ECLI:NL:RBAMS:2021:2607

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9139350 KK EXPL 21-244

vonnis van: 7 mei 2021

func.: 47653

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

XXS Amsterdam B.V.

te Amsterdam

eiseres in conventie, gedaagde in reconventie

nader te noemen: XXS

gemachtigden: mr. G.A. Tsiris en mr. S.C. van Baren

t e g e n

1. [gedaagde 1]

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde 2]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie, eisers in reconventie

nader te noemen: [gedaagde 1] , resp. [gedaagde 2]

gemachtigde: mr. Y.H. Dissel.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 9 april 2021 heeft XXS een dagvaarding uitgebracht en betekend aan [gedaagde 1] en aan [gedaagde 2] , waarin (kortweg) inzage door middel van afschriften wordt gevorderd van diverse documenten en bestanden vanaf 1 januari 2020. Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is vervolgens een conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie ingediend. De zaak is mondeling behandeld ter zitting van 23 april 2021, waar namens XXS is verschenen [naam 1] , [functie] en [functie] , bijgestaan door de gemachtigden, en waar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

Partijen hebben hun standpunt bepleit aan de hand van spreekaantekeningen, hebben vragen van de kantonrechter beantwoord waarna, na debat, vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

UITGANGSPUNTEN

1. De kantonrechter gaat uit van de volgende uitgangspunten en feiten, welke vaststaan dan wel niet voldoende zijn bestreden.

1.1.

XXS exploiteert een communicatie-, ontwerp-, en adviesbureau, alsmede verricht zij diensten op het gebied van interactieve reclame en marketing. Zij is dochter van Candid Group B.V.

1.2.

[gedaagde 1] , geboren [geboortedatum] 1979, is vanaf 5 februari 2018 in dienst voor onbepaalde tijd bij XXS in de functie van [functie] en [functie] .

1.3.

Op haar arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding en een relatiebeding van toepassing.

1.4.

In artikel 12 geheimhouding, is bepaald:

1.
De werknemer zal, zowel tijdens als voor onbepaalde duur na afloop van deze overeenkomst, jegens een ieder geheimhouding betrachten van alle gegevens omtrent de werkgever (waaronder die omtrent haar medewerkers, haar diensten, haar werkmethoden, de eventueel met haar gelieerde bedrijven, haar cliënten en haar overige relaties) behoudens die gegevens welke duidelijk niet van vertrouwelijke aard zijn of welke de werknemer aantoonbaar ook zonder dienstverband met de werkgever zou hebben gekend.

2.
Het is de werknemer verboden op welke wijze dan ook documenten, correspondentie en/of informatiedragers (en/of afschriften/back-ups hiervan) die door de werknemer in verband met de werkzaamheden bij werkgever zijn verkregen in particulier bezit te hebben of te houden, tenzij dit voor de uitoefening van de werkzaamheden voor werkgever is vereist. De werknemer is verplicht om dergelijke documenten, correspondentie en/of informatiedragers (en/of afschriften/back-ups hiervan) aan het einde van de arbeidsovereenkomst of bij non-activiteit om welke reden dan ook onmiddellijk aan de werkgever ter hand te stellen.

1.5.

In artikel 13 relatiebeding, is bepaald:

Het is de werknemer verboden om, zolang de arbeidsovereenkomst duurt en gedurende één jaar daarna cliënten van de werkgever, waar deze cliënten ook gevestigd zijn, te benaderen, op welke wijze dan ook, hetzij rechtstreeks en persoonlijk, hetzij indirect en met behulp van anderen, voor het aanbieden van zaken die naar hun aard overeenkomen met de door werkgever aan deze cliënten verkochte en geleverde, dan wel anderszins ter beschikking gestelde zaken. Onder cliënt wordt verstaan: het rechtssubject met wie de werkgever economisch verkeer onderhoudt of heeft onderhouden (in het kader waarvan een door de werkgever aan de cliënt verzonden factuur als bewijs wordt aanvaard) dan wel (naar in redelijkheid kan worden voorzien) binnen afzienbare tijd na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zal gaan onderhouden (in het kader waarvan aan die potentiële cliënt verzonden correspondentie als bewijs wordt aanvaard).

1.6.

Op overtreding van de beide verbodsbepalingen staat volgens artikel 14 van de arbeidsovereenkomst een boete.

1.7.

Met ingang van begin 2020 is [gedaagde 1] benoemd tot [functie] .

1.8.

