Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/690684 / HA ZA 20-999
Vonnis van 1 september 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOP CAPITAL FUND O B.V.,
gevestigd te Haaren (Noord-Brabant),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.J. Bergkotte te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats 1] ,
5.
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.H. Burger te Amsterdam.
Eiseres in conventie zal hierna BOP worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd (vrouwelijk enkelvoud). Afzonderlijk zullen zij worden aangeduid als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 18 september 2020, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 7 april 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van de op 13 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
BOP, voorheen genaamd en handelend onder de naam Blue Ocean Capital B.V., is een investeringsmaatschappij.
2.2.
[gedaagde 1] is een in 2014 opgericht bedrijf dat onder andere software en applicaties voor human resource management, assessments, selectiebureaus en detacheringsbedrijven ontwikkelt, produceert en uitgeeft. Daarnaast houdt [gedaagde 1] zich ook bezig met het ontwikkelen van websites en overige applicaties en software.
2.3.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] , zijn de gezamenlijke bestuurders van [gedaagde 1] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2] is [gedaagde 4] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 3] is [gedaagde 5] .
2.4.
[gedaagde 1] is in 2016 als onervaren startup op zoek gegaan naar een betrouwbare investeerder voor de lange termijn. Via de heer [naam 1] – de zoon van de [functie] van BOP – is [gedaagde 1] geïntroduceerd bij BOP. Sinds 14 oktober 2016 is tussen BOP en [gedaagde 1] gecorrespondeerd over een investering van BOP in [gedaagde 1] . [gedaagde 1] heeft in oktober 2016 een uitgebreid businessplan, een liquiditeitsprognose en haar jaarstukken met BOP gedeeld. Vervolgens is in november 2016 gecorrespondeerd over een investeringsvoorstel, over een converteerbare geldlening (waar [gedaagde 1] het niet mee eens was) en uiteindelijk over een concept Investment Agreement die na opmerkingen over en weer is bijgeschaafd tot een definitieve versie.
2.5.
Op 30 december 2016 is tussen BOP en [gedaagden] de Investment Agreement tot stand gekomen. In deze Investment Agreement is, voor zover relevant, het volgende opgenomen, waarbij BOP ‘Investor’ wordt genoemd en [gedaagde 1] ‘Company’:
“
1. Definitions
1. Definitions
In this agreement the following capitalized terms shall have the following meaning:
(…)
Completion 1means the completion of all actions pursuant to clause 4;
Completion 2means the completion of all actions pursuant to clause 5;
Completion Date 1means the date on which Completion 1 takes place, being on or about 2 January 2017;
Completion Date 2means the date on which Completion 2 takes place, being on or about 1 July 2017;
Subscription Price 1means EUR 225,000 to be paid (as nominal value and share premium (
agio)) at Completion 1;
agio)) at Completion 1;
Subscription Price 2means EUR 200,000 to be paid (as nominal value and share premium (
agio)) at Completion 2;
agio)) at Completion 2;
(…)
2.First Tranche
2.1
Issuance
On Completion Date 1, the Company shall issue to the Investor 111 Common Shares (or another number of Common Shares resulting in a 10% equity stake of the Investor in the Company after Completion 1) against the Subscription Price 1.
2.2
Deed
Issuance shall take place pursuant to a deed of issuance (the Deed of Issuance 1) to be executed by the Notary and the Parties in accordance with clause 4.
3.Second Tranche
3.1
Issuance
On Completion Date 2, the Company shall issue to the Invester 139 Common Shares (or another number of Common Shares resulting in a 20% equity stake of the Investor in the Company after Completion 2) against the Subscription Price 2, in case of growth figures at least in line with following schedule (…) together the Second Tranche Conditions, or, if, at the discretion of the Investor, the Second Tranche Conditions have not been met, upon first request thereto of the Investor.
(…)
4.Completion 1
4.1
Actions
Ultimately on Completion Date 1:
(a) the Investor shall pay the Subscription Price 1 into a bank account designated by the Company;
(b) the Company shall deliver to the Investor a written resolution of the Founder Entities [ [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , toevoeging rechtbank] (as shareholders of the Company) [een geschreven aandeelhoudersbesluit, toevoeging Rechtbank] with respect to:
(i) the amendment of the Articles of Association in accordance with the Deed of Amendment of the Articles of Association; and
(ii) the issuance of Shares as referred to in clause 2.1, including the exclusion of any pre-emption rights in connection with the Deed of Issuance 1; and
(c) the Parties shall execute or cause to be executed powers of attorney in the form agreed with the Notary and grant powers of attorney to the persons designated by the Notary in order to execute such deeds as may be necessary for the implementation and completion of this agreement in accordance with its terms and conditions;
(d) the Notary shall execute the Deed of Amendment [notariële akte van statutenwijziging, toevoeging rechtbank] of the Articles of Association;
(e) the Company shall issue the Shares as referred to in clause 2.1 by execution of the Deed of Issuance 1 [notariële akte van aandelenuitgifte, toevoeging rechtbank] before the Notary;
(f) the Parties shall execute the Shareholders Agreement [aandelenovereenkomst, toevoeging rechtbank];
(…)
4.2
Condition precedent
Each of the actions effectuated on the Completion Date 1 pursuant to clause 4.1 shall be deemed to have been carried out subject to the condition precedent (opschortende voorwaarde) that each of the other actions required to be effectuated on the Completion Date 1 pursant to clause 4.1 shall have actually been carried out and Completion 1 shall not have occurred until all such actions have been effectuated. If Completion 1 does not take place in accordance with the preceding sentence, the Parties shall use their best endeavours to undo any actions that have been carried out.
