In de zaken van verdachten [verdachte 3] , [verdachte 4] , [verdachte 5] en [verdachte 6]
25. De verdediging heeft er bezwaar tegen gemaakt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op de (nadere) stellingen van het Openbaar Ministerie op een openbare zitting te reageren. Zoals hiervoor onder het procesverloop is beschreven, wijst de rechtbank erop dat de verdediging in het e-mailbericht van 22 april 2021 de mogelijkheid is geboden de resterende termijnen met betrekking tot de in het e-mailbericht van 22 april 2021 genoemde onderzoekswensen schriftelijk af te concluderen, zodat er op korte termijn beslist kan worden op de verzoeken. Daarbij heeft de rechtbank geschreven dat aan het belang van openbaarheid in dat geval tegemoet kan worden gekomen door de standpunten van partijen uitgebreid in de beslissing weer te geven en deze – zoals gebruikelijk – te publiceren op www.rechtspraak.nl.
26. In dat e-mailbericht is echter ook een alternatief geboden voor het geval procespartijen er de voorkeur aan geven om de (resterende termijnen met betrekking tot de) onderzoekswensen op de openbare zitting te bespreken. De rechtbank heeft in dat e-mailbericht laten weten dat daar op zijn vroegst op 29 juni (met uitloop naar 30 juni) 2021 gelegenheid voor is.
27. Uit de omstandigheid dat de verdediging van de gelegenheid tot schriftelijk afconcluderen gebruikt heeft gemaakt, leidt de rechtbank af dat zij daar ook mee instemt. Waar de verdediging dan ook bezwaar heeft gemaakt en/of een voorbehoud heeft gemaakt dat zij alsnog haar onderzoekswensen mondeling wenst toe te lichten, gaat de rechtbank hieraan voorbij en zal de rechtbank thans op de ingediende onderzoekswensen beslissen.
28. De rechtbank merkt daarbij voor de goede orde op dat de behandeling van de zaak Marengo nog gaande is en dat er nog regiedagen zijn ingepland en ook later nog zullen worden ingepland. Op die momenten heeft de verdediging vanzelfsprekend de mogelijkheid mondeling regie- of onderzoekswensen naar voren te brengen.
29. De rechtbank zal hierna de kopjes (A-H) aanhouden die de verdediging in haar stukken heeft aangehouden ten aanzien van de PGP-verzoeken.
A. Vragen met betrekking tot schendingen van privacyregelgeving
30. De verdediging heeft het Openbaar Ministerie verzocht de taakverdeling (de rechtbank begrijpt: met betrekking tot de verwerking van PGP-data) tussen het Openbaar Ministerie en het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI), voor zover deze bestaat, toe te lichten en eventuele verwerkersovereenkomsten met het NFI en/of andere verwerkers in dit kader te verstrekken. Ook verzoekt de verdediging het Openbaar Ministerie een overzicht te verstrekken van alle berichten uit de dataset die onderdeel zijn geworden van, dan wel zijn opgenomen in het procesdossier waaruit op te maken is hoeveel berichten dit zijn in verhouding tot de complete dataset waartoe het Openbaar Ministerie en politie in Marengo toegang hebben gekregen. De verdediging verzoekt de rechtbank, voor zover het Openbaar Ministerie hieraan geen gevolg geeft, het Openbaar Ministerie op te dragen de verzochte informatie aan het dossier toe te voegen.
31. De verdediging heeft daartoe gewezen op de door haar bij gelegenheid van de regiezitting van 12 maart 2021 overgelegde notitie van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van 4 maart 2018 waarin onder meer staat dat de taakverdeling tussen het Openbaar Ministerie als verantwoordelijke voor de persoonsgegevens en het NFI als verwerker van de persoonsgegevens onvoldoende geregeld lijkt. Volgens de verdediging zijn ook commerciële derden ingeschakeld voor de verwerking van data en heeft het onderzoeksteam de in te zetten technische instellingen en methoden bepaald. Ook vormverzuimen die zich in de onderzoeken De Vink en Sassenheim hebben voorgedaan ten aanzien van de verkrijging en verwerking van de data, kunnen relevant zijn in Marengo. [naam 1] heeft verder de vragen gesteld of sprake is van veralgemeende toegang en of aan de beginselen van doelbinding wordt voldaan. In dit verband heeft de verdediging erop gewezen dat in de kwestie rond Encrochat volgens haar is gebleken dat een smoes rond witwassen is gebruikt, terwijl het eigenlijke doel was informatie over de gebruikers te verkrijgen. Hetzelfde is volgens de verdediging gebeurd ten aanzien van de data van Ennetcom en PGP-safe. De verdediging heeft onder andere nog gewezen op een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: HvJ EU) van 2 maart 2021 (C-746/18, H.K./Prokuratuur) waarin het Hof heeft geoordeeld dat vanuit het oogpunt van onafhankelijkheid en onpartijdigheid het Openbaar Ministerie als opsporende instantie niet de aangewezen instantie is om toestemming te geven tot het verkrijgen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens. Een dergelijke toestemming dient vooraf te worden verleend door een derde, onafhankelijke autoriteit. Volgens de verdediging is de verzochte informatie noodzakelijk om de aard en omvang van gesignaleerde verzuimen te kunnen duiden in het kader van de daaraan te verbinden rechtsgevolgen in het licht van de artikelen 348 en 350 Sv. Naar aanleiding van de reactie van het Openbaar Ministerie dat bij benadering 10.000 berichten hun weg naar het dossier hebben gevonden, verzoekt de verdediging voorts om een toelichting op deze stelling en dit aantal en deze stelling te specificeren.