[gedaagde 2] , geboren [geboortedatum] 1980, is sedert 1 september 2007 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) XXS, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Met ingang van 1 maart 2008 is [gedaagde 2] met zijn werkgever een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan waarbij de contractuele voorwaarden ongewijzigd zijn gebleven.

1.9.

In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 14. Geheimhoudingsbeding bepaald:

a.
Werknemer erkent dat aan werknemer door werkgever geheimhouding is opgelegd. Het is werknemer dan ook verboden zowel gedurende de dienstbetrekking als na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheid betreffende het bedrijf van werkgever of daarmee verband houdende.

b.
Het is werknemer verboden bescheiden of afschriften, van werkgever afkomstig, in eigen bezit te houden, te vermenigvuldigen, dan wel deze zonder toestemming van de werkgever aan derden te tonen en/of ter hand te stellen.

c.
Bij het einde van de dienstbetrekking moet werknemer onverwijld aan werkgever afgeven hetgeen hij van of voor de werkgever ter zake van of in verband de onderhavige dienstbetrekking onder zich heeft.

1.10.

In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 15. Concurrentiebeding bepaald:

a.
Na beëindiging van het dienstverband is het werknemer gedurende een periode van één jaar verboden, alleen of met anderen, direct of indirect, diensten die vallen onder de doelstelling en de werkzaamheden van werkgever te verlenen aan cliënten die tot één jaar voor de beëindiging van het dienstverband deel uitmaakten van het cliëntenbestand van de werkgever.

b.
( ).

1.11.

Uit artikel 16. Boetebeding van deze arbeidsovereenkomst volgt dat de werknemer een boete verbeurt bij overtreding van (o.a.) een van de in artikel 14 en 15 gegeven regels.

1.12.

Per 2013 is [gedaagde 2] werkzaam in de functie van Strategy Director.

1.13.

Op 13 februari 2015 heeft [gedaagde 2] met de werkgever een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden uiterlijk met ingang van 1 juli 2015 zal eindigen.

1.14.

[gedaagde 2] is bij XXS blijven werken, en heeft in 2018 promotie gemaakt naar de functie [functie] .

1.15.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] vormden (samen met [naam 2] ) vanaf begin 2020 het managementteam van XXS.

1.16.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben beiden hun arbeidsovereenkomst met XXS opgezegd per 1 november 2020.

1.17.

Blijkens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 16 november 2020 Here B.V. opgericht (startdatum onderneming 21 oktober 2020) waarbij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] indirect aandeelhouder en bestuurder zijn. Blijkens dit uittreksel verricht deze onderneming activiteiten ter zake advisering op het gebied van communicatie en reclamestrategie, alsmede het leveren van creatieve concepten en consultancy/management.

1.18.

Omdat XXS het vermoeden had dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor en na 1 november 2020 werkzaamheden verrichtten voor een van de cliënten van XXS, KIA Motors Nederland B.V., heeft XXS een intern onderzoek verricht waaruit bleek dat [gedaagde 1] op 22 juni 2020 meer dan 30 overeenkomsten van XXS met cliënten heeft gedownload en dat [gedaagde 2] in oktober 2020 een groot aantal documenten van XXS heeft gedownload. Deze documenten bevatten cliëntgegevens, prijsafspraken en leveringsvoorwaarden.

1.19.

In december 2020 heeft XXS met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bewijsbeslag gelegd onder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Het gaat daarbij om (kortweg) e-mails en correspondentie na 30 september 2020 tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en cliënten van XXS. Uit de inzage is XXS gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in augustus 2020 juridisch advies hebben gevraagd over het starten van een eigen onderneming met KIA als ‘launching client’. Het contract van XXS met KIA heeft [gedaagde 1] toen aan advocaat mr. M. Bos toegezonden. Uit de inzage bleek dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in oktober 2020 contact hadden met KIA in de persoon van [naam 3] , [functie] .

1.20.

Op 10 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden- Nederland verlof verleend om ten laste van [gedaagde 1] en van [gedaagde 2] (aanvullend) conservatoir beslag tot afgifte te leggen op bescheiden waarbij DigiJuris B.V. is benoemd tot gerechtelijk bewaarder. Het gaat daarbij om e-mails, correspondentie en bescheiden als bedoeld onder 1.19. maar dan vanaf 1 januari 2020.

1.21.

Bij dagvaarding van 9 april 2021 wordt kortweg inzage door middel van afschrift gevorderd in de onder het beslag vallende bescheiden.