(…)”
2.6.
De Investment Agreement bevat onder meer als bijlagen het business plan van [gedaagde 1] en een tabel waarop de door BOP in [gedaagde 1] te verkrijgen aandelen zijn weergegeven.
2.7.
Op 6 januari 2017 heeft BOP in het kader van de verstrekking van de eerste financieringstranche van € 225.000,- een bedrag van € 150.000,- overgemaakt aan [gedaagde 1] . In de omschrijving van de bankoverschrijving is opgenomen “verstrekken lening cf afspraak”.
2.8.
Bij e-mailbericht van 10 juli 2017 heeft [gedaagde 4] namens [gedaagde 1] aan BOP onder meer het volgende geschreven, voor zover van belang:
“Eind mei hebben wij voor het eerst aangegeven de resterende € 75k van de eerste tranche nodig te hebben. In de tussentijd is dit nog een aantal keer ter sprake gekomen en inmiddels is het 10 juli.”
2.9.
Op 12 juli 2017 heeft BOP een bedrag van € 50.000,- overgemaakt aan [gedaagde 1] en op 21 augustus 2017 nog een bedrag van € 25.000,-, beiden met de omschrijving “lening”.
2.10.
Bij brief van 30 augustus 2017 heeft BOP aan [gedaagde 1] het volgende geschreven, voor zover relevant:
“Naar aanleiding van jullie aanvraag voor Tranche II willen we met jullie delen waar we op uitgekomen zijn na een verkort intern investeringsproces.
(…)
Helaas is het (nog) niet gelukt de groeisnelheid te realiseren waarop we hoopten en waarmee we hebben gerekend voor de oorspronkelijk waardering. Dat betekent voor Blue Ocean dat een Tranche II investering enorme risico’s met zich meebrengt in de executie. De onderliggende cijfers bevestigen niet de eerdere groei assumpties maar we zien vooral dat dit soort exercities vertraging kunnen oplopen. Daarom zien we hierdoor een groter risico in de verdere uitrol van [gedaagde 1] en het behalen van het toekomstig budget.
(…)
Daarom moeten wij dan ook helaas tot de conclusie komen dat we niet ingaan op de mogelijkheid Tranche II te investeren onder de voorwaarden in onze Investment Agreement. (…)”
2.11.
Bij e-mailbericht van 20 september 2017 heeft de heer [naam 2] , de contactpersoon bij BOP voor [gedaagde 1] (hierna: [naam 2] ), het volgende geschreven aan [gedaagde 1] , voor zover relevant:
“Vanochtend hebben we zoals jullie weten ons reguliere IC overleg gehad en daar hebben we het volgende wat ons betreft finale voorstel besproken.
Paar opmerkingen vooraf:
(…)
Er lijkt een beetje onduidelijkheid te zijn over het bestaande belang van Blue Ocean [BOP, toevoeging rechtbank]. (…) Uiteindelijk is dat aangepast naar EUR 225,000 voor 10% en daarna EUR 200,000 voor nogmaals 10% (discretionair). Helaas is dat niet juist aangepast in de Cap table maar ik ga ervan uit dat dat wel duidelijk is.
We willen jullie het volgende aanbieden:
Blue Ocean’s (enterprise value) waardering voor een Tranche II investering a EUR 200,000 is EUR 775,000 post money. Op basis van een schuldenvrije onderneming zal Tranche II daarmee 25,8% van het aandelen kapitaal vertegenwoordigen. Daarmee komt derhalve het totale bedrag van Blue Ocean op 35,8%; (…)
We willen vooraf een akkoord en een getekende aandeelhoudersovereenkomst zoals aangehecht. Ik stel voor dat we bij voldoende interesse aan jullie kant een keer gezamenlijk door de SHA [aandeelhoudersovereenkomst, toevoeging rechtbank] heenlopen.
(…)”
2.12.
Bij e-mailbericht van 3 mei 2018 heeft [naam 2] namens BOP het volgende geschreven aan [gedaagde 1] , voor zover relevant:
“In ons gesprek heb ik een voorstel gedaan om de huidige situatie op een voor beide partijen positieve manier voort te zetten namelijk door BOP mee te laten investeren met jullie op het bestaande 10% belang. Dat heeft de volgende voordelen:
(…)
Wij laten de discussie over een aandeelhoudersovereenkomst nu voor wat die is (wij vinden zo’n overeenkomst heel belangrijk en we hebben die ook afgesloten met al onze participaties maar we hebben het er voor nu niet meer over).
(…)”
2.13.
