Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/685886 / HA ZA 20-653
Vonnis van 29 september 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WOON-WINKEL FONDS BEWAARBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
Partijen worden hierna WWF en Rabobank genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 mei 2020, tevens houdende incident op grond van artikelen 22 en 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van antwoord in het incident, met producties,
- het tussenvonnis van 24 maart 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 september 2021, met de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Het Woon-Winkel Fonds (hierna: het Fonds) is een in 1995 opgericht vastgoedfonds dat participanten de mogelijkheid biedt rechtstreeks te beleggen in een portefeuille die overwegend bestaat uit verhuurde woningen en winkels verspreid over heel Nederland.
2.2.
WWF is de bewaarder van het Fonds met op 31 december 2006 een balanstotaal van € 59.085.000,- en een eigen vermogen van € 21.409.000,-. Het balanstotaal en het eigen vermogen van het Fonds is op 31 december 2017 toegenomen tot € 69.914.000,- respectievelijk gegroeid naar € 22.306.000,-. De beheerder van het Fonds is [naam beheersfonds] B.V., (hierna: [naam beheersfonds] ) met als bestuurder onder meer de heer [naam 1] . [naam beheersfonds] beschikt sinds september 2007 over een financieel manager, de heer [naam 2] . Verder kent het Fonds een raad van toezicht.
2.3.
WWF is ten behoeve van de financiering van haar vastgoedportefeuille verschillende financieringen aangegaan bij Rabobank, FGH Bank (inmiddels onderdeel van Rabobank) en SNS Property Finance B.V. (thans: [naam 3] B.V. en hierna: [naam 3] ). Schematisch weergegeven gaat het – voor zover van belang – om de volgende financieringen op portefeuilleniveau die uiteindelijk tot tenminste 1 januari 2019 zijn verlengd (hierna: de Financieringen):
Bank
Hoofdsom
Startdatum
Initiële einddatum
Rentetype en opslag
Financiering 1
Rabobank/ FGH Bank
€ 19.000.000,-
9 maart 2007
1 januari 2012
1-maands Euribor met opslag van 0,715%
Financiering 3
[naam 3]
€ 20.030.049,-
1 april 2007
1 april 2008
1-maands Euribor met opslag van 0,75%
Financiering 4
FGH Bank
€ 3.600.000,-
9 juli 2007
1 maart 2012
1-maands Euribor met opslag van 0,715%
Financiering 5
[naam 3]
€ 1.150.000,-
1 juni 2007
1 juni 2012
1-maands Euribor met opslag van 0,75%
Financiering 6
FGH Bank
€ 418.000,-
29 november 2007
2 januari 2012
1-maands Euribor met opslag van 0,84%
Financiering 7
FGH Bank
€ 9.000.000,-
26 februari 2008
1 maart 2013
1-maands Euribor met opslag van 1,00%
Financiering 8
[naam 3]
€ 3.900.000,-
1 juni 2008
1 mei 2018
1-maands Euribor met opslag van 1,00%
Financiering 9
[naam 3]
€ 4.000.000,-
1 juni 2008
1 mei 2018
1-maands Euribor met opslag van 1,00%
Financiering 10
FGH Bank
€ 750.000,-
1 november 2010
1 juni 2012
1-maands Euribor met opslag van 2,40%
Financiering 11
FGH Bank
€ 425.000,-
27 november 2015
1 oktober 2023
1-maands Euribor en opslag van 2,65%
2.4.
Op 1 mei 2006 heeft Rabobank WWF een productomschrijving verstuurd waarin de kenmerken van een renteswap,
extendablerenteswap en
cancellablerenteswap staan beschreven en de werking van de producten is uitgelegd.
extendablerenteswap en
cancellablerenteswap staan beschreven en de werking van de producten is uitgelegd.
2.5.
Op 20 juni 2006 heeft er tussen WWF en Rabobank een bespreking plaatsgevonden over het afdekken van het renterisico over de variabelrentende financieringen van WWF. In het opgemaakte gespreksverslag staat onder meer het volgende:
“(…)
- Alles wordt nu kortlopend gefinancierd, wat in tegenspraak is met gestelde beleid van het fonds. [naam 1] wil wel een groot deel van renterisico afdekken en zal dat via Jurgen Foget bij Rabobank regelen indien e.e.a. marktconform geschiedt.
(…)”
2.6.
In het dossier bevindt zich een PowerPointpresentatie, gedateerd op 11 augustus 2006, waarin Rabobank de verschillende mogelijkheden voor het afdekken van het renterisico aan WWF heeft toegelicht, waaronder een
extendablerenteswap, rentecap en rentefloor.
extendablerenteswap, rentecap en rentefloor.
2.7.
Bij offerte van 5 december 2006 heeft FGH Bank WWF een financieringsvoorstel van € 22 miljoen gedaan, verdeeld in Financiering 1 en een rekening-courant krediet van € 3 miljoen (hierna: Financiering 2). In het financieringsvoorstel is als voorwaarde opgenomen dat het renterisico gedeeltelijk (minimaal voor 75%) middels renteswaps bij Rabobank dient afgedekt te worden.
2.8.