VORDERING

2. XXS vordert, zoals gewijzigd ter zitting, om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] te veroordelen:

om op de voet van artikel 843a RV door middel van afschrift inzage te verstrekken in:

a. alle e-mails die na 1 januari 2020 gestuurd zijn aan en ontvangen zijn van klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van deze dagvaarding, welke e-mails zijn verzonden vanaf c.q. ontvangen zijn van de volgende e-mailadressen: [e-mailadres 1] , [e-mailadres 2] , [e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] ;

b. alle correspondentie die na 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van deze dagvaarding (waaronder doch niet beperkt tot SMS, Whatsapp en Signal) aan en vanaf de telefoonnummers van de klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van deze dagvaarding; en

c. alle correspondentie die na 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de vorm van e-mails en/of elektronische berichten (productie 22) (waaronder doch niet beperkt tot SMS, Whatsapp en Signal), waarin ‘KIA’ wordt vermeld; en

d. alle bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandnamen genoemd in productie 9, evenals bewerkingen van deze bestanden, alsmede alle bescheiden, documenten en/of e-mails, een en ander in de ruimste zin van het woord met als trefwoord KIA;

en daarbij te bepalen dat DigiJuris B.V. als bewaarder en IT-specialist van deze bescheiden afschrift kan geven aan XXS, voor zover de bescheiden zich bevinden bij DigiJuris B.V.;

om alle fysieke en digitale bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandsnamen genoemd in productie 9 van deze dagvaarding, evenals bewerkingen van deze bestanden die zij heeft opgeslagen op haar privécomputer of – laptop en andere gegevensdragers waartoe zij toegang heeft, binnen 48 uur na betekening van het vonnis te vernietigen op eigen kosten met afschrift aan XXS van het bewijs van de vernietiging van de hier bedoelde gegevens te leveren door middel van een rapport van vernietiging van een daarvoor gekwalificeerd bedrijf;

aan niet nakoming van de vordering zoals genoemd onder I. van dit petitum een dwangsom te verbinden van € 20.000,00 ineens en van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde 1] niet of niet volledig aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 200.000,00;

aan niet nakoming van de vordering zoals genoemd onder II. van dit petitum een eenmalige dwangsom te verbinden van € 200.000,00, en

om de beslagkosten te voldoen zoals gespecificeerd in productie 15 van deze dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW.

Tevens vordert XXS, zoals gewijzigd ter zitting, om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 2] te veroordelen:

om op de voet van artikel 843a Rv door middel van afschrift inzage te verstrekken in:

b. alle correspondentie dia na 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 2] en klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van deze dagvaarding, (waaronder doch niet beperkt SMS, Whatsapp en Signal), aan en vanaf de telefoonnummers van de klanten van XXS zoals genoemd in productie 21; en

c. alle correspondentie die na 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in de vorm van e-mails en/of electronische berichten (waaronder doch niet beperkt SMS, Whatsapp en Signal), waarin ‘KIA’ wordt vermeld; en

d. alle bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandnamen genoemd in productie 10 waarbinnen de naam XXS of een van de klanten als genoemd in productie 21 voorkomt (met uitzondering van AVRO Tros). Dit zijn: Anderzorg, ‘brand-mr’, Bud, Decathlon, Florius, Hallmark, Hema, Vodafone, hollandsnieuwe, Hoogvliet, Fork, Kia, Mercedes, New10, NPO, Sanoma, Schiphol, Schweppes, Slachtofferhulp, Verkade, Werkspot, ‘Zorg van de Zaak’, ‘HMS Host’, Picnic, Ziggo, Mc Vities, Sultana, alsmede alle bescheiden, documenten en/of e-mails, een en ander in de ruimste zin van het woord met als trefwoord KIA, althans in goede justitie een zodanige voorziening te treffen die de rechter geraden acht;

en daarbij te bepalen dat DigiJuris B.V. als bewaarder en IT-specialist van deze bescheiden afschrift kan geven aan XXS, voor zover de bescheiden zich bevinden bij DigiJuris B.V.;

om alle fysieke en digitale bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandsnamen genoemd in productie 10 van deze dagvaarding en bestandnaam ‘KIA CommsPlan 2021 KMNL’, evenals bewerkingen van deze bestanden die hij heeft opgeslagen op zijn privé-computer of -laptop en andere gegevensdragers waartoe hij toegang heeft, binnen 48 uur na betekening van het vonnis te vernietigen op eigen kosten met afschrift aan XXS van het bewijs van de vernietiging van de hier bedoelde gegevens te leveren door middel van een rapport van vernietiging van een daarvoor gekwalificeerd bedrijf;

aan niet nakoming van de vordering zoals genoemd onder I. van dit petitum een dwangsom te verbinden van € 20.000,00 ineens en van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde 2] niet of niet volledig aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 200.000,00;

aan niet nakoming van de vordering zoals genoemd onder II. van dit petitum een eenmalige dwangsom te verbinden van € 200.000,00;

om de beslagkosten te voldoen zoals gespecificeerd in productie 16 van deze dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, en