Bij brief van 14 juli 2020 heeft de gemachtigde van BOP [gedaagde 1] verzocht het bedrag van de eerste financieringstranche van € 225.000,-, vermeerderd met rente en kosten, aan BOP terug te betalen. Daarnaast heeft BOP in haar brief aan [gedaagde 1] te kennen gegeven dat zij niet zal overgaan tot betaling van de tweede financieringstranche.
2.14.
De in de Investment Agreement overeengekomen tweede financieringstranche is niet betaald.
2.15.
Op 11 augustus 2020 heeft [gedaagde 1] een factuur voor een totaalbedrag van € 11.754,60 verzonden aan BOP, waarop de volgende werkzaamheden zijn vermeld: “ontwikkeling, hosting, design, programmeerwerk en advies omtrent de website www.blueoceancapital.nl in de periode 2016, 2017, 2018 en 2019”. BOP heeft deze factuur niet betaald.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
BOP vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair
a. [gedaagden] hoofdelijk, des de ene betaald hebbende, de anderen zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 225.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2017 dan wel vanaf 28 juli 2020, dan wel tot enig ander bedrag en enige andere rente(periode) dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
Subsidiair
b. [gedaagden] te gebieden binnen vier weken na dit vonnis hun medewerking te hebben verleend aan de levering aan BOP van 10% van de aandelen in [gedaagde 1] , onder ondertekening van en medewerking aan het passeren van de ter zake in artikel 4.1 sub b tot en met j van de Investment Agreement d.d. 30 december 2016 genoemde documenten inhoudende geen andere dan marktconforme condities, zulks op straffe van een door hen hoofdelijk, des de ene betaald hebbende, de anderen zijn gekweten, te betalen dwangsom;
c. Zodanige andere maatregelen te treffen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
Primair en subsidiair
d. [gedaagden] , des de ene betaald hebbende, de anderen zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van € 2.900,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
e. [gedaagden] , des de ene betaald hebbende, de anderen zijn gekweten, te veroordelen tot vergoeding van de door BOP gelegen schade in de vorm van gederfde winst tot een in goede justitie door de rechtbank te begroten hoogte;
f. [gedaagden] , des de ene betaald hebbende, de anderen zijn gekweten, te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
BOP legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Zoals overeengekomen in de Investment Agreement heeft BOP een eerste financieringstranche van € 225.000,- aan [gedaagde 1] betaald. De tegenover deze investing staande verplichting om onder andere en kort gezegd 10% van de aandelen in [gedaagde 1] aan BOP te leveren door middel van van een aandeelhoudersovereenkomst (artikel 4.1 onder sub f), is [gedaagde 1] niet nagekomen. BOP heeft afgezien van verstrekking van de tweede financieringstranche aan [gedaagde 1] , die blijkens de Investment Agreement geheel ter keuze van BOP stond. Na jaren onderhandelen zijn partijen niet tot een vergelijk kunnen komen over de voorwaarden voor het afnemen van de aandelen, zodat BOP aanspraak maakt op terugbetaling van haar investering. [gedaagde 1] weigert echter ten onrechte tot terugbetaling over te gaan. BOP heeft tot slot gesteld dat [gedaagden] wanprestatie jegens BOP gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld.
3.3.
[gedaagden] voert verweer. [gedaagden] heeft onder andere aangevoerd dat partijen in essentie niets meer en niets minder zijn overeengekomen dan dat BOP op of omstreeks 2 januari 2017 € 225.000,- dient over te maken naar [gedaagde 1] in ruil voor 10% van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde 1] . De aandeelhoudersovereenkomst speelde geen rol hierin. BOP heeft zelf afgezien van levering van de aandelen. [gedaagde 1] is daartoe altijd bereid gebleven, maar BOP heeft dit op haar beurt eigenhandig en bewust belet. BOP is derhalve in schuldeisersverzuim gekomen door het niet afnemen van de door [gedaagde 1] aangeboden aandelen. Daarom is er geen rechtsgrond voor de door BOP gestelde ongedaanmakingsverplichting. Voor zover sprake zou zijn van een rechtsgeldig beroep op de door BOP gestelde opschortende voorwaarde, dan is dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid, heeft BOP haar recht dienaangaande verwerkt, althans geldt die voorwaarde als vervuld. Tot slot betwist [gedaagden] dat zij jegens BOP wanprestatie zou hebben gepleegd, dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde 1] vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. veroordeling van BOP tot betaling aan [gedaagde 1] van € 11.754,60, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 11 september 2020, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
b. een verklaring voor recht dat BOP toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [gedaagde 1] krachtens de tussen [gedaagde 1] en BOP bestaande overeenkomst(en) en/of een verklaring voor recht dat BOP onrechtmatig jegens [gedaagde 1] heeft gehandeld;
c. veroordeling van BOP tot vergoeding van de door [gedaagde 1] geleden schade tot een in goede justitie door uw rechtbank te begroten hoogte, dan wel BOP te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde 1] geleden schade nader op te maken bij staat en de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure;
d. veroordeling van BOP in de proces- en nakosten.