Op 6 januari 2007 heeft WWF een “Treasury Inventarisatie Formulier” (hierna: TIF) ondertekend. Daarnaast ging WWF met Rabobank op dezelfde dag de Overeenkomst Financiële Derivaten aan. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Financiële derivaten van de Rabobank van toepassing verklaard. Ook de Bijlage Informatie Financiële Derivaten en de Bijlage Verschaffing van Dekking, waarin de kenmerken en risico’s van verschillende rentederivaten vermeld worden, horen bij deze overeenkomst.
2.9.
Bij brief van 8 januari 2007 heeft Rabobank, mede naar aanleiding van drie treasurygesprekken, een uitgewerkt renterisicovoorstel aan WWF verstuurd, waarin – voor zover van belang – het volgende staat:
“(…)
Uitgangspunten
Voor uw bestaande financieringenportefeuille ad EUR 32.000.000,-- wenst u het renterisico te beperken.
Uw wensen
U realiseert zich dat rentestijgingen (grote) invloed kunnen hebben op uw onderneming. U geeft aan dat u graag een vaste rente wilt omdat u niet gevoelig wilt zijn voor een rente stijging en graag zekerheid wilt. Het afdekken van de renterisico’s vindt u dan ook belangrijk. U verwacht dat de kapitaalmarktrentes de komende tijd (geleidelijk) zullen stijgen en niet gaan dalen.
(…)
In onze presentatie hebben wij u de werking van de instrumenten uitgelegd en hierover uitgebreid met u gediscussieerd. Wij zijn samen tot de conclusie gekomen dat een extendable swap het beste aansluit op uw situatie. In een extendable swap krijgt u een rente welke lager ligt dan een “gewone” renteswap met als risico dat als na afloop van de looptijd de rente lager noteert u nog eens dezelfde periode het afgesproken rentepercentage betaalt. In de bijlage is de extendable swap uitgewerkt, waarbij een ingangsdatum van 1 april 2007 is gehanteerd.
In de offerte van de FGHbank is met u afgesproken dat u voor 75% van uw financieringen het renterisico afdekt. Tijdens ons gesprek gaf u aan het renterisico van een groter percentage van uw financiering te willen afdekken. Hierop hebben wij uw visie op de kapitaalmarktrentes besproken. De markt verwacht dat rentes over een jaar tot anderhalf jaar gaan dalen. Rekening houdende hiermee én uw visie zijn wij overeengekomen dat u het renterisico over afgesproken 75% van uw financieringen afdekt.
(…)”
2.10.
Op 17 januari 2007 heeft WWF telefonisch – schematisch weergegeven – de volgende zes renteswaps bij Rabobank afgesloten:
Hoofdsom
Startdatum
Einddatum
Swaprente
Type
Renteswap A
€ 4.000.000,-
1 april 2007
1 april 2017
4,23%
Plain vanillarenteswap
Renteswap B
€ 4.000.000,-
1 april 2007
1 april 2015
4,19%
Plain vanillarenteswap
Renteswap C
€ 5.000.000,-
1 april 2007
1 april 2013
4,16%
Plain vanillarenteswap
Renteswap D
€ 5.000.000,-
1 april 2007
1 april 2011
4,15%
Plain vanillarenteswap
Renteswap E
€ 10.000.000,-
1 april 2007
1 oktober 2009
3,985%
Extendablerenteswap
Renteswap F
€ 4.000.000,-
1 april 2007
1 april 2012
4,06%
Extendablerenteswap
2.11.
Bij brief van 22 en 23 januari 2007 heeft Rabobank het aangaan van voornoemde renteswaps bevestigd. WWF heeft deze bevestiging op 6 februari 2007 voor akkoord ondertekend.
2.12.
Bij offerte van 5 maart 2007 heeft [naam 3] WWF een financieringsvoorstel van uiteindelijk € 20.030.049,- gedaan (Financiering 3). In de bijzondere bepalingen van dit voorstel staat – voor zover van belang – het volgende consolidatieplafond opgenomen:
“(…) Uiterlijk 1 april 2008 dient de lening voor 36 maanden te worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij SNS Property Finance B.V. geldende tarieven en voorwaarden. Indien de rente voor 36 maanden vast voor 1 april 2008 SNS Property Finance B.V. gelijk is aan of hoger is dan 7,00% per jaar, per maand achteraf te voldoen, zal de lening door en op initiatief van SNS Property Finance B.V. verplicht voor 36 maanden worden gecontinueerd, tegen genoemd tarief, danwel tegen het na overschrijding van genoemd tarief ontstane tarief vanaf 7,00%. (…)”
2.13.
Op 24 mei 2007 heeft Rabobank WWF een gepersonaliseerde productbeschrijving verstuurd waarin de werking van een renteswap nader wordt omschreven en op het marktwaarderisico wordt gewezen.
2.14.
Na het afsluiten van de Renteswaps A-F heeft WWF haar kredietfaciliteit bij FGH Bank en [naam 3] uitgebreid met Financiering 4 en 5. Op 6 juli 2007 heeft WWF telefonisch een
plain vanillarenteswap bij FGH Bank afgesloten met een looptijd van 1 augustus 2007 tot 1 maart 2012, met een vast rentepercentage van 4,89% en een initiële hoofdsom van € 2,7 miljoen (hierna: Renteswap G). Het aangaan van deze renteswap is door FGH Bank op 9 juli 2007 bevestigd en deze bevestiging is op 12 juli 2007 door WWF voor akkoord ondertekend.
plain vanillarenteswap bij FGH Bank afgesloten met een looptijd van 1 augustus 2007 tot 1 maart 2012, met een vast rentepercentage van 4,89% en een initiële hoofdsom van € 2,7 miljoen (hierna: Renteswap G). Het aangaan van deze renteswap is door FGH Bank op 9 juli 2007 bevestigd en deze bevestiging is op 12 juli 2007 door WWF voor akkoord ondertekend.