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] (hoofdelijk) te veroordelen:

in de kosten van het geding en tot betaling van de nakosten zulks indien [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving heeft voldaan aan het gewezen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van eerste aanschrijving tot nakoming van het tussen partijen gewezen vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.

Aan deze vordering legt XXS ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gehandeld in strijd met de geheimhoudings-, relatie- en concurrentiebedingen van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten en dat XXS er belang bij heeft vast te stellen hoe groot de schade is die zij door toedoen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dientengevolge heeft geleden of nog lijdt. XXS stelt dat aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. Inzage (inzien van de bescheiden ter kennisneming) of uittreksel (afschrift van een gedeelte van het oorspronkelijke stuk) zullen met het oog op een mogelijke bewijspositie van XXS in een toekomstige procedure niet toereikend zijn.

VERWEER EN RECONVENTIONELE VORDERING

3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verzetten zich tegen de gevorderde inzage en wijzen erop dat de bewaarder (DigiJuris) niet handelt conform de beschikking van 10 maart 2021 van de voorzieningenrechter. Inzage mag sowieso zich slechts uitstrekken tot wat nu onder beslag valt. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gehandeld hebben/handelen in strijd met hun arbeidsovereenkomsten staat niet vast; inzake [gedaagde 2] heeft te gelden dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. Omdat inzage in een bodemprocedure niet kan worden teruggedraaid heeft het een constitutief karakter, hetgeen niet past in een kort geding-procedure. Het is KIA die met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verder wilde en het is door de interim managing director van XXS dhr. Van der Laan hun toegestaan om in november en december 2020 voor KIA te werken. Daarbuiten is niet voor KIA gewerkt en er is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet aan KIA gefactureerd. Niet is voldaan de voorwaarden die artikel 843a Rv stelt. De door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgerichte vennootschap Here B.V. beweegt zich op een andere markt van XXS. De inzage is onvoldoende bepaald en de facto is sprake van een ‘fishing expedition’. Twee nieuwe klanten van Here B.V. maken er bezwaar tegen dat aan hen te herleiden informatie bekend wordt aan XXS.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen in reconventie:

dat de conservatoire (bewijs)beslagen die zijn gelegd bij deurwaardersexploten van 18 maart 2021 in het geheel worden opgeheven;

dat XXS wordt veroordeeld om DigiJuris B.V. schriftelijk opdracht te geven de (kopieën van de) (fysieke of digitale) bescheiden, documenten en gegevens die zich in het kader van de beslagen onder I. bevinden bij DigiJuris B.V. direct te vernietigen, zonder daarvan fysieke of digitale kopieën te bewaren, onder afgifte aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van een afschrift van deze schriftelijke opdracht, zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 per dag dat XXS hiervan in gebreke blijft;

dat XXS veroordeeld wordt schriftelijk te bevestigen dat de vernietiging bedoeld onder II. heeft plaatsgevonden, zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 per dag of dagdeel dat XS hiermee in gebreke blijft;

en subsidiair:

de beslagen op te heffen voor zover zij rusten op (fysieke of digitale) bescheiden, documenten en/of gegevens die vallen buiten de omschrijving van het petitum van het verlofrekest van 4 maart 2021 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland;

dat XXS wordt veroordeeld de desbetreffende bescheiden, documenten en gegevens voor zover dat beslag wordt opgeheven, te vernietigen, en

de XXS wordt veroordeeld schriftelijk te bevestigen dat deze vernietiging heeft plaatsgevonden;

primair en subsidiair:

XXS te verbieden opnieuw conservatoir beslag te verzoeken of te doen leggen op correspondentie verstuurd en/of ontvangen door [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] en op bescheiden en/of documenten in het bezit van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] of opgeslagen op gegevensdragers die in hun bezit zijn;

XXS te veroordelen tot de kosten van de procedure en de nakosten.