3.6.
[gedaagden] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Ten aanzien van haar vordering onder a heeft [gedaagde 1] gesteld dat zij op verzoek van BOP in de jaren 2016 tot en met 2019 werkzaamheden verricht. BOP heeft de factuur d.d. 11 augustus 2020 voor deze werkzaamheden niet betaald.
Ten aanzien van haar vorderingen onder b en c heeft [gedaagde 1] gesteld dat BOP de Investment Agreement niet is nagekomen waardoor [gedaagde 1] schade heeft geleden.
3.7.
BOP voert verweer. Ten aanzien van de vordering onder a heeft BOP betwist zij aan [gedaagde 1] opdracht tot het verrichten van de op de factuur vermelde werkzaamheden heeft gegeven.
Ten aanzien van de vorderingen onder b en c heeft BOP betwist dat zij jegens [gedaagde 1] is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast heeft BOP aangevoerd dat zij niet in verzuim is komen te verkeren. Tot slot heeft zij de gestelde schade van [gedaagde 1] betwist.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
BOP grondt haar primaire vordering op artikel 4.2 van de Investment Agreement, die volgens haar een ongedaanmakingsverplichting voor [gedaagde 1] bevat. BOP stelt dat partijen in voornoemd artikel hebben voorzien in een situatie dat niet aan de voorwaarden opgenomen in artikel 4.1 van de Investment Agreement is voldaan, welke voorwaarden als opschortend zijn geformuleerd. Eén daarvan en essentieel voor BOP was de voorwaarde voor het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst (artikel 4.1 sub f). Aangezien partijen hiertoe niet zijn overgegaan, is deze voorwaarde niet in vervulling gegaan. Als gevolg daarvan heeft de aandelenoverdracht niet plaatsgevonden en is de betaling van de eerste financieringstranche van in totaal € 225.000,- onverschuldigd geschied. [gedaagde 1] dient daarom dit bedrag aan BOP terug te betalen, aldus BOP.
4.2.
De rechtbank kan BOP in zoverre volgen in haar stelling dat overeenkomstig de letterlijke tekst van de Investment Agreement [gedaagde 1] gehouden is 10% van haar aandelen over te dragen aan BOP op een nader in de Investment Agreement gedefinieerde “Completion Date 1”. Tegenover deze verplichting tot uitgifte en overdracht van aandelen heeft BOP zich verbonden om een eerste investeringstranche van € 225.000,- te betalen aan [gedaagde 1] , hetgeen zij uiteindelijk in drie delen heeft gedaan (hierover later meer). Deze verplichtingen over en weer dienen blijkens de letterlijke tekst van de Investment Agreement te geschieden op het moment dat alle handelingen zoals opgenomen onder artikel 4 zijn Pro uitgevoerd, zijnde op of omstreeks 2 januari 2017. Eén van die in artikel 4 genoemde Pro handelingen betreft het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst (sub f). Artikel 4.2 van de Investment Agreement bepaalt dat in het geval die voorwaarde, welke als opschortend is gekwalificeerd, niet in vervulling is gegaan, de door BOP gedane investering dient te worden terugbetaald.
4.3.
Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] op grond van de Investment Agreement verplicht is de eerste financieringstranche terug te betalen, is niet alleen de tekst van de Investment Agreement van belang, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang (de zogenoemde Haviltex maatstaf). Ook het feitelijk handelen van partijen na contractsluiting is van belang voor de uitleg (HR 10 december 2004, NJ 2005/239).
4.4.
De volgende omstandigheden acht de rechtbank relevant. Vaststaat dat de Investment Agreement door BOP is opgesteld. [gedaagde 1] heeft onbetwist aangevoerd dat zowel voorafgaand als ten tijde van de totstandkoming van de Investment Agreement tussen partijen niet is gesproken of gecorrespondeerd over een aandeelhoudersovereenkomst, welke in artikel 4 lid 1 van Pro de Investment Agreement als een voorwaarde is opgenomen voor de betaling van de eerste financieringstranche. Ook na het sluiten van de Investment Agreement en zelfs na betaling van (een deel) van de eerste financieringstranche is – de uitvoering van – de aandeelhoudersovereenkomst geheel onbesproken gelaten. Uit de door [gedaagde 1] overgelegde correspondentie tussen partijen kan vastgesteld worden dat BOP voor het eerst op 20 september 2017 het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst aan de orde heeft gesteld. Volgens [gedaagde 1] was dat in het kader van onderhandelingen over een nieuwe en aanvullende investering van BOP in [gedaagde 1] en zag deze derhalve niet op de verstrekking van de eerste of tweede financieringstranche door BOP zoals opgenomen in de Investment Agreement. Deze stelling vindt steun in de brief van BOP van 30 augustus 2017 aan [gedaagde 1] waarin BOP aangeeft dat zij afziet van verstrekking van de in de Investment Agreement overeengekomen tweede financieringstranche (2.10). BOP heeft hierin duidelijk te kennen gegeven dat zij de tweede investering van € 200.000,- niet zal uitbetalen aan [gedaagde 1] in verband met achterblijvende omzetgroei. Partijen hebben evenwel verder onderhandeld over een alternatief voorstel. Nog daargelaten wat de beweegredenen voor BOP zijn geweest, kon [gedaagde 1] uit het e-mailbericht van 20 september 2017 van BOP aan [gedaagde 1] redelijkerwijs opmaken dat BOP een van de Investment Agreement afwijkend voorstel heeft gedaan aan [gedaagde 1] , waarbij BOP niet de overeengekomen 20% van de aandelen in [gedaagde 1] wenst te verwerven maar 35,8%. In het kader van dit voorstel, dat aan [gedaagde 1] vrijwillig wordt aangeboden (“bij voldoende interesse”), wenst BOP een aandeelhoudersovereenkomst te ondertekenen. Dat deze aandeelhoudersovereenkomst noodzakelijk is/was in het kader van de eerste financieringstranche is weliswaar door BOP ter zitting gesteld, maar niet onderbouwd. In ieder geval is niet gebleken dat BOP bij [gedaagde 1] in het kader van de eerste financieringstranche kenbaar heeft gemaakt dan wel heeft aangedrongen op het formaliseren van de aandeelhoudersovereenkomst, noch heeft aangegeven dat aan het ontbreken hiervan consequenties waren verbonden.