Standpunt Openbaar Ministerie
32. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken moeten worden afgewezen. De verwijzing naar de uitspraak H.K./Prokuratuur gaat niet op nu die uitspraak ziet op een andere kwestie, namelijk de wettelijke bewaarplicht voor verkeers- en locatiegegevens. Hieruit kan niet volgen dat de in Marengo gevolgde werkwijze ten aanzien van de PGP-data onhoudbaar is. De data in de onderzoeken De Vink en Sassenheim zijn bovendien wel verkregen na rechterlijke toetsing in respectievelijk Canada en Costa Rica, waarbij verder geldt dat voor de ter beschikkingstelling van die data aan Marengo ook door de Nederlandse rechter voorafgaand toestemming is gegeven. Verder valt niet in te zien hoe de vermeende gang van zaken rond Encrochat relevant kan zijn voor Marengo. Ten overvloede heeft het Openbaar Ministerie er nog op gewezen dat de doelbinding blijkt uit de vorderingen, machtigingen en plannen van aanpak ex artikel 181 Sv. Het aantal berichten dat zijn weg heeft gevonden naar het dossier betreft zo’n 10.000 berichten. Bij dupliek heeft het Openbaar Ministerie nog verwezen naar de eerdere reacties van 5 maart 2021 en 12 maart 2021 in het kader van de PGP-regiezitting. In die reacties is het al ingegaan op het standpunt van de verdediging, dat bij de verkrijging van het PGP-materiaal in strijd met de wet zou zijn gehandeld, wat niet het geval is, aldus ten slotte het Openbaar Ministerie.
33. De rechtbank stelt vast dat de verdediging opnieuw verzoeken doet met het oog op gestelde privacyschendingen. Deze verzoeken worden onderbouwd met verwijzingen naar eerder ingenomen stellingen omtrent de rechtmatigheid van de verkrijging en verwerking van de PGP-data in De Vink, Sassenheim en Marengo en de eerder ingebrachte notitie van [naam 1] . Daarnaast worden deze verzoeken onderbouwd met verwijzing naar jurisprudentie over de kennisneming van processtukken, de uitspraak H.K./Prokuratuur en een algemene stelling over de wijze waarop Encrochat-data zouden zijn verkregen. In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ziet de rechtbank echter geen aanleiding om de verzoeken toe te wijzen. Zoals in de beslissing van de rechtbank van 1 april 2021 reeds is overwogen, zullen de vragen inzake de rechtmatigheid van de verkrijging van de PGP-data, en of sprake is van vormverzuimen waaraan in de zaken van verdachten gevolgen verbonden moeten worden, ongetwijfeld onderwerp van het debat ter zitting worden en zal de rechtbank daarover dan bij vonnis moeten beslissen. Het gaat hier echter om rechtsvragen die de rechtbank in het kader van die te voeren verweren zal moeten beantwoorden. Dat voeging van de verzochte informatie in het belang is van de verdediging om deze verweren te kunnen voeren, acht de rechtbank in het licht van de zich reeds in het dossier bevindende stukken onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de verzochte toelichting en specificering op de stelling van het Openbaar Ministerie dat bij benadering 10.000 berichten hun weg naar het dossier hebben gevonden.
B. Ontwikkeling gebruik Hansken door advocatuur op eigen kantoor en/of cliënten, ook vanuit het huis van bewaring
34. De verdediging heeft onder B allereerst de rechtbank verzocht om een correctie althans aanvulling op het proces-verbaal van de zitting van 12 maart 2021.
35. Ten tweede heeft de verdediging verzocht het Openbaar Ministerie op te dragen om een schriftelijke toelichting te verstrekken op de ontwikkelingen van de mogelijkheid van contra-expertise/toegang tot Hansken voor de verdediging, evenals de mogelijkheid voor cliënten om in het huis van bewaring gebruik te kunnen maken van de software van Hansken met betrekking tot de ter inzage verstrekte Ennetcom- en PGP-safe-data. In de toelichting verzoekt de verdediging antwoord op de vragen wanneer overleg met wie van de advocatuur heeft plaatsgevonden en daar een proces-verbaal van bevindingen of anderszins verslaglegging van te verstrekken; welke technische en andere bezwaren er aan deze mogelijkheid nog in de weg staan; waarom dit zo lang duurt nu Hansken al sinds 2012 wordt ontwikkeld en wel al voor de politie op politiebureaus een dergelijke mogelijkheid bestaat; welke tijdlijn er bestaat voor de ontwikkeling en wanneer deze dus gereed is. Bovendien heeft de verdediging de rechtbank verzocht het Openbaar Ministerie op te dragen de technische mogelijkheid voor de verdediging zo spoedig mogelijk te bewerkstelligen.
36. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de inhoudelijke behandeling nog geruime tijd zal duren. In het licht van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is voor de verdediging van belang dat zij zelfstandig gebruik kan maken van de software van Hansken, zonder afhankelijk te zijn van de kantooruren van het NFI, en daarbij de mogelijkheid te hebben om met de cliënt of eigen deskundigen met Hansken inzage te hebben. De verdediging heeft ook verwezen naar de problemen waar zij bij de inzage tegenaan loopt, zoals geschetst tijdens de zittingen van 11 en 12 maart 2021.
37. In reactie op het standpunt van het Openbaar Ministerie heeft de verdediging een e-mailbericht van de Nederlandse Vereniging van Strafrecht Advocaten (hierna: NVSA) van 15 april 2021 overgelegd, waarin staat dat het overleg met de NVSA niet ziet op zaken met grote hoeveelheden berichten. Daarom verzoekt de verdediging het Openbaar Ministerie om opheldering op dit punt en ook het Openbaar Ministerie een toelichting te doen verstrekken waarom dit overleg niet met de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) plaatsvindt nu dat de formele vertegenwoordiger is van de advocatuur. Ook verzoekt de verdediging het Openbaar Ministerie te doen toelichten waarom, zoals de NVSA stelt, de door het NFI opgemaakte documenten niet mogen worden verspreid. De verdediging heeft verder naar aanleiding van bijlage 6 bij de reactie van het Openbaar Ministerie, waarin sprake is van een project over inzage door advocaten met Hansken via een beveiligde verbinding zodat dit op afstand kan plaatsvinden, verzocht in de nadere toelichting te vernemen of dat dan een ander project is dan waar met de NVSA over wordt overlegd en, zo ja, wat dat project inhoudt. Tenslotte vraagt de verdediging nog toelichting op een in diezelfde bijlage 6 genoemde reden waarom vooralsnog inzage bij het NFI wordt georganiseerd, te weten dat de brondata niet volledig uitgeleverd kunnen worden omdat die ook data van uitgefilterde sporen zou bevatten en het nog niet mogelijk is om enkel de inhoud van de sporen in zo’n deelverzameling uit de brondata te halen. De verdediging verzoekt toelichting op de vraag waarom door de politie op locatie (dus niet bij het NFI) wel wordt gewerkt met Hansken en door de advocatuur niet.
Standpunt Openbaar Ministerie
38. Het Openbaar Ministerie heeft verwezen naar de eerdere toelichting over de mogelijkheden van een zogenoemde
remote accessen wijst in aanvulling daarop op een bij de reactie als bijlage 6 gevoegd informatieblad van het NFI waarin wordt ingegaan op de overwegingen die een rol spelen bij de ontwikkeling van de
remote accessmogelijkheden. In dit kader wordt onder andere overlegd met de NVSA zoals al eerder toegelicht. In dupliek heeft het Openbaar Ministerie betwist dat het de verdediging en de rechtbank onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot de ontwikkeling van de inzagefunctie in Hansken. Dit volgt ook niet uit de overgelegde correspondentie. Het Openbaar Ministerie heeft ter zitting van 12 maart 2021 toegelicht dat er op dit moment overleg plaatsvindt met de NVSA over de
remote accessfaciliteit voor Hansken. Dat is ook precies wat er in het e-mailbericht van de NVSA staat.
Bij het ontwikkelen van die
remote accessfunctionaliteit wordt allereerst gezocht naar een oplossing voor de veelvoorkomende gevallen, waarin het bijvoorbeeld gaat om inzage in de gegevensdragers van de eigen cliënt. Hierbij spelen vragen van juridische en praktische aard, alsmede diverse veiligheidsoverwegingen, zo blijkt uit het informatieblad. Dit heeft het Openbaar Ministerie in de reactie van 15 april 2021 onder 3.3 ook toegelicht en in het e-mailbericht van de NVSA wordt dit ook bevestigd. Nadat voor deze vragen in het project een oplossing is gevonden, kan vanuit daar onderzocht worden hoe het maatwerk kan worden geleverd dat nodig is om ook in de grote strafzaken de inzage via
remote accesste verlenen, aldus ten slotte het Openbaar Ministerie.