BEOORDELING

In conventie

4. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van XXS in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5. Met betrekking tot het vereiste spoedeisend belang is namens XXS gewezen op de noodzaak tot bescherming van haar bedrijfsdebiet en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bestanden van XXS hebben gedownload die zij nog steeds onder zich houden en, nu zij een concurrerende onderneming zijn gestart, met die bestanden XXS schade kunnen toebrengen. Waar het risico bestaat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook thans handelen in strijd met de relatie- en geheimhoudingsbedingen van de respectievelijke arbeidsovereenkomsten, heeft XXS belang bij een inzage in de diverse e-mails, bescheiden en documenten op korte termijn. Zij kan dan maatregelen treffen ter beperking van de schade.

6. Namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is in dit verband niet meer gesteld dan dat, gelet op het feit dat de bodemprocedure al is gestart ( [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gedagvaard tegen 27 mei 2021) spoedeisend belang ontbreekt. Wel is gewezen op de onomkeerbaarheid van de beslissing in kort geding.

7. Naar het oordeel van de kantonrechter kan van XXS niet worden verwacht dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht gelet op de door haar gestelde mogelijk oplopende schade waarbij niet uit te sluiten valt dat ook thans nog onrechtmatig gehandeld wordt door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Dat de uitkomst van deze kort geding-procedure kan zijn dat inzage zal zijn toegestaan, terwijl na inzage deze in feite niet meer kan worden teruggedraaid, betekent niet dat XXS in haar vordering in kort geding niet kan worden ontvangen (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6111).

8. De conclusie moet zijn dat XXS ontvankelijk is in haar vordering.

9. Ingevolge artikel 843a Rv kan hij, die daarbij een belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. Ingeval van gewichtige redenen of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, bestaat er geen verplichting om aan deze vordering te voldoen (artikel 843a, lid 2, Rv).

10. Aldus gelden er drie cumulatieve voorwaarden: het hebben van een rechtmatig belang; het moet gaan om bepaalde bescheiden en men moet partij zijn bij de rechtsbetrekking. Door deze beperkingen kunnen zogenoemde ‘fishing expeditions’ worden voorkomen. Gelet op hetgeen is aangevoerd ter zitting, moet ook beoordeeld worden of sprake is van gewichtige redenen aan de kant van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om zich niet gebonden te achten aan de bedoelde verplichting tot het geven van inzage en of een behoorlijke rechtspleging ook anderszins is gewaarborgd.

rechtmatig belang

11. XXS heeft gewezen op de noodzaak te beschikken over gegevens om vast te stellen of en zo ja in hoeverre [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het concurrentie/relatiebeding en het geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in hun beider arbeidsovereenkomsten hebben geschonden. Zij heeft gewezen op de bewijslast die op haar rust in het kader van de rechtsvorderingen van XXS tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (onder andere uit hoofde van het boetebeding in de arbeidsovereenkomsten) en tegen eventuele derden (zoals verbodsbepalingen jegens cliënten van XXS, waaronder KIA). Of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bedrijfsvertrouwelijke informatie onder zich houden en/of gedeeld hebben met derden en of zij alle documenten die zij onder zich hielden gedurende het dienstverband aan XXS hebben geretourneerd dan wel hebben verwijderd van hun gegevensdragers, wenst XXS vast te stellen. Daarvoor is inzage noodzakelijk, aldus XXS.

12. Dat sprake is van rechtmatig belang is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bestreden. Dat met XXS in januari 2021 uitdrukkelijk de afspraak is gemaakt dat het (eerste bewijs-) beslag uiterlijk 5 maart 2021 zou worden opgeheven en dat bij het tweede beslag niet gehandeld is conform de voorwaarden van de beschikking van 10 maart 2021 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland maakt niet dat XXS geen rechtmatig belang (meer) heeft bij de inzage. Niet alleen is het eerste beslag ingehaald door het tweede beslag en derhalve van de baan, maar ook is niet vast komen staan dat de bewaarder niet gehandeld heeft conform de desbetreffende voorwaarden althans dat hij niet verzocht kan worden alsnog conform die voorwaarden te handelen.

13. De kantonrechter overweegt voorts dat een vordering op grond van artikel 843a Rv niet kan slagen als reeds thans voldoende zeker is dat een vordering op grond van een overtreding van de geheimhoudings-, relatie- en concurrentiebedingen niet toewijsbaar kan zijn, aangezien er dan geen sprake is van een rechtmatig belang.