2.15.
Op 12 juli 2007 heeft WWF gelet op Renteswap G eveneens een TIF ingevuld en ondertekend. Daarnaast is WWF met FGH Bank een OFD (vergelijkbaar met de OFD met Rabobank) aangegaan.
2.16.
Na het aangaan van de Financieringen 6 en 7, waarin WWF en FGH Bank zijn overeengekomen dat het renterisico afgedekt dient te worden bij Rabobank middels een rentederivaat, hebben WWF en Rabobank de gewenste risicoafdekking op 3 en 4 maart 2008 telefonisch besproken. Uit het transcript van deze gesprekken, maar ook uit de e-mailwisseling tussen WWF en Rabobank van 3 maart 2008, blijkt dat WWF renteswaps wilde aangaan met een looptijd langer dan die van voornoemde financieringen. Partijen zijn uiteindelijk tot overeenstemming gekomen dat Rabobank zal overgaan tot een langdurigere renterisicoafdekking, onder de voorwaarde dat er een
break clausewordt opgenomen.
break clausewordt opgenomen.
2.17.
Op 13 maart 2008 heeft WWF de volgende twee
plain vanillarenteswaps met
break clausesbij Rabobank afgesloten:
plain vanillarenteswaps met
break clausesbij Rabobank afgesloten:
- Renteswap H, met een looptijd van 1 maart 2008 tot 1 maart 2015, met een vast rentepercentage van 4,185% en een initiële hoofdsom van € 4 miljoen;
- Renteswap I, met een looptijd van 1 maart 2008 tot 1 maart 2018, met een vast rentepercentage van 4,375% en een initiële hoofdsom van € 4 miljoen.
2.18.
Bij brieven van 27 maart 2008 heeft Rabobank de overeengekomen Renteswaps H en I bevestigd, welke bevestigingen op 11 april 2008 door WWF zijn ondertekend en waarin onder andere het volgende staat vermeld:
“(…)
Bijzondere Voorwaarden
De Bank heeft het recht om deze Transactie te beëindigen per 13 maart 2013 (de “Nieuwe Einddatum”) met inachtneming van een termijn van vijf Werkdagen, behoudens overige beëindigingsgronden.
Door het beëindigen van deze Transactie door middel van het aanwijzen van een Nieuwe Einddatum zal deze Transactie als een Opgezegde Transactie hebben te gelden waarbij de Vervroegde Vervaldag gelijk zal zijn aan de Nieuwe Einddatum.
Per de Nieuwe Einddatum worden de onder de Opgezegde Transactie verschuldigde betalingsverplichtingen omgezet in een verplichting tot onmiddellijke betaling van het Afrekeningsbedrag. De Nieuwe Einddatum is de laatste Vaste Rente Vervaldag en de laatste Variabele Rente Vervaldag.
(…)
Risico’s
De Klant bevestigt dat:
hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;
hij zich derhalve bewust is van de risico’s en de gevolgen waaronder (…) die verbonden zijn aan deze Transactie;
(…)”
2.19.
Bij offerte van 29 april 2008 heeft [naam 3] WWF een financieringsvoorstel gedaan van € 3,9 miljoen (Financiering 8) en van € 4 miljoen (Financiering 9) met een soortgelijk consolidatieplafond als bij de eerdere offerte van 5 maart 2007 met betrekking tot Financiering 3 (zie 2.12.), maar dan verlaagd naar 6,5%.
2.20.
Op 29 september 2009 heeft Rabobank gebruik gemaakt van haar recht tot verlenging van Renteswap E met ingang van 1 oktober 2009 tot 1 april 2012.
2.21.
Bij brief van 30 maart 2012 heeft Rabobank WWF medegedeeld dat Renteswap F met ingang van 1 april 2012 wordt verlengd tot 1 april 2017.
2.22.
Bij e-mail van 22 april 2015, maar ook daarna bij e-mail van 4 november 2016, heeft WWF bij Rabobank geklaagd over de door haar afgesloten Renteswaps A-I (hierna tezamen: de Renteswaps).
2.23.
Bij brief van 6 april 2017 heeft Rabobank inhoudelijk op de klachten van WWF gereageerd. Rabobank heeft de klachten afgewezen, maar heeft wel twee andere marginale onvolkomenheden geconstateerd en toegezegd het daaruit voortvloeiende nadeel aan WWF te zullen vergoeden.
2.24.
Bij brief van 28 februari 2018 heeft Rabobank medegedeeld dat WWF niet in aanmerking komt voor toepassing van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK), omdat WWF ten tijde van het afsluiten van de Renteswaps volgens het UHK kwalificeerde als professionele partij.
2.25.
Bij brief van 30 januari 2020 heeft WWF Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade van ruim € 8 miljoen als gevolg van het aangaan van de Renteswaps.