39. Het (eerste) verzoek, om aanvulling van het proces-verbaal van de zitting van 12 maart 2021, wordt afgewezen. De bedoelde passage waarin de rechtbank een vraag heeft gesteld aan het Openbaar Ministerie, staat immers wel opgenomen in het proces-verbaal. De rechtbank wijst op pagina 62, waar de voorzitter naar aanleiding van de passage in de dupliek van het Openbaar Ministerie – over de inzage in Hansken vanaf het eigen kantoor waaraan wordt gewerkt maar het zover nog niet is –, vraagt of er zicht is op een einddatum. Op die vraag heeft het Openbaar Ministerie onder andere geantwoord dat dat er nog niet is, dat dit nog is nagevraagd en er overleg plaatsvindt met de NVSA, maar een inzagemogelijkheid simpelweg nog niet beschikbaar is.
40. Ten aanzien van het tweede verzoek stelt de rechtbank vast dat het Openbaar Ministerie inhoudelijk antwoord heeft gegeven op de vragen ten aanzien van de ontwikkeling van een zogenoemde
remote accessmogelijkheid voor de verdediging. De beantwoording is duidelijk: een dergelijke voorziening is er nog niet voor grote strafzaken, en dus niet voor – naar de rechtbank begrijpt – Marengo. De omstandigheid dat de verdediging met dit antwoord geen genoegen kan nemen, onder andere – zo begrijpt de rechtbank – omdat de ontwikkeling veel te lang zou duren terwijl [naam 2] er jaren geleden al over sprak en het Openbaar Ministerie ondertussen blijft doorgaan met werken met zogenoemde bulkdata, maakt niet dat het antwoord op zichzelf aanleiding geeft om (aanvullende) onderzoekswensen op dit punt toe wijzen. Dat het verstrekken van de verzochte informatie van belang is voor de beantwoording van de vragen van 348 en 350 Sv kan de rechtbank bij de huidige onderbouwing niet inzien.
C. Gegevens ten aanzien van ontwikkeling/totstandkoming Hansken
41. De verdediging heeft verzocht om de communicatie en/of verslaglegging van de ontwikkeling van Hansken door het NFI in opdracht van het Openbaar Ministerie en/of de politie door het Openbaar Ministerie te doen verstrekken en in het verlengde daarvan om de algoritmes van Hansken te doen verstrekken aan de verdediging.
42. De verdediging stelt daartoe dat de rechtbank in haar beslissing van 1 april 2021 onder 20. wel heeft overwogen dat de verdediging kan beschikken over antwoorden op algemene vragen over Hansken, maar daarmee heeft de verdediging geen, althans onvoldoende informatie. De verdediging wenst de betrouwbaarheid van de technische werking en tactische toepassing van Hansken waarmee de kern van het bewijsmateriaal jegens cliënten is verkregen, te kunnen toetsen, reden waarom de verzochte informatie noodzakelijk is.
Standpunt Openbaar Ministerie
43. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen. Op geen enkele wijze is onderbouwd waarom er reden zou zijn te twijfelen aan de zorgvuldigheid van Hansken. Ook het vele onderzoek dat tot op heden steeds is verricht in diverse zaken naar de werking en betrouwbaarheid van Hansken heeft op dat punt geen begin van aannemelijkheid opgeleverd.
44. Het verzoek onder C komt neer op een herhaling van het verzoek dat is gedaan op de PGP-regiezitting van 12 maart 2021. De rechtbank heeft daarop reeds beslist op 1 april 2021. De rechtbank verwijst naar die beslissing. De verdediging heeft geen wezenlijk andere argumenten aangevoerd die maken dat de rechtbank daarover nu anders oordeelt. Het verzoek wordt afgewezen.
D. Recht op contra-expertise
45. De verdediging heeft verzocht de op de PGP-regiezitting van 12 maart 2021 gedane verzoeken met betrekking tot het recht op contra-expertise alsnog toe te wijzen. Daartoe heeft de verdediging gesteld, kort gezegd, dat de beslissing van de rechtbank van 1 april 2021 onbegrijpelijk is en niet passend bij de gedane verzoeken. Volgens de verdediging zijn alle resultaten uit Hansken gelijk te stellen met middels deskundigen verkregen materiaal dat de verdediging effectief en onafhankelijk wenst te controleren en te toetsen op betrouwbaarheid. Als de rechtbank uit de stukken wel kan opmaken hoe Hansken functioneert en hoe de verdediging dit effectief kan controleren, verzoekt de verdediging de rechtbank dit aan de verdediging uit te leggen.
Standpunt Openbaar Ministerie
46. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat sprake is van een herhaald verzoek zonder nadere onderbouwing, zodat dit moet worden afgewezen.
47. Op de verzoeken die onder D zijn herhaald heeft de rechtbank al op 1 april 2021 beslist. In hetgeen de verdediging nu heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding de verzoeken alsnog toe te wijzen. Het is, anders dan de verdediging kennelijk meent, niet aan de rechtbank om de verdediging uit te leggen hoe Hansken werkt. De rechtbank verwijst de verdediging voor de werking van Hansken naar de beschikbare stukken, waaronder de twee wetenschappelijke artikelen over Hansken, in het dossier.