14. In dat kader is met name van belang de stelling van [gedaagde 2] dat in zijn geval niet voldaan is aan het ‘schriftelijkheidsvereiste’ van artikel 7:653 lid 1 BW zoals dat luidde vóór 1 juli 2015 ten aanzien van het concurrentiebeding bij de (voortgezette) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

15. In de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die [gedaagde 2] met XXS heeft gesloten op 4 september 2007 is inderdaad een concurrentiebeding opgenomen. Bij de ‘verlenging’ voor onbepaalde tijd van deze arbeidsovereenkomst in 2008 is over dit beding niets bepaald. Ook bij de vaststellingsovereenkomst van 2015 waarbij de arbeidsovereenkomst zou eindigen – maar welke dus in wezen is voortgezet – zijn nadien geen nadere afspraken omtrent een concurrentiebeding gemaakt. Er is op enig moment dus geen gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Weliswaar is de functie van [gedaagde 2] geëvolueerd van ‘assistent strategy’ naar Head of Strategy tevens lid van het management team, maar of het concurrentiebeding te zeer is gaan knellen dan wel redelijkerwijs niet meer geldend moet worden geacht, is niet aannemelijk geworden.

16. Daarnaast heeft te gelden dat [gedaagde 2] (maar ook [gedaagde 1] ) door XXS niet alleen overtreding van het concurrentiebeding maar ook van het geheimhoudingsbeding wordt verweten (en inzake [gedaagde 1] : het relatiebeding). De geldigheid van die bedingen zijn niet bestreden.

17. Voor zover er sprake is (geweest) van toestemming van XXS aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om in de maanden november en december 2020 tijdelijk voor KIA werkzaamheden te verrichten (gewezen wordt op de e-mail van 29 oktober 2020 van E. van Laar (COO van XXS) overweegt de kantonrechter dat deze toestemming is verleend onder voorwaarden zoals contractverlenging met KIA en intern overleg binnen XXS, terwijl – onbestreden - aan die voorwaarden niet is voldaan zodat in feite geen sprake is (geweest) van toestemming voor het verrichten van die werkzaamheden.

18. Daarbij kan XXS worden nagegeven dat haar vermoedens van onrechtmatig handelen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingegeven zijn door een viertal aanwijzingen, te weten dat uit de wel openbaar gemaakte Whatsapp-berichten naar voren komt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] al voor hun ontslag met KIA in contact waren over een eventuele voortzetting van de werkzaamheden voor KIA onder de vlag van hun eigen op te richten onderneming, dat na januari 2020, toen het management exclusief kwam te liggen bij [gedaagde 1] , [gedaagde 2] (en De Vries) er geen nieuwe klanten meer zijn geworven, dat het bestaande contract met KIA niet is verlengd (althans beperkt tot 1 mei 2021) en dat bedrijfsgeheime informatie door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is gedownload op hun eigen devices.

19. Gelet op al het voorgaande is aannemelijk dat de vordering van XXS ter zake overtredingen van de desbetreffende geheimhoudings-, relatie- en concurrentiebepalingen in de bodemprocedure toewijsbaar kan zijn zodat rechtmatig belang bij inzage van XXS moet worden aangenomen.

bepaalde bescheiden

20. De inzage-vordering ziet (kortweg) op correspondentie met klanten van XXS vanaf 1 januari 2020, correspondentie tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met betrekking tot KIA van 1 januari 2020 en diverse downloads. In de ter zitting voorgedragen gewijzigde eis heeft XXS nader aangegeven om welke klanten(lijsten) en e-mailadressen en telefoonnummers haar vordering ziet. De bescheiden zijn daarmee voldoende concreet omschreven; er is dus geen sprake van een ‘fishing expedition’. Aannemelijk is geworden dat XXS bij het eerste bewijsbeslag niet verder heeft gekeken/heeft kunnen kijken dan 1 oktober 2020 en waar er aanwijzingen zijn dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook voordien al bezig waren klanten van XXS te contacteren en hun onderneming op te zetten, heeft XXS een gerechtvaardigd belang bij een onderzoek dat verder terug gaat in de tijd. Voor zover klanten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (Dierenbescherming en AVRO Tros) bezwaar zouden hebben tegen inzage door XXS in hun correspondentie met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , wijst de kantonrechter erop dat deze beide ondernemingen in het gewijzigde petitum onder IV (inzake [gedaagde 2] ) niet worden genoemd.

rechtsbetrekking

21. Dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen XXS en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is niet bestreden, zodat ook de kantonrechter daarvan uitgaat.

gewichtige redenen

22. Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is aangevoerd dat de gegevens waarvan inzage wordt gevorderd, ook persoonlijke documenten bevatten en bedrijfsvertrouwelijke informatie van Dierenbescherming en AVRO Tros, alsmede vertrouwelijke correspondentie tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en hun juridisch adviseur. Dierenbescherming en AVRO Tros zijn of waren geen cliënten van XXS.