3.Het geschil
in het incident
3.1.
WWF vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Rabobank veroordeelt dan wel beveelt tot het verstrekken van het volledige kredietdossier van WWF en de overige stukken zoals opgesomd in de dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Rabobank in de (na)kosten.
3.2.
Rabobank voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
in de hoofdzaak
3.4.
WWF vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, althans wanprestatie jegens WWF heeft gepleegd in het kader van het adviseren over en het afdekken van het renterisico op de Financieringen,
II. Rabobank veroordeelt tot betaling van € 8.288.860,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente,
III. Rabobank veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente,
IV. Rabobank veroordeelt tot betaling van € 10.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
V. Rabobank veroordeelt in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5.
Rabobank voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
WWF vordert onder meer op grond van artikel 843a Rv inzage in het volledige kredietdossier dat Rabobank van WWF onder zich heeft. WWF heeft de door haar gevorderde bescheiden gespecificeerd onder randnummer 134. van de dagvaarding.
4.2.
Rabobank heeft op 10 augustus 2020 een afschrift verstrekt van de stukken uit het kredietdossier van WWF, die zien op het aangaan van de Renteswaps en die geen intern karakter hebben. WWF heeft deze stukken als productie 43 (A-Z en AA-WW) bij haar akte overlegging producties in het geding gebracht. WWF heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de stukken van het kredietcomité, waaruit moet blijken wat de reden is geweest dat Rabobank en FGH Bank bij het afsluiten van onder meer Financieringen 1 en 2 hebben geëist dat het renterisico voor een bepaald deel moest worden afgedekt, ontbreken. Het gaat volgens WWF daarbij niet alleen om de stukken van het kredietcomité bij het verstrekken van de oorspronkelijke leningen, maar ook bij herfinanciering en verlenging ervan. Met deze stukken moet duidelijk worden of afdekking van het renterisico inderdaad noodzakelijk was. Volgens WWF heeft Rabobank namelijk om louter commerciële redenen deze financieringsvoorwaarde gesteld.
4.3.
De rechtbank overweegt dat WWF de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen uitvoerig heeft toegelicht en met 52 producties heeft onderbouwd. Anders dan WWF, acht de rechtbank het – zoals hierna zal blijken – voor de beoordeling van de hoofdzaak niet relevant om vast te stellen om welke redenen Rabobank en FGH Bank de financieringsvoorwaarde hebben gesteld van afdekking van het renterisico over verschillende variabelrentende financieringen van WWF. Dit betekent dat WWF geen belang heeft bij toewijzing van haar incidentele vordering, die alleen nog betrekking heeft op inzage van de reactie van het kredietcomité op de financieringsaanvraag en de aanvragen tot verlenging van de financieringen van WWF. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
4.4.
WWF wordt in de proceskosten van het incident veroordeeld, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 563,00 aan salaris advocaat (1 punt, liquidatietarief II). De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld. De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen als zijnde niet betwist.
in de hoofdzaak
Zorgplicht
4.5.
De vorderingen van WWF zijn in de kern gebaseerd op schending door Rabobank van haar jegens WWF in acht te nemen zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust op de bank, als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, een bijzondere zorgplicht. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.
4.6.
De hier bedoelde bijzondere zorgplicht is gericht op particuliere beleggers, waaronder begrepen rechtspersonen die uitsluitend het verlengstuk van zulke personen zijn (vgl. de conclusie van Advocaat-Generaal Wissink van 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1057). WWF, de bewaarder van het Fonds dat ook een beheerder en een raad van toezicht kent, had ten tijde van het afsluiten van de Renteswaps een balanstotaal van bijna € 60 miljoen en een eigen vermogen van meer dan € 20 miljoen (zie 2.2.). WWF kwalificeert daarmee niet alleen als een professionele belegger in de zin van artikel 1:1 van de Wet financieel toezicht (Wft), maar ook als een professionele partij in civielrechtelijke zin. Van een grote professionele ondernemer mag verwacht worden dat zij op (meer) professionele wijze (bedrijfs)beslissingen neemt en zich zo nodig daarbij door derden laat adviseren. Daarom kan van WWF, anders dan van een particuliere belegger, een hogere mate van deskundigheid en een eigen verantwoordelijkheid op dit gebied worden verwacht. Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht die ertoe strekt om WWF te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.
4.7.
Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de drie verwijten die WWF in essentie nog aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd hierna afzonderlijk bespreken, te weten dat Rabobank WWF er niet op heeft gewezen dat (gehele) afdekking van haar renterisico niet noodzakelijk was, dat de Renteswaps niet goed aansluiten op de Financieringen van WWF en dat Rabobank haar ongeschikte
extendableen
cancellablerenteswaps heeft geadviseerd.
extendableen
cancellablerenteswaps heeft geadviseerd.
Noodzaak tot renterisicoafdekking
4.8.