E. Onderzoek conform vakbijlage
48. De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie op te dragen alle berichten die in het procesdossier worden gebruikt/genoemd te laten onderzoeken door de verdediging middels andere software zoals de vakbijlage Hansken adviseert en waarvan de resultaten eventueel zullen worden verzocht te voegen in het dossier.
Standpunt Openbaar Ministerie
49. Het Openbaar Ministerie heeft zich, onder verwijzing naar pagina 17 van zijn reactie van 5 maart 2021, op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen. In die reactie van 5 maart 2021 heeft het de passage in de vakbijlage Hansken ‘dat resultaten die van belang zijn voor het onderzoek altijd dienen te worden gecontroleerd met andere software’ uitgelegd. Het heeft erop gewezen dat de vakbijlage controle achteraf bedoelt, namelijk bij het verbaliseren of op een andere wijze rapporteren van resultaten die van belang zijn voor het onderzoek. Het controleren van resultaten met verschillende forensische
toolsis een van de
best practicesin de forensische wereld. Tijdens de ontwikkeling van Hansken wordt de
outputvoortdurend vergeleken met handmatige interpretatie of interpretatie door een ander programma. In het specifieke geval van e-mailcommunicatie in de Ennetcom- en PGP-safe- data in Hansken zijn de onderzoeksmethodes getest tijdens de ontwikkeling met referentie-experimenten en in die fase vergeleken met handmatige interpretatie. Daarnaast is
geautomatiseerd voor alle berichten gecontroleerd of de informatie uit de e-mail-metadata
consistent is met de PGP-metadata. Vanuit deze achtergrond ligt het niet voor de hand
om alle berichten met de hand te onderzoeken of met een tweede forensische
toolte
onderzoeken. Maar als er gerede twijfel is gerezen over een specifiek e-mailbericht dan
kan nader onderzoek worden gedaan, aldus het Openbaar Ministerie.
50. De rechtbank stelt vast dat het Openbaar Ministerie de door de verdediging aangehaalde passage uit de vakbijlage heeft uitgelegd. In het licht van die uitleg is onvoldoende onderbouwd waarom een algemeen onderzoek naar alle gebruikte berichten nodig is. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
F. Informatie verzoek registratie ontwikkeling Hansken
51. De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie op te dragen om de verdediging en de rechtbank te informeren of wordt uitgesloten dat in de registratie van de (door)ontwikkeling van Hansken en de daarbij geconstateerde
bugs, fouten of voortschrijdende inzichten, sprake is van enige ontwikkeling/constatering van
bugsof voortschrijdend inzicht dat van invloed is op de eigenschappen en inhoud van de in het dossier opgenomen Ennetcom- of PGP-safe-data en ter inzage beschikbaar gestelde dataset. Tevens is het verzoek daarbij dat het Openbaar Ministerie wordt opgedragen aan te geven of die registratie volledig is. De verdediging heeft daarbij nog gesteld dat het verzoek zich niet enkel richt op fouten in de decryptie en dus op de inhoud van de berichten, maar ook op de weergegeven informatie over een bericht zoals afzender, ontvanger, locatie, tijdstip et cetera. Het belang van dit verzoek is gelegen in de werking van Hansken als zoekmachine en als software die digitale gegevens inzichtelijk maakt/analyseert aan de hand van door het onderzoeksteam ingegeven stellingen en technische
tools. De verdediging acht het voor de controle op de betrouwbaarheid van de data en dus van het kernbewijs relevant om vast te stellen of er meer van dit soort problemen zijn ontdekt of dat kan worden uitgesloten dat deze zich hebben voorgedaan, of wellicht nog voordoen maar nog niet zijn ontdekt.
Standpunt Openbaar Ministerie
52. Het Openbaar Ministerie heeft verwezen naar de reactie van 5 maart 2021 waarin het heeft toegelicht dat de ontsleuteling van de berichten door Hansken plaatsvindt aan de hand van private sleutels en dat de berichten geheel worden ontcijferd of geheel niet. De kans dat een bericht wordt ontsleuteld met een verkeerde private sleutel een leesbare tekst oplevert, is extreem klein. Het is dan ook nagenoeg uitgesloten dat een (nieuwe)
bug, eventuele doorontwikkeling of voortschrijdend inzicht invloed zal hebben op de inhoud van de berichten. Zoals ter zitting van 12 maart 2021 al is toegelicht, zijn er op dit moment geen initiatieven om nieuwe technieken in Hansken te ontwikkelen. Dit sluit niet uit dat in de toekomst een mogelijkheid ontstaat waardoor men wel in staat zou kunnen zijn meer sporen te lezen die nu nog niet zichtbaar of leesbaar zijn. Mocht daar sprake van zijn, dan zal de dataset om die reden mogelijk ook meer resultaten kunnen bevatten.
53. De rechtbank acht de vragen van de verdediging met de door het Openbaar Ministerie gegeven toelichting voldoende beantwoord en ziet daarom geen verdedigingsbelang bij toewijzing van het verzoek tot het verstrekken van de verzochte informatie. Het verzoek wordt afgewezen.