23. Privacybescherming levert in het algemeen onvoldoende gewichtige redenen op (vgl. Hof Den Haag 20 mei 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AH9818) en er is geen sprake van dat vertrouwelijke informatie door XXS zal worden geopenbaard. Niet gebleken is dat de juridische adviseur een geheimhoudingsplicht heeft. Inzage in correspondentie met Dierenbescherming en AVRO Tros wordt niet gevorderd, zoals eerder overwogen, zodat de conclusie moet zijn dat geen sprake is van gewichtige redenen.

behoorlijke rechtspleging

24. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gesteld dat het bewijs dat wordt gezocht door XXS ook redelijkerwijs langs een andere weg kan worden verkregen, namelijk via getuigenverhoor. In het algemeen is getuigenverhoor een omslachtige, tijdrovende en dure manier om de gegevens die reeds voor handen zijn, te verkrijgen. Uit het oogpunt van proportionaliteit geniet inzage in die gegevens de voorkeur boven tijdrovende getuigenverhoren (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:937) zodat, ook al heeft XXS getuigenbewijs aangeboden, de kantonrechter van oordeel is dat de belangen van XXS bij het achterhalen van de waarheid zwaarder wegen dan de belangen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zake de inzage.

25. Al het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van XXS in conventie voor zover die zien op inzage, afschrift en vernietiging moeten worden toegewezen.

26. De hoogte van de gevorderde dwangsommen is niet bestreden; desalniettemin ziet de kantonrechter aanleiding deze in hoogte te beperken, zoals hierna vermeld.

27. Met betrekking tot de beslagkosten tot de betaling waarvan XXS vordert dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden veroordeeld, overweegt de kantonrechter dat dit soort vorderingen het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaan, zodat deze vorderingen worden afgewezen.

28. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] grotendeels in het ongelijk worden gesteld, worden zij veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van XXS.

In reconventie

29. Nu de vorderingen in conventie die zien op inzage en afschrift van de gegevens worden toegewezen, moeten de vorderingen in reconventie die zien op opheffen van het beslag en vernietiging van de gegevens (onder I, II en III), worden afgewezen.

30. Nu inzage en afschrift van de gegevens gerechtvaardigd wordt geacht over de periode vanaf 1 januari 2020, is er geen reden te oordelen dat XXS (of bewaarder DigiJuris) is getreden buiten de omschrijving van het petitum van het verlofrekest van 4 maart 2021 gericht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zodat ook de subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen.

31. De kantonrechter ziet geen aanleiding voor het opleggen van een verbod aan XXS tot het opnieuw verzoeken of doen leggen van een conservatoir beslag op correspondentie verstuurd en/of ontvangen door [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] en op bescheiden en/of documenten in het bezit van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] of opgeslagen op gegevensdragers die in hun bezit zijn, zoals gevorderd onder VIII van de eis in reconventie. Er is immers geen aanwijzing dat XXS neigt naar misbruik van recht of spijkers zoekt op laag water. Ook ligt het niet in de lijn der verwachting dat XXS in haar onderzoek nog verder zal terug willen gaan dan januari 2020. XXS heeft bovendien de dagvaarding in de bodemzaak al uitgebracht.

32. Nu de vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden afgewezen, worden zij veroordeeld in de proceskosten van XXS.

Beslist wordt als volgt.

BESLISSING

De kantonrechter:

-
in conventie:

-
veroordeelt [gedaagde 1] om door middel van afschrift inzage te verstrekken in:

a. alle e-mails die na 1 januari 2020 gestuurd zijn aan en ontvangen zijn van klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van de dagvaarding, welke e-mails zijn verzonden vanaf c.q. ontvangen zijn van de volgende e-mailadressen: [e-mailadres 1] , [e-mailadres 2] , [e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] ;

b. alle correspondentie die na 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van de dagvaarding (waaronder doch niet beperkt tot SMS, Whatsapp en Signal) aan en vanaf de telefoonnummers van de klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van de dagvaarding; en

d. alle bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandnamen genoemd in productie 9, evenals bewerkingen van deze bestanden, alsmede alle bescheiden, documenten en/of e-mails, een en ander in de ruimste zin van het woord met als trefwoord KIA;