4.5.
Verder van belang is dat BOP, na uitgebreide onderhandelingen over een aanvullende investering door BOP in [gedaagde 1] , in haar e-mail van 3 mei 2018 aan [gedaagde 1] te kennen geeft dat BOP “de discussie over een aandeelhoudersovereenkomst nu laat liggen voor wat die is”. [gedaagde 1] heeft in dit kader aangevoerd dat BOP eerst mondeling op 24 april 2018 aan [gedaagde 1] heeft medegedeeld dat een aandeelhoudersovereenkomst voor het doen van de investeringen geen voorwaarde meer is. Deze uitlating strookt met de e-mail van BOP aan [gedaagde 1] van 3 mei 2018, waarin BOP eveneens aangeeft dat zij verder wil gaan met haar bestaande 10% belang in [gedaagde 1] . Dat BOP deze uitlating heeft gedaan alleen om de onderhandelingen tussen partijen vlot te trekken zoals zij heeft aangevoerd kan de rechtbank niet rijmen met haar stelling dat zij de aandeelhoudersovereenkomst van wezenlijk belang vindt.
4.6.
Daar komt bij dat BOP - kort na haar hiervoor gedane uitlating dat de aandeelhoudersovereenkomst voor nu niet aan de orde is - op 22 juni 2018 aan [gedaagde 1] per e-mail bericht dat zij contact heeft opgenomen met de notaris in verband met de overdracht van de aandelen en dat zij wat stukken zal aanleveren. [gedaagde 1] is al die tijd bereid gebleven om de 10% aandelen aan BOP te leveren en heeft BOP meerdere keren gewezen op een afspraak bij de notaris voor het passeren van de leveringsakte voor de aandelenoverdracht. Daar is BOP blijkens zijn eigen e-mailbericht van 22 juni 2018 ingegaan, zonder vermelding van de aandeelhoudersovereenkomst. Echter is de leveringsakte nimmer ondertekend door BOP.
4.7.
In lijn met deze uitleg is ook de onweersproken stelling van [gedaagde 1] dat BOP na het sluiten van de Investment Agreement zich ook als aandeelhouder van [gedaagde 1] heeft gedragen. Dat BOP daar zelf ook van uit ging, blijkt wel uit haar e-mail van 3 mei 2018 aan [gedaagde 1] , waarin zij schrijft: “wij willen op dit moment niet uitgekocht worden en geloven nog steeds dat dit een hele interessante markt is waarin wij een belang hebben”.
4.8.
Aan de hand van bovenvermelde gedragingen en uitlatingen van BOP mocht [gedaagde 1] redelijkerwijs veronderstellen dat het formaliseren van de aandeelhoudersovereenkomst als zijnde een van de voorwaarden voor de betaling van de eerste investeringstranche door BOP werd losgelaten. [gedaagde 1] mocht er derhalve gerechtvaardigd vanuit gaan dat BOP 10% aandelen in [gedaagde 1] zou verwerven zonder een aandeelhoudersovereenkomst.
4.9.
In het licht van alle hiervoor genoemde ontwikkelingen tussen partijen na het sluiten van de Investment Agreement hoefde [gedaagde 1] redelijkerwijs niet te verwachten dat BOP terugbetaling van de eerste investeringstranche zou vorderen op grond van het feit dat tussen partijen geen aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen. [gedaagde 1] mocht dan ook redelijkerwijs verwachten dat BOP de overeengekomen 10% aandelen zou afnemen tegen de gedane investering op basis van de wet en statuten, zonder een aandeelhoudersovereenkomst. Dat BOP de aandelen niet heeft overgenomen, kan in de gegeven omstandigheden niet worden toegeschreven aan enige tekortkoming van [gedaagde 1] van haar uit de Investment Agreement voortvloeiende verplichtingen. Onder deze omstandigheden komt BOP geen beroep toe op de in artikel 4.2 van de Investment Agreement opgenomen ongedaanmakingsverplichting. De primaire vordering van BOP wordt afgewezen.