De centrale stelling van WWF is dat Rabobank haar niet heeft gewezen op het feit dat afdekking van haar renterisico niet noodzakelijk was. Rabobank en FGH Bank hebben geëist dat het renterisico voor minimaal 75% werd afgedekt op een hen conveniërende wijze (onder meer met renteswaps), zonder dat zij op de hoogte waren van het feit dat WWF de rentestijgingen kan doorbelasten aan haar huurders. WWF indexeert de huurprijzen van haar panden jaarlijks en kan daarmee een eventuele rentstijging opvangen. Rabobank heeft zich niet verdiept in de financiële positie en het risicoprofiel van WWF. Zo was Rabobank evenmin bekend met de modaliteiten van de financieringen bij [naam 3] , waaronder het consolidatieplafond. Als Rabobank haar onderzoek naar behoren had gedaan, dan had zij geweten dat de financieringen bij [naam 3] geen renterisico hadden omdat ze met het consolidatieplafond worden afgedekt. Rabobank had dan een ander renterisicovoorstel kunnen doen. Rabobank heeft echter steeds aangedrongen op afdekking van het renterisico met renteswaps, zonder te benadrukken dat afdekking gelet op de financiële situatie van WWF niet noodzakelijk was. Het is voor WWF dan ook onbegrijpelijk waarom de Renteswaps verplicht zijn gesteld. Als WWF bekend was geweest met de invloed van negatieve marktwaarde op het obligo van WWF, dan zou zij zich eens temeer hebben verzet tegen het afsluiten van de Renteswaps. Indien Rabobank aan haar zorgplicht had voldaan, had WWF er voor gekozen om geen rentederivaten af te sluiten, aldus WWF.
4.9.
Rabobank voert daartegen aan dat afdekking van het renterisico over de financieringen van WWF een door haar en FGH Bank gestelde financieringsvoorwaarde was, maar ook een uitdrukkelijke wens van WWF. De Renteswaps waren geschikt om het renterisico van WWF af te dekken. De negatieve waarde van de Renteswaps heeft geen invloed gehad op het obligo van WWF. De stelling van WWF dat afdekking van het renterisico niet noodzakelijk was, gelet op de financiële positie van WWF en het feit dat zij de huurprijzen van haar panden jaarlijks indexeert, doet aan de geschiktheid van de Renteswaps niet af. De bedrijfsvoering van WWF bracht mee dat er in de toekomst steeds nieuwe financieringen zouden worden aangetrokken, die onder de renterisicoafdekking van de Renteswaps zouden worden gebracht. Onder deze Renteswaps werd het renterisico op een lager niveau afgedekt dan de in het consolidatieplafond van de financieringen van [naam 3] opgenomen rentepercentages. Daarbij komt dat het enkel indexeren van de huurprijzen van de panden WWF geen soelaas kan bieden, omdat indexatie geen (volledige) compensatie voor renteschommelingen biedt. In het verlengde hiervan en gelet op de contractsvrijheid mochten Rabobank en FGH Bank een financieringsvoorwaarde opnemen die afdekking van het renterisico behelst, zelfs als daaraan commerciële redenen ten grondslag lagen, aldus Rabobank.
4.10.
De rechtbank overweegt dat, nog daargelaten dat uit de feiten volgt dat WWF de wens had om het renterisico over haar variabelrentende financieringen af te dekken (zie 2.5. en 2.9.), in het onderhavige geval geldt dat Rabobank en FGH Bank onder meer Financiering 1 (en 2) hebben verstrekt onder de expliciete voorwaarde dat WWF het renterisico gedeeltelijk (minimaal voor 75%) middels renteswaps bij Rabobank moest afdekken (zie 2.7.). WWF heeft deze voorwaarde geaccepteerd. Dit geldt ook voor de financieringen die WWF later is aangegaan bij FGH Bank (zie 2.16.). Gelet op het (tussen partijen geldende) beginsel van contractsvrijheid is de rechtbank van oordeel dat Rabobank die voorwaarde mocht stellen. Er is geen sprake van een onrechtmatige, onaanvaardbare (in de zin van artikel 6:248, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW)) of in strijd met de zorgplicht gestelde financieringsvoorwaarde, ook als dat louter om commerciële (en niet om prudentiële) redenen is gebeurd. Daarmee staat vast dat Rabobank de financieringsvoorwaarde, strekkende tot afdekking van het renterisico, aan WWF mocht stellen.
4.11.
Ten aanzien van de stelling van WWF dat zij de huurprijzen van haar panden jaarlijks indexeert, merkt de rechtbank op dat dit niet betekent dat afdekking van het renterisico niet noodzakelijk was nu het in het belang van de bedrijfsvoering van WWF was om zekerheid over haar rentelasten te verkrijgen. Met het aangaan van de Renteswaps heeft WWF het risico uitgesloten dat haar financieringslasten tot een onaanvaardbaar niveau zouden stijgen. Met betrekking tot het consolidatieplafond in de financieringen van [naam 3] , geldt dat deze niet meebrengt dat de desbetreffende financiering ongeschikt is om onder de renterisicoafdekking van een renteswap te worden gebracht. Onder de Renteswaps is namelijk een lagere rente betaald dan de 7% en 6,5% in de consolidatieclausules. Daarbij komt dat Rabobank op de zitting onbetwist heeft toegelicht dat WWF ook met een consolidatieclausule niet profiteert van een rentedaling, nadat de rente is vastgeklikt. Verder heeft WWF, tegenover de gemotiveerde betwisting van Rabobank, niet nader onderbouwd dat de negatieve marktwaarde van de Renteswaps heeft doorgewerkt in haar obligo. Evenmin is gebleken dat WWF daarvan nadeel heeft ondervonden. Ook om die reden treffen deze verwijten geen doel.