- en bepaalt dat DigiJuris B.V. als bewaarder van deze bescheiden afschrift geeft aan XXS, voor zover de bescheiden zich bevinden bij DigiJuris B.V.;

e. veroordeelt [gedaagde 1] om alle fysieke en digitale bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandnamen genoemd in productie 9 van de dagvaarding, evenals bewerkingen van deze bestanden die zij heeft opgeslagen op haar privécomputer of – laptop en andere gegevensdragers waartoe zij toegang heeft, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te vernietigen op eigen kosten met afschrift aan XXS van het bewijs van de vernietiging van de hier bedoelde gegevens te leveren door middel van een rapport van vernietiging van een daarvoor gekwalificeerd bedrijf;

f. verbindt aan de niet-nakoming van de vordering zoals genoemd onder a. tot en met d. van dit dictum een dwangsom van € 20.000,00 ineens en van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde 1] niet of niet volledig aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 20.000,00;

g. verbindt aan niet-nakoming van de vordering zoals genoemd onder e. van dit dictum een eenmalige dwangsom te verbinden van € 20.000,00;

-
veroordeelt [gedaagde 2] door middel van afschrift inzage te verstrekken in:

alle correspondentie dia na 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 2] en klanten van XXS zoals genoemd in productie 21 van de dagvaarding, (waaronder doch niet beperkt SMS, Whatsapp en Signal), aan en vanaf de telefoonnummers van de klanten van XXS zoals genoemd in productie 21; en

alle correspondentie die na 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in de vorm van e-mails en/of electronische berichten (waaronder doch niet beperkt SMS, Whatsapp en Signal), waarin ‘KIA’ wordt vermeld; en

alle bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandnamen genoemd in productie 10 waarbinnen de naam XXS of een van de klanten als genoemd in productie 21 voorkomt (met uitzondering van AVRO Tros). Dit zijn: Anderzorg, ‘brand-mr’, Bud, Decathlon, Florius, Hallmark, Hema, Vodafone, hollandsnieuwe, Hoogvliet, Fork, Kia, Mercedes, New10, NPO, Sanoma, Schiphol, Schweppes, Slachtofferhulp, Verkade, Werkspot, ‘Zorg van de Zaak’, ‘HMS Host’, Picnic, Ziggo, Mc Vities, Sultana, alsmede alle bescheiden, documenten en/of e-mails, een en ander in de ruimste zin van het woord met als trefwoord KIA;

en bepaalt dat DigiJuris B.V. als bewaarder van deze bescheiden afschrift geeft aan XXS, voor zover de bescheiden zich bevinden bij DigiJuris B.V.;

veroordeelt [gedaagde 2] om alle fysieke en digitale bescheiden, documenten en/of e-mails met als bijlage een document, een en ander in de ruimste zin van het woord, met als bestandnaam een van de bestandsnamen genoemd in productie 10 van de dagvaarding en bestandnaam ‘KIA CommsPlan 2021 KMNL’, evenals bewerkingen van deze bestanden die hij heeft opgeslagen op zijn privé-computer of -laptop en andere gegevensdragers waartoe hij toegang heeft, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te vernietigen op eigen kosten met afschrift aan XXS van het bewijs van de vernietiging van de hier bedoelde gegevens te leveren door middel van een rapport van vernietiging van een daarvoor gekwalificeerd bedrijf;

verbindt aan niet-nakoming van de vordering zoals genoemd onder a. tot en met d. van dit dictum een dwangsom van € 20.000,00 ineens en van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde 2] niet of niet volledig aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 20.000,00;

verbindt aan niet-nakoming van de vordering zoals genoemd onder e. dit dictum een eenmalige dwangsom van € 20.000,00;

- veroordeelt
[gedaagde 1] en [gedaagde 2]hoofdelijk, des dat de een betalend de ander is bevrijd, tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van XXS begroot op griffierecht € 126,00, kosten dagvaarding € 85,81 en salaris gemachtigde € 960,00 tezamen derhalve € 1.171,81;

-
in reconventie:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt
[gedaagde 1] en [gedaagde 2]hoofdelijk, des dat de een betalend de ander is bevrijd, in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van XXS begroot op € 480,00;

-
in conventie en reconventie:

- veroordeelt
[gedaagde 1]in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

- veroordeelt
[gedaagde 2]in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze uitspraak is gewezen door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2021.

de griffier de kantonrechter