G. Horen Canadese rechter als getuige
54. De verdediging heeft de rechtbank naar aanleiding van de beslissingen van de rechtbank van 1 april 2021 allereerst verzocht aan te geven of de rechtbank onder 40. heeft willen zeggen dat de rechtbank de mening van het Openbaar Ministerie deelt dat door de verdediging niet gesteld zou zijn dat in strijd met de Canadese voorwaarde is gehandeld. Verder heeft de verdediging verzocht de betrokken Canadese rechter als getuige te horen omtrent diens uitleg van de betreffende voorwaarde en tevens daartoe een onafhankelijke tolk/vertaler de betrokken passage te doen hervertalen. De verdediging wijst erop dat het onderzoek in Tandem ten behoeve van Marengo verder ging dan het enkel stuiten op potentieel relevante data waarna werd verzocht om toestemming om die data te delen. Onder de vlag van het Tandem-onderzoek werd aan de hand van die berichten en PGP-adressen uitgebreid onderzoek naar identificatie van gebruikers gedaan en de resultaten van dat onderzoek vastgelegd. Dit gebruik van de data is zowel strijdig met de (Engelse) tekst van de Canadese voorwaarden als met de internationale beginselen ten aanzien van de inbreuken op de privacy die dergelijk onderzoek met zich brengen, namelijk dat deze enkel kunnen plaatsvinden op grond van een voorzienbare wettelijke procedure waarbij onder andere voorafgaand en effectief rechterlijk toezicht is geregeld. Van die strijdigheid is hier systematisch en structureel en opzettelijk overduidelijk sprake, in Tandem en daarvoor al in De Vink en ook in Marengo. De stelling van het Openbaar Ministerie, dat overduidelijk uit de overwegingen van de Canadese rechter zou blijken dat de voorwaarde slechts tot doel heeft dat derden worden beschermd tegen de toegang tot hun informatie zonder de juiste justitiële machtiging, miskent die overwegingen van de Canadese rechter, maar overigens ook de Nederlandse wet en de internationale privacy verdragen en jurisprudentie. De verdediging heeft met name nog gewezen op de overweging onder 16 waarin de Canadese rechter duidelijk maakt dat het niet de bedoeling is dat de Nederlandse autoriteiten gaan vissen in de data naar bewijs voor andere criminele activiteiten door andere personen die niet in relatie staan tot in het rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken. De Canadese rechter acht zich verplicht om bescherming te bieden tegen dit risico. Sterker nog: hij uit meermalen zijn vrees voor juist dit gedrag van het Openbaar Ministerie waartegen deze rechter meende waarborgen in te bouwen die, zoals inmiddels blijkt, vruchteloos bleken, aldus ten slotte de verdediging.
Standpunt Openbaar Ministerie
55. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat door het onderzoek Marengo geen onderzoek is gedaan in de dataset Tandem II zonder dat daarvoor rechterlijke toestemming is verleend en heeft in dat verband verwezen naar in het dossier gevoegde stukken. Zowel de Engelse tekst als de Nederlandse vertaling van het vonnis en de
Sending Orderbieden geen steun voor het standpunt van de verdediging dat het de officieren van justitie in Tandem II niet vrijstond om informatie die zij relevant achtten voor het onderzoek Marengo na toestemming van de rechter-commissaris met het onderzoek Marengo te delen. Ook kan daaruit niet worden afgeleid dat zij hun ogen voor deze informatie hadden moeten sluiten, omdat zij rechtmatig toegang hadden tot deze informatie. De beperking die de Canadese rechter heeft verwoord heeft slechts tot doel dat derden beschermd worden tegen de toegang tot hun informatie zonder de juiste justitiële machtiging. Die machtiging was er in Tandem II en ook in Marengo. Daarom is er geen aanleiding om de Canadese rechter te horen, aldus het Openbaar Ministerie.
56. De rechtbank wijst de verdediging er allereerst op dat de door de verdediging aangehaalde passage onder 40. in de beslissingen van 1 april 2021, te weten:
“De verdediging heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat in Marengo in strijd met de voorschriften van de Canadese rechter is gehandeld, laat staan dat dit het gevolg is van een incorrecte vertaling, aldus het Openbaar Ministerie”,geen oordeel van de rechtbank betreft maar een weergave van het standpunt van het Openbaar Ministerie.
57. De rechtbank wijst het verzoek tot het horen van de Canadese rechter alsook het verzoek om een hervertaling af, nu onvoldoende is onderbouwd wat het belang daarbij is voor enig te nemen beslissing in het kader van de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv. De stelling dat in strijd met de voorschriften van de Canadese rechter is gehandeld, kan naar voorlopig oordeel van de rechtbank ook zonder het horen van de desbetreffende rechter en zonder een hervertaling door de verdediging worden bepleit en na inhoudelijk debat worden beoordeeld door de rechtbank.