Aansluiten Renteswaps op Financieringen
4.12.
WWF heeft zich voorts – onder verwijzing naar het rapport van Cadension B.V. van 18 september 2019 – op het standpunt gesteld dat de Renteswaps A tot en met F met een gezamenlijke hoofdsom van € 32 miljoen niet goed aansluiten op de onderliggende financieringen. Hierdoor zijn er
overhedgesontstaan in looptijd en in hoofdsom van minimaal € 10 miljoen. Ook Renteswap G is niet goed afgestemd op Financiering 5, omdat deze eveneens een consolidatieclausule bevat. Verder is het niet aannemelijk dat de Financieringen 8 en 9 onder de dekking van de Renteswaps H en I vallen, omdat deze financieringen ten tijde van het afsluiten van deze renteswaps nog niet bekend waren. Daarbij komt dat deze renteswaps een looptijd van 7 respectievelijk 10 jaar hadden, terwijl Financieringen 6 en 7 een looptijd hadden van 5 respectievelijk 4 jaar. WWF verwijt Rabobank aldus dat zij meerdere fouten heeft gemaakt in het kader van het afstemmen van de Renteswaps op de financieringen van WWF.
overhedgesontstaan in looptijd en in hoofdsom van minimaal € 10 miljoen. Ook Renteswap G is niet goed afgestemd op Financiering 5, omdat deze eveneens een consolidatieclausule bevat. Verder is het niet aannemelijk dat de Financieringen 8 en 9 onder de dekking van de Renteswaps H en I vallen, omdat deze financieringen ten tijde van het afsluiten van deze renteswaps nog niet bekend waren. Daarbij komt dat deze renteswaps een looptijd van 7 respectievelijk 10 jaar hadden, terwijl Financieringen 6 en 7 een looptijd hadden van 5 respectievelijk 4 jaar. WWF verwijt Rabobank aldus dat zij meerdere fouten heeft gemaakt in het kader van het afstemmen van de Renteswaps op de financieringen van WWF.
4.13.
Volgens Rabobank zijn de door WWF gestelde
overhedgesen
mismatchesgebaseerd op onvolledige informatie en onjuiste uitgangspunten, ontleend aan het door WWF aangehaalde rapport. Zo miskent WWF dat het uitgangspunt bij aanvang van de Renteswaps afdekking van het renterisico op portefeuilleniveau was en niet op financieringsniveau. Dat er geen directe koppeling bestond tussen de Renteswaps en de afzonderlijke financieringen, maakt dat de omstandigheid dat Financieringen 8 en 9 pas na de Renteswaps H en I tot stand zijn gekomen, geen beletsel vormde om voornoemde financieringen onder de renterisicoafdekking van de Renteswaps te brengen. Verder laat WWF bij haar betoog Financieringen 10 en 11 ten onrechte buiten beschouwing en gaat zij eraan voorbij dat de Financieringen na hun respectievelijke (initiële) einddata meermaals zijn verlengd. Ook hanteert WWF volgens Rabobank ten onrechte de stelregel dat de financieringen bij [naam 3] met een consolidatieclausule niet onder de renterisicoafdekking hoefden te worden gebracht.
overhedgesen
mismatchesgebaseerd op onvolledige informatie en onjuiste uitgangspunten, ontleend aan het door WWF aangehaalde rapport. Zo miskent WWF dat het uitgangspunt bij aanvang van de Renteswaps afdekking van het renterisico op portefeuilleniveau was en niet op financieringsniveau. Dat er geen directe koppeling bestond tussen de Renteswaps en de afzonderlijke financieringen, maakt dat de omstandigheid dat Financieringen 8 en 9 pas na de Renteswaps H en I tot stand zijn gekomen, geen beletsel vormde om voornoemde financieringen onder de renterisicoafdekking van de Renteswaps te brengen. Verder laat WWF bij haar betoog Financieringen 10 en 11 ten onrechte buiten beschouwing en gaat zij eraan voorbij dat de Financieringen na hun respectievelijke (initiële) einddata meermaals zijn verlengd. Ook hanteert WWF volgens Rabobank ten onrechte de stelregel dat de financieringen bij [naam 3] met een consolidatieclausule niet onder de renterisicoafdekking hoefden te worden gebracht.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de Renteswaps qua hoofdsom en/of looptijd niet aansloten op de financieringen. Daartoe is met name van belang dat sprake is geweest van afdekking van het renterisico op portefeuilleniveau en niet op het niveau van de afzonderlijke financieringen; de Renteswaps dienden immers ook om toekomstige (heer)financieringen van WWF af te dekken. Dit was ingegeven door de bedrijfsvoering van WWF die uitgaat van het aanhouden van een vastgoedportefeuille met een wisselende samenstelling en die wordt gefinancierd met vreemd vermogen. Gelet hierop en op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.11. heeft geoordeeld over de consolidatieclausules in de financieringen van [naam 3] , is niet komen vast te staan dat de Renteswaps niet goed aansloten op de Financieringen van WWF.
Geschiktheid extendableen
cancellable renteswaps
cancellable renteswaps
4.15.
