kunnen krijgen van de voorwaarden die van toepassing waren op de subsidie die zij ging aanvragen. De door eiseres genoemde Kamerbrief van 31 maart 2020 bevat over de meetperiode geen informatie die van de regeling afwijkt. Immers, daaruit volgt ook dat de werkgever bij de aanvraag aangeeft wanneer hij de meetperiode voor de omzetvergelijking wil laten aanvangen. Het is naar het oordeel van de rechtbank, ook in de door eiseres geschetste situatie dat zij aanvankelijk dacht al vanaf maart 2020 een groot omzetverlies te gaan leiden en de Kamer van Koophandel een vroegtijdige aanvraag adviseerde, toch haar eigen keuze geweest om direct op de eerste dag dat dit mogelijk was, 6 april 2020, de aanvraag voor subsidieverlening bij verweerder in te dienen. Zij had ook kunnen wachten tot zij meer duidelijkheid had over per wanneer haar omzet door de corona-maatregelen zou terugvallen. Zij had de aanvraag immers tot 31 mei 2020 in kunnen dienen en voor zover zij dat niet wist, had zij dat wel kunnen weten. De gevolgen van de gemaakte keuze voor een snelle aanvraag komen voor risico en rekening van eiseres.
6.4. Hoewel de rechtbank het met eiseres eens is dat verweerder in de bewoordingen van het aanvraagformulier voor de subsidieverlening meer had kunnen aansluiten bij
6.4. Hoewel de rechtbank het met eiseres eens is dat verweerder in de bewoordingen van het aanvraagformulier voor de subsidieverlening meer had kunnen aansluiten bij
artikel 8, vierde lid, aanhef en onder c, van de NOW-1, bijvoorbeeld door de aanvrager een tijdvak van drie maanden te laten aankruisen, leidt dit niet tot een ander oordeel. Overigens valt uit de verklaringen van eiseres tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase op te maken, dat eiseres bewust heeft gekozen voor de datum van 1 maart 2020 als begin van het omzetverlies. Zij deed dit immers vanwege haar verwachting al in maart 2020 een groot omzetverlies te zullen leiden en naar aanleiding van het advies van het corona-loket van de Kamer van Koophandel om de aanvraag zo snel mogelijk in te dienen en de subsidie zo ruim mogelijk aan te vragen. Eiseres heeft verder haar stelling over het telefoongesprek met een medewerker van verweerder niet nader onderbouwd. De rechtbank kan uit wat eiseres naar voren heeft gebracht niet afleiden dat de medewerker in het gesprek ondubbelzinnig heeft toegezegd dat eiseres de meetperiode bij de aanvraag van de subsidievaststelling nog zou kunnen wijzigen of tegen de dan vastgestelde meetperiode met succes bezwaar zou kunnen maken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet.
Evenredigheidsbeginsel
7.1.
Eiseres beroept zich verder op het evenredigheidsbeginsel en vindt het niet redelijk dat zij het hele voorschotbedrag aan verweerder moet terugbetalen. Zij heeft namelijk wel omzetverlies geleden in de meetperiode en voldoet wel aan de voorwaarde van een omzetverlies van 20% gedurende drie opeenvolgende maanden in de periode van
1 maart 2020 tot en met 31 juli 2020.
1 maart 2020 tot en met 31 juli 2020.
7.2.
De rechtbank stelt vast dat dit beroep op het evenredigheidsbeginsel, voor zover het erom gaat dat volledige terugbetaling van het voorschot niet evenredig is bij een omzetverlies van 13%, neerkomt op het aanvechten van de evenredigheid van de in de NOW-1 gestelde drempel van 20% omzetdaling om voor een tegemoetkoming van de loonkosten in aanmerking te komen. De rechtbank vindt deze voorwaarde van 20% omzetverlies om recht te hebben op tegemoetkoming niet onevenredig. Blijkens de toelichting op de NOW-1 is de 20%-grens overgenomen uit de regeling Werktijdverkorting (WTV-regeling), de voorganger van de NOW-1. Daarin is geregeld dat aan een werkgever ontheffing kan worden verleend als onder meer wordt voldaan aan de voorwaarde dat ten minste 20% van de aan de werkgever ter beschikking staande arbeidscapaciteit niet kan of naar verwachting niet zal worden benut, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden, die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. [4] In de toelichting op de WTV is opgenomen dat op grond van die regeling een in omvang geringere werkvermindering voor risico van de werkgever komt. [5] De rechtbank acht het niet onredelijk dat ook in de NOW-1 een percentage van 20% aan omzetverlies als ondernemersrisico wordt aangemerkt en dat dit percentage aan omzetdaling is genomen als ondergrens om voor subsidie in aanmerking te komen.
7.3.
Ook voor zover eiseres bepleit dat haar terugbetalingsverplichting zou moeten worden beperkt, omdat zij bij de keuze voor een andere meetperiode wel voor subsidieverlening in aanmerking zou zijn gekomen, vindt de rechtbank niet dat toepassing van de regeling onevenredig voor haar uitpakt. Gesteld noch gebleken is dat de terugbetalingsverplichting voor eiseres onaanvaardbare financiële of andere gevolgen heeft.
Conclusie8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Greebe, voorzitter, en mr. T.L. Fernig - Rocour en mr. F.P. Lauwaars, leden, in aanwezigheid van mr. N. Melehi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2021.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage bij de uitspraak in de zaak AMS 21/2844 inzake Headroom Assistance B.V.
In artikel 3 van Pro de NOW-1 is het doel van de regeling omschreven als het tegemoetkomen van werkgevers in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijk niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.
Blijkens artikel 4 van Pro de NOW-1 kan aan een werkgever die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20% per loonheffingennummer een subsidie worden verleend over de loonsom in de periode van
1 maart tot en met 31 mei 2020. Op grond van artikel 5, aanhef en onder a, van de NOW-1 wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling van de betreffende werkgever ten minste 20% zal zijn.
In artikel 8, derde lid, van de NOW-1 is bepaald dat de werkgever eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag kan indienen. In artikel 8, vierde lid en onder c, van de NOW-1 is opgenomen dat in de subsidieaanvraag in ieder geval wordt vermeld in welke aaneengesloten periode van drie kalendermaanden binnen de periode van
1 maart 2020 tot en met 31 juli 2020 de werkgever een omzetdaling verwacht. Blijkens het zesde lid wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld zijn aanvraag binnen vier weken aan te vullen met de gegevens bedoeld in het vierde lid.
In artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 is bepaald dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld indien de omzetdaling in de periode zoals genoemd in artikel 8, vierde lid, onder c, minder dan 20% bedraagt.
Artikel 15 van Pro de NOW-1 voorziet erin dat het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk kan worden teruggevorderd van de subsidieontvanger indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.