H. Verzoek tot het horen van [naam 3]
58. De verdediging heeft opnieuw verzocht om [naam 3] als getuige te horen. Volgens de verdediging is de rechtbank in de beslissing van 1 april 2021 niet ingegaan op het hergebruik van e-mailadressen en ook daarover wenst de verdediging de getuige te bevragen. Verder acht de verdediging de overwegingen van de rechtbank in de beslissing van 1 april 2021, dat niet voldoende onderbouwd zou zijn dat [naam 3] kan verklaren over de consequenties van de problemen die zich bij Ennetcom hebben voorgedaan voor de integriteit en betrouwbaarheid van de zich in het dossier bevindende PGP-berichten, onbegrijpelijk. De verdediging meent dat zij beide aspecten, namelijk dat [naam 3] die kennis heeft én dat technische problemen gevolgen kunnen hebben voor de bewijswaarde van de berichten, voldoende heeft toegelicht. Bij repliek heeft de verdediging bovendien nog een verklaring van [naam 4] overgelegd die uitdrukkelijk over het hergebruik van emailadressen spreekt en over het feit, dat [naam 3] ook vanuit diens functie binnen het bedrijf bij uitstek daarvan kennis draagt.
Standpunt Openbaar Ministerie
59. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat dit een herhaald verzoek betreft dat moet worden afgewezen. Bij dupliek heeft het Openbaar Ministerie verwezen naar de reactie van 5 maart 2021 op de PGP-onderzoekswensen (onder 4.3.4) waarin het uiteen heeft gezet dat het hergebruiken van een BES-licentie, een telefoon of een simkaart niet hetzelfde is als het hergebruiken van een e-mailadres door een eerder uitgegeven e-mailadres op een later moment aan een andere klant in gebruik te geven. Het heeft daarin ook toegelicht waarom de schriftelijke verklaring van [naam 5] van 28 oktober 2019 die de verdediging als bijlage 4 bij de brief van 18 februari 2021 heeft gevoegd, niet serieus te nemen is. De schriftelijke verklaring op naam van [naam 4] die de verdediging nu heeft overgelegd maakt dat beeld niet anders. In die verklaring staat niet meer dan dat hij weet dat er e-mailadressen hergebruikt werden. Details over wat dat hergebruik dan zou inhouden (hergebruik door dezelfde klant op een andere telefoon, of hergebruik door uitgifte aan een nieuwe klant zonder akkoord oude klant?), ontbreken. Ook wordt niet duidelijk hoe [naam 4] dat dan weet. In dat verband heeft het Openbaar Ministerie er ook nog op gewezen dat [naam 4] in onderzoek De Vink op 20 november 2020 in dat onderzoek bij de rechter-commissaris als getuige is gehoord in de zaken van zijn medeverdachten [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] en dat in dat verhoor aan hem geen enkele vraag over dit onderwerp is gesteld, terwijl het verhoor ruim een jaar plaatsvond na de verklaring van [naam 5] van 28 oktober 2019 waarin [naam 5] het hergebruik van e-mailadressen heeft genoemd.
60. De rechtbank stelt vast dat de verdediging een herhaald verzoek heeft gedaan met dezelfde argumentatie, zij het dat ter verdere ondersteuning van de stelling dat sprake was van het (her)gebruik van e-mailadressen, nu een verklaring van [naam 4] is overgelegd. De rechtbank ziet hierin echter ook nu niet het belang van de verdediging om [naam 3] als getuige te horen. Het herhaalde verzoek is daarmee onvoldoende onderbouwd en wordt daarom afgewezen.
61. De verdediging heeft bij repliek van 26 april 2021 – naar aanleiding van de reactie van het Openbaar Ministerie van 15 april 2021 met bijlagen onder 3 en bijlage 2 en onder 4.1 en bijlage 3 – nog aanvullende (PGP-gerelateerde) verzoeken gedaan, waarop het Openbaar Ministerie nog niet heeft gereageerd. Hierop zal de rechtbank dan ook nog niet beslissen.
Verzoeken ten aanzien van [naam 8]
62. De verdediging van verdachten [verdachte 3] , [verdachte 4] en [verdachte 5] heeft in de schriftelijke termijn van 1 april 2021 verzocht om de tolk die aanwezig was bij het verhoor van [naam 8] alsnog als getuige ter zitting op te roepen. Tevens is aan het Openbaar Ministerie verzocht mee te delen of het naar aanleiding van de brieven van [naam 8] en de door zijn zuster geposte Facebookverslagen en rapporten ten aanzien van de mensenrechtensituatie in Marokko tot op heden enigerlei onderzoek naar de bejegening van [naam 8] heeft verricht, bijvoorbeeld via de consul in Marokko en de resultaten daarvan aan de verdediging te verstrekken ter eventuele voeging in het dossier. Ter onderbouwing van dit verzoek is aangevoerd, samengevat, dat de gang van zaken tijdens het verhoor van [naam 8] aan de hand van de verhoren van de inmiddels gehoorde verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet eenduidig en volledig kan worden gereconstrueerd. Ook een deel van de communicatie kon niet worden vertaald door de tolk.
63. De verdediging van verdachte [verdachte 6] heeft zich bij dit verzoek aangesloten en bij repliek de verzoeken namens verdachte [verdachte 6] nader onderbouwd. De verdediging wil onderzoek doen naar de schendingen van de artikelen 3 en 6 EVRM, omdat de verdediging meent dat door middel van ongeoorloofde druk, vernedering en onmenselijke behandeling een belastende verklaring tot stand is gekomen. Omdat [naam 8] zelf niet kan worden gehoord door de verdediging en zijn verklaring in zaaksdossier Zeilboot
sole and decisiveis, moeten op grond van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) voldoende zogenoemde
counterbalancingfactoren worden geboden. Het horen van de tolk is de enige
counterbalancingfactor, omdat uit het verhoor van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] blijkt dat – in tegenstelling tot het verslag van het verhoor – [naam 8] blijkbaar vanaf het begin wel degelijk gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht, maar na meerdere keren te hebben gehuild en met stemverheffing te zijn toegesproken pas is gaan verklaren. Uit de verhoren van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] volgt dat het gehele verhoor in het Marokkaans is gevoerd, het verhoor zeer snel ging en de tolk niet alles heeft kunnen volgen. De enige die mogelijk kan vertellen wat er tegen [naam 8] is gezegd en wat [naam 8] zelf heeft gezegd is de tolk, nu [verbalisant 2] en [verbalisant 1] geen Arabisch spreken en dus over het schakelmoment tussen zwijgen en verklaren niets kunnen zeggen. Wat de Marokkaanse verbalisanten [naam 8] dus hebben verteld waardoor hij is gaan verklaren kan enkel door de tolk worden gereproduceerd. Ook het niet verlenen van de cautie kan mogelijke gevolgen hebben voor de bruikbaarheid van zijn verklaring net als het geen bijstand krijgen van een advocaat tijdens zijn verhoor, nu [naam 8] als verdachte is gehoord. [naam 8] zelf stelt in zijn brieven dat hij daar om heeft gevraagd maar dat hem dit werd geweigerd. Als hij dat gevraagd heeft kan ook in dat geval alleen de tolk dit reproduceren nu het verhoor in het Arabisch is verlopen, aldus ten slotte de verdediging.
Standpunt Openbaar Ministerie
64. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld, samengevat, dat het verzoek tot het horen van de tolk moet worden afgewezen. Er is al veel onderzoek gedaan naar de omstandigheden waaronder [naam 8] in Marokko is gehoord. De beide verbalisanten die daarbij aanwezig waren hebben afzonderlijk van elkaar een verslag gemaakt en zijn beiden verhoord bij de rechter-commissaris waar de verdediging hen heeft kunnen ondervragen. Uit de verhoren blijkt dat er geen enkele aanwijzing is dat [naam 8] onder druk is gezet of zou zijn mishandeld. Over de vraag of onderzoek is gedaan naar de bejegening van [naam 8] in Marokko en over het verzoek de resultaten daarvan toe te voegen aan het dossier stelt het Openbaar Ministerie dat daarvoor in Marengo geen aanleiding is omdat [naam 8] geen verdachte in Marengo is. Ten overvloede geldt dat dit soort informatie van een getuige privacygevoelige informatie betreft die zich niet leent voor voeging in dossiers van derden.
65. Bij dupliek heeft het Openbaar Ministerie allereerst opgemerkt dat de repliek alleen is gedaan in zaak van verdachte [verdachte 6] en dat het, gezien de aard van de verzoeken, ervan uitgaat dat de verzoeken alleen betrekking hebben op verdachten [verdachte 6] en [verdachte 3] . Voor zover ze ook betrekking hebben op de andere verdachten namens wie de verzoeken oorspronkelijk zijn ingediend, verzoekt het Openbaar Ministerie de dupliek ook aan te merken als mede in die zaken te zijn ingediend. Het Openbaar Ministerie heeft bij dupliek geschreven dat het de argumenten van de verdediging niet onderschrijft. Daarbij heeft het onder meer gesteld dat het meest belastende deel van het verhoor van [naam 8] (over de opdracht van verdachte [verdachte 3] ) in het Nederlands is verklaard, dat uit de verhoren van de verbalisanten niet blijkt dat essentiële delen van het verhoor niet zouden zijn vertaald, dat uit die verhoren volgt dat de emotie bij [naam 8] een wezenlijk andere was dan zoals de verdediging die schetst, namelijk dat [naam 8] verschrikkelijk bang was dat zijn familie iets zou worden aangedaan en voorts dat [naam 8] wel degelijk de cautie is gegeven. Het Openbaar Ministerie heeft vervolgens gepersisteerd bij het standpunt dat de verzoeken moeten worden afgewezen.
66. De rechtbank