WWF heeft haar vorderingen tot slot gegrond op de stelling dat
extendableen
cancellablerenteswaps per definitie ongeschikt zijn om het renterisico van WWF af te dekken. Ten aanzien van de
extendablerenteswap (Renteswaps E en F) geldt dat Rabobank eenzijdig het recht heeft om deze renteswap op een vooraf afgesproken datum te verlengen. Dit recht van Rabobank zou alleen dan worden uitgeoefend als dat voor haar gunstig zal zijn, te weten in het geval de rente is gedaald. Indien de rente zou stijgen, zou Rabobank deze renteswap niet verlengen terwijl WWF juist dan beschermd zou dienen te worden. Bij een
cancellablerenteswap (Renteswap H en I) heeft Rabobank het recht om deze renteswap op een vooraf afgesproken datum te beëindigen. Ook dit recht is ongunstig voor WWF, omdat het alleen dan door Rabobank zou worden uitgeoefend als dit voor haar gunstig zal zijn, te weten in het geval de rente is gestegen. Deze specifieke kenmerken van
extendableen
cancellablerenteswaps maken deze renteswaps per definitie niet passend en ongeschikt voor het afdekken van het renterisico. Rabobank had deze type renteswaps dan ook nooit mogen adviseren c.q. verplicht stellen, aldus steeds WWF.
extendableen
cancellablerenteswaps per definitie ongeschikt zijn om het renterisico van WWF af te dekken. Ten aanzien van de
extendablerenteswap (Renteswaps E en F) geldt dat Rabobank eenzijdig het recht heeft om deze renteswap op een vooraf afgesproken datum te verlengen. Dit recht van Rabobank zou alleen dan worden uitgeoefend als dat voor haar gunstig zal zijn, te weten in het geval de rente is gedaald. Indien de rente zou stijgen, zou Rabobank deze renteswap niet verlengen terwijl WWF juist dan beschermd zou dienen te worden. Bij een
cancellablerenteswap (Renteswap H en I) heeft Rabobank het recht om deze renteswap op een vooraf afgesproken datum te beëindigen. Ook dit recht is ongunstig voor WWF, omdat het alleen dan door Rabobank zou worden uitgeoefend als dit voor haar gunstig zal zijn, te weten in het geval de rente is gestegen. Deze specifieke kenmerken van
extendableen
cancellablerenteswaps maken deze renteswaps per definitie niet passend en ongeschikt voor het afdekken van het renterisico. Rabobank had deze type renteswaps dan ook nooit mogen adviseren c.q. verplicht stellen, aldus steeds WWF.
4.16.
Rabobank heeft daartegen aangevoerd dat het verlengingsrecht van Rabobank bij een
extendablerenteswap zich heeft vertaald in een lagere door WWF te betalen swaprente, dan dat zij bij een
plain vanillarenteswap verschuldigd zou zijn geweest. De Renteswaps E en F zijn daarmee een aantrekkelijke wijze van risicoafdekking geweest voor WWF die een korte looptijd prefereerde, maar een lange looptijd een goed alternatief vond. De Renteswaps H en I zijn geen
cancellablerenteswaps, maar
plain vanillarenteswaps met een
break clause(d.w.z. een contractueel opzeggingsrecht voor het geval de renteswap een speculatief karakter zou hebben gekregen doordat de onderliggende financiering niet zou zijn verlengd). Achtergrond daarvan was dat WWF renteswaps wenste die de duur van de onderliggende financieringen zouden overschrijden. Rabobank was daartoe alleen bereid onder de voorwaarde dat er een
break clausezou worden opgenomen. In de situatie waarin Rabobank van dat recht gebruik had gemaakt, had de marktwaarde van de desbetreffende renteswap – anders dan bij een
cancellablerenteswap – dienen te worden afgerekend. Het uitgangspunt is dan ook dat een
plain vanillarenteswap met
break clausetot het einde van de looptijd wordt uitgediend, hetgeen met Renteswaps H en I ook is gebeurd. De stelling van WWF dat deze renteswaps per definitie niet geschikt zijn om het renterisico van WWF af te dekken, is volgens Rabobank derhalve onjuist.
extendablerenteswap zich heeft vertaald in een lagere door WWF te betalen swaprente, dan dat zij bij een
plain vanillarenteswap verschuldigd zou zijn geweest. De Renteswaps E en F zijn daarmee een aantrekkelijke wijze van risicoafdekking geweest voor WWF die een korte looptijd prefereerde, maar een lange looptijd een goed alternatief vond. De Renteswaps H en I zijn geen
cancellablerenteswaps, maar
plain vanillarenteswaps met een
break clause(d.w.z. een contractueel opzeggingsrecht voor het geval de renteswap een speculatief karakter zou hebben gekregen doordat de onderliggende financiering niet zou zijn verlengd). Achtergrond daarvan was dat WWF renteswaps wenste die de duur van de onderliggende financieringen zouden overschrijden. Rabobank was daartoe alleen bereid onder de voorwaarde dat er een
break clausezou worden opgenomen. In de situatie waarin Rabobank van dat recht gebruik had gemaakt, had de marktwaarde van de desbetreffende renteswap – anders dan bij een
cancellablerenteswap – dienen te worden afgerekend. Het uitgangspunt is dan ook dat een
plain vanillarenteswap met
break clausetot het einde van de looptijd wordt uitgediend, hetgeen met Renteswaps H en I ook is gebeurd. De stelling van WWF dat deze renteswaps per definitie niet geschikt zijn om het renterisico van WWF af te dekken, is volgens Rabobank derhalve onjuist.