4.10.
De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen, omdat het ondertekenen van de aandeelhoudersovereenkomst daar onderdeel van uitmaakt. BOP heeft kort gezegd gevorderd: toewijzing van de 10% aandelen in [gedaagde 1] onder ondertekening van en medewerking aan het passeren van de ter zake in artikel 4.1 sub b tot en met j van de Investment Agreement genoemde documenten tegen markconforme voorwaarden. Ter zitting heeft BOP desgevraagd verklaard dat haar subsidiaire vordering in haar geheel dient te worden afgewezen indien de marktconforme voorwaarden niet worden toegewezen, omdat zij zonder deze marktconforme voorwaarden geen invloed kan uitoefenen op de aandeelhoudersvergaderingen. Het aanbod van [gedaagde 1] tot levering van de aandelen conform de wet en huidige statuten geldt weliswaar nog steeds, maar BOP wenst deze aandelen enkel af te nemen tegen de hiervoor genoemde marktconforme voorwaarden. Gelet op het oordeel onder 4.9 is daar echter geen grond voor.
Vergoeding schade?
4.11.
BOP heeft gesteld dat [gedaagden] wanprestatie jegens BOP gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld. BOP baseert deze stelling op de tussen partijen in de periode tussen begin juli en medio augustus 2020 gevoerde onderhandelingen. [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hebben als bestuurders van [gedaagde 1] in die periode verhinderd dat de in de Investment Agreement overeengekomen aanvullende stukken voor de aandelenoverdracht konden worden getekend of gepasseerd. Daarnaast heeft [gedaagden] niet aan haar contractuele ongedaanmakingsverplichting voldaan. Hierdoor heeft BOP schade geleden in de vorm van gederfde winst, die [gedaagden] dient te vergoeden, aldus steeds BOP.
4.12.
De vordering tot vergoeding van schade zal worden afgewezen. BOP heeft deze vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de afspraak tot ondertekening dan wel het passeren van de aandeelhoudersovereenkomst. Zoals hiervoor overwogen, faalt deze stelling. Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad gepleegd door [gedaagde 1] dan wel de bestuurders van [gedaagde 1] is dan ook geen sprake.
4.13.
Bij deze stand van zaken is er geen grond om de door BOP gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen. Deze vordering zal eveneens worden afgewezen.
4.14.
BOP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht € 4.131,00
- salaris advocaat €
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal € 8.935,00
in reconventie
Factuur d.d. 11 augustus 2020
4.15.
Tussen partijen is in geschil of BOP jegens [gedaagde 1] terzake een betalingsverplichting heeft.
4.16.
[gedaagde 1] heeft gesteld dat zij gedurende de jaren 2016 tot en met 2019 diverse werkzaamheden heeft verricht op het gebied van de ontwikkeling, hosting, design, programmeerwerk en advies met betrekking tot onder meer de websites van BOP. Voor deze werkzaamheden heeft [gedaagde 1] BOP gefactureerd, maar geen betaling ontvangen, aldus [gedaagde 1] . BOP heeft betwist dat zij opdracht voor voornoemde werkzaamheden aan [gedaagde 1] heeft gegeven. Daarnaast heeft BOP aangevoerd dat er aan BOP nimmer een website is opgeleverd en dat zij die ook niet nodig heeft.
4.17.
De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde 1] heeft ter onderbouwing van haar stelling de tussen partijen gevoerde correspondentie in de periode van november 2016 tot en met december 2018 overgelegd, waaruit blijkt dat partijen uitvoerig hebben gecommuniceerd over onder andere het ontwikkelen van een logo voor BOP en het lanceren van een website voor BOP. Van belang is dat uit verschillende e-mails uit 2016 blijkt dat [naam 2] aan [gedaagde 5] heeft gevraagd een logo voor BOP te ontwerpen en instructies heeft gegeven voor het ontwerpen van de website van BOP. Ook heeft BOP in 2017 nadere instructies gegeven voor het bewerken van de website van BOP en de hosting van de website uitbesteed aan [gedaagde 1] . Hieruit volgt dat de e-mails in ieder geval zien op de werkzaamheden die aan BOP zijn gefactureerd en waar volgens [gedaagde 1] de opdracht aan haar op zag. BOP heeft op zich ook niet betwist dat de desbetreffende werkzaamheden in de periode van november 2016 tot en met december 2018 door [gedaagde 1] zijn verricht. BOP heeft zich op het standpunt gesteld dat zij [gedaagde 5] uit beleefdheid zijn gang heeft laten gaan toen hij aanbod om kosteloos enkele adviezen te geven. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde feiten kan BOP echter niet volstaan met een blote betwisting van de juistheid van de stellingen van [gedaagde 1] , maar had zij haar verweer nader moeten onderbouwen. Aangezien BOP dat heeft nagelaten, slaagt als onvoldoende weersproken de stelling van [gedaagde 1] dat zij de werkzaamheden waarop de factuur van 11 augustus 2020 ziet in opdracht van BOP heeft uitgevoerd. De vordering tot betaling van de factuur zal dus worden toegewezen.