4.17.
De rechtbank is in het licht van de gemotiveerde betwisting van oordeel dat WWF onvoldoende heeft onderbouwd dat de Renteswaps E, F, H en I niet passend en ongeschikt zijn voor het afdekken van het renterisico. Blijkens de feiten (zie 2.4., 2.6. en 2.9.) heeft Rabobank WWF voldoende geïnformeerd over de specifieke eigenschappen van de
extendableRenteswaps E en F. Deze renteswaps hebben WWF in elk geval de eerste tweeënhalf respectievelijk vijf jaar de zekerheid gegeven dat zij, ten opzichte van een
plain vanillarenteswap, een lagere swaprente zou betalen. Rabobank heeft op de vooraf overeengekomen data haar verlengingsrecht uitgeoefend, waarna WWF vanaf het verlengingsmoment dezelfde swaprente is blijven betalen als daarvoor. Voor wat betreft de Renteswaps H en I heeft WWF niet betwist dat deze renteswaps geen
cancellablerenteswaps zijn, maar
plain vanillarenteswaps met een
break clause, hetgeen ook uit de transactiebevestigingen van 27 maart 2008 (zie 2.18.) volgt. Deze renteswaps sloten aan bij de behoefte van WWF aan renterisicoafdekking voor een looptijd langer dan die van de onderliggende financieringen (zie hiervoor 2.16.). De tussen partijen overeengekomen
break clausewas bedoeld om een
mismatchte voorkomen tussen de looptijd van deze renteswaps en die van de onderliggende financieringen. Die situatie heeft zich hier niet voorgedaan, waardoor Rabobank geen gebruik heeft gemaakt van haar contractueel opzeggingsrecht. Bovendien is niet gebleken dat WWF door voornoemde eigenschappen van deze renteswaps op zichzelf schade heeft geleden. Ook dit betoog van WWF faalt.
extendableRenteswaps E en F. Deze renteswaps hebben WWF in elk geval de eerste tweeënhalf respectievelijk vijf jaar de zekerheid gegeven dat zij, ten opzichte van een
plain vanillarenteswap, een lagere swaprente zou betalen. Rabobank heeft op de vooraf overeengekomen data haar verlengingsrecht uitgeoefend, waarna WWF vanaf het verlengingsmoment dezelfde swaprente is blijven betalen als daarvoor. Voor wat betreft de Renteswaps H en I heeft WWF niet betwist dat deze renteswaps geen
cancellablerenteswaps zijn, maar
plain vanillarenteswaps met een
break clause, hetgeen ook uit de transactiebevestigingen van 27 maart 2008 (zie 2.18.) volgt. Deze renteswaps sloten aan bij de behoefte van WWF aan renterisicoafdekking voor een looptijd langer dan die van de onderliggende financieringen (zie hiervoor 2.16.). De tussen partijen overeengekomen
break clausewas bedoeld om een
mismatchte voorkomen tussen de looptijd van deze renteswaps en die van de onderliggende financieringen. Die situatie heeft zich hier niet voorgedaan, waardoor Rabobank geen gebruik heeft gemaakt van haar contractueel opzeggingsrecht. Bovendien is niet gebleken dat WWF door voornoemde eigenschappen van deze renteswaps op zichzelf schade heeft geleden. Ook dit betoog van WWF faalt.
Overige verwijten
4.18.
WWF heeft ter zitting te kennen gegeven een aantal verwijten jegens Rabobank vooralsnog (te weten in ieder geval in eerste instantie) te laten vallen, te weten: het niet delen van de rentevisie, de Euribor manipulatie en het voortijdig opzeggen van financieringen. Deze punten behoeven dan ook geen nadere bespreking. Verder heeft WWF het verwijt dat Rabobank haar niet zou hebben gewaarschuwd voor het feit dat de Renteswaps de opslagverhogingsbevoegdheid niet afdekken, voor het eerst op de zitting naar voren gebracht. Dit verwijt staat niet in de dagvaarding vermeld en niet is gebleken dat dit verweer niet eerder had kunnen worden gevoerd of aangekondigd. Dit heeft het voor Rabobank onmogelijk gemaakt om daar gemotiveerd op te reageren, waardoor over dit geschilpunt geen debat heeft kunnen plaatsvinden. De rechtbank laat daarom het verwijt van WWF over niet-afdekking van de opslagverhogingen wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing.
Conclusie
4.19.
De slotsom is dat de vorderingen van WWF worden afgewezen.
Proceskosten
4.20.
WWF wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
€ 4.131,00 aan griffierecht
€ 7.998,00aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 3.999,00)
€ 12.129,00 totaal.
4.21.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen als zijnde niet betwist.
5.De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt WWF in de kosten van het incident, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 563,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
in de hoofdzaak
5.3.
wijst de vorderingen af,
5.4.
veroordeelt WWF in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 12.129,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
in het incident en in de hoofdzaak voorts
5.5.
veroordeelt WWF in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat WWF niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.6.
verklaart de veroordelingen onder 5.2., 5.4. en 5.5. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.