4.18.
[gedaagde 1] heeft over het factuurbedrag de wettelijke handelsrente gevorderd. BOP heeft de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente niet betwist. Aangezien de betaling van de geldsom voortvloeit uit een handelsovereenkomst, zal de rechtbank de wettelijke handelsrente volgens artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) toewijzen. De rechtbank zal deze toewijzen als gevorderd vanaf 11 september 2020, aangezien deze ingangsdatum niet is weersproken.
Schadevergoeding wegens wanprestatie en/of onrechtmatig handelen door BOP?
4.19.
[gedaagde 1] grondt haar vorderingen onder 3.5 sub b en c op een toerekenbare tekortkoming van dan wel onrechtmatig handelen door BOP jegens [gedaagde 1] . [gedaagde 1] heeft in dat kader gesteld dat zij doordat BOP niet (tijdig) aan haar betalingsverplichtingen op grond van de Investment Agreement heeft voldaan, feitelijk € 275.000,- is misgelopen, terwijl haar - bij aangaan van de Investment Agreement bij BOP bekende - business plan, de liquiditeitsprognose, alsmede haar daadwerkelijke uitgaven daarop gebaseerd waren. Dit bedrag is, naar de rechtbank begrijpt, opgebouwd uit de gedeeltelijk late betaling van de eerste financieringstranche van € 75.000,- en door het geheel niet betalen van de tweede financieringstranche van € 200.000,-. [gedaagde 1] heeft onder verwijzing naar een overzicht van schadeposten gesteld dat zij door de laakbare handelswijze van BOP minimaal € 315.101,28 schade en over het jaar 2017 een verlies van bijna € 215.000,- heeft geleden.
Ten aanzien van de eerste financieringstranche
4.20.
[gedaagde 1] heeft primair gesteld dat partijen in de Investment Agreement een fatale termijn op 2 januari 2017 zijn overeengekomen voor wat betreft de investering van de eerste tranche ad € 225.000,-. BOP heeft niet op 2 januari 2017 betaald, zodat BOP vanaf dat moment in verzuim verkeerde. Als gevolg van deze te late betalingen stelt [gedaagde 1] in liquiditeitsproblemen te zijn gekomen en schade te hebben geleden, die BOP dient te vergoeden. Subsidiair heeft [gedaagde 1] gesteld dat haar e-mailbericht van 10 juli 2017 (zie 2.8) een ingebrekestelling aan BOP betreft en bij te late betaling zij vanaf dat moment in verzuim verkeerde.
4.21.
Een bij overeenkomst voor de nakoming gestelde termijn is in principe fataal. Door het verstrijken van de termijn raakt de schuldenaar in verzuim.
4.22.
De rechtbank volgt [gedaagde 1] niet in haar stelling dat 2 januari 2017 als een fatale termijn heeft te gelden. Van belang is het volgende. In de Investment Agreement zijn verschillende begrippen gedefinieerd die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De betaling van de eerste investeringstranche “Subcription Price 1” is omschreven als “EUR 225,000 to be paid at Completion 1”. Completion 1 is volgens de omschrijving pas voltooid als de voorwaarden opgenomen in artikel 4 zijn Pro voldaan. Onder “Completion Date 1” wordt verstaan de datum waarop Completion 1 plaatsvindt, zijnde op of omstreeks 2 januari 2017. Hoewel er een datum is genoemd waarop BOP de investering in [gedaagde 1] dient te verrichten, is deze investering blijkens de tekst van de Investment Agreement ook afhankelijk gesteld van het plaatsvinden van de in artikel 4 genoemde Pro voorwaarden. BOP heeft ter zitting toegelicht dat voor haar de in artikel 4 opgenomen Pro voorwaarden “milestones” zijn die nagekomen dienen te worden, in tegenstelling tot [gedaagde 1] die deze voorwaarden als basisafspraken kwalificeert. Tegen deze achtergrond heeft [gedaagde 1] onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou moeten volgen dat BOP 2 januari 2017 redelijkerwijs als een fatale termijn heeft moeten opvatten. Voor de goede orde doen de hiervoor in conventie (4.4 e.v.) omschreven ontwikkelingen binnen de rechtsverhouding tussen partijen (ruim) ná de in de Investment Agreement genoemde termijn van 2 januari 2017, aan deze uitleg niet af. Bepalend in dit geval is immers wat partijen ten aanzien van de genoemde termijn op het moment van de contractsluiting voor ogen hadden. Dit betekent dat de stelling van [gedaagde 1] dat sprake was van een fatale termijn faalt. Zoals terecht is aangevoerd door BOP, was in de onderhavige situatie voor het intreden van verzuim een schriftelijke aanmaning met een redelijke termijnstelling voor nakoming vereist.
4.23.
Vaststaat dat BOP op 6 januari 2017 een bedrag van € 150.000,- aan [gedaagde 1] heeft overgemaakt. Ruim een half jaar later, op 10 juli 2017, heeft [gedaagde 1] in een e-mail aan BOP aangegeven dat zij eind mei voor het eerst heeft aangegeven de resterende € 75.000,- van de eerste tranche nodig te hebben. De rechtbank stelt vast dat de in deze e-mail genoemde mondelinge aanmaning niet voldoet aan de eisen van een ingebrekestelling, aangezien de aanmaning schriftelijk dient te geschieden en een redelijke termijn voor de nakoming dient te stellen, en dus reeds daarom niet als (eerdere) ingebrekestelling kan gelden. De e-mail van 10 juli 2017 bevat evenmin een termijn voor nakoming, zodat ook deze niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Hieruit volgt dat de stelling van [gedaagde 1] dat BOP in verzuim is geraakt, faalt met als gevolg dat geen sprake is van de gestelde schadeplichtigheid van BOP voor wat betreft de eerste financieringstranche.
4.24.
Voor het geval BOP deze e-mail in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs wel had moeten opvatten als een ingebrekestelling, merkt de rechtbank ten overvloede het volgende op. Vaststaat dat BOP binnen twee dagen na de e-mail van [gedaagde 1] een bedrag van € 50.000,- aan [gedaagde 1] heeft overgemaakt en op 21 augustus 2017 het restant van € 25.000,-. Dat [gedaagde 1] als gevolg van de vertraging van de betaling in de periode van 10 juli 2017 tot 21 augustus 2017 (mogelijk) schade heeft geleden, is onvoldoende gesteld, zodat ook in dat geval de vordering in zoverre zou moeten worden afgewezen.
Ten aanzien van de tweede financieringstranche
4.25.
De Investment Agreement bepaalt ten aanzien van de uitbetaling van de tweede financieringstranche van € 200.000,- in artikel 3.1 dat [gedaagde 1] 20% van haar aandelen zal uitgeven aan BOP tegenover gelijktijdige betaling van € 200.000,- indien en voor zover: 1) de omzetcijfers van (die in een overzicht bij dit artikel zijn gevoegd) door [gedaagde 1] worden gehaald, of 2) indien de omzetcijfers niet worden gehaald, naar de discretionaire bevoegdheid van BOP. Naar de stelling van BOP heeft zij afgezien van het verstrekken van de tweede financieringstranche omdat kort gezegd niet aan de hiervoor vermelde voorwaarden werd voldaan (zie ook de brief van 30 augustus 2017 van BOP aan [gedaagde 1] in dit verband, onder 2.10). [gedaagde 1] heeft weliswaar niet betwist dat zij de in de Investment Agreement genoteerde omzetcijfers niet heeft gehaald, maar zij heeft daartegenover gesteld dat zij achterstand heeft opgelopen door het uitblijven van een gedeelte van de eerste financieringstranche. Nog daargelaten welk effect dit gegeven heeft gehad op de groei van de cijfers van [gedaagde 1] , hebben partijen los van het voorgaande ten aanzien van de verstrekking van de tweede financieringstranche een discretionaire bevoegdheid voor BOP opgenomen. Hieruit maakt de rechtbank op dat partijen voor ogen hadden om een optie voor de tweede tranche te bedingen, hetgeen wezenlijk verschilt van de betaling van de eerste financieringstranche, die zonder voorbehoud is geformuleerd. BOP heeft ter zitting verklaard dat over de verstrekking tussen partijen is gesproken. Zij heeft de stelling van [gedaagde 1] dat BOP aan [gedaagde 1] heeft toevertrouwd dat zij de tweede financieringstranche in [gedaagde 1] zou investeren, echter uitdrukkelijk betwist. [gedaagde 1] heeft daarop geen nadere feiten en omstandigheden gesteld dat BOP aan [gedaagde 1] de betaling van deze tweede tranche heeft toegezegd, hetgeen in het licht van voornoemde geheel discretionaire formulering, wel op haar weg had gelegen.
Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat BOP ten onrechte de tweede financieringstranche niet heeft betaald. Van een tekortkoming in de nakoming van BOP’s verplichtingen jegens [gedaagde 1] is op dit punt geen sprake. Dat BOP een onrechtmatige daad jegens [gedaagde 1] zou hebben gepleegd, los van de contractuele relatie tussen partijen, is evenmin nader onderbouwd, zodat ook die stelling faalt.
4.26.
Het voorgaande betekent dat de verklaring voor recht en de veroordeling tot betaling van schadevergoeding zullen worden afgewezen.
4.27.
BOP zal als de in het gedeeltelijk ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op € 563,- aan salaris advocaat (1 punt × tarief € 563,-).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt BOP in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 8.935,00,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt van BOP tot betaling aan [gedaagde 1] van € 11.754,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 11 september 2020 tot de dag der algehele voldoening,
5.5.
veroordeelt BOP in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 563,00,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.7.
verklaart de veroordeling onder 5.4 en de kostenveroordeling onder 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en in reconventie
5.8.
veroordeelt BOP in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de BOP niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.9.
verklaart de kostenveroordelingen 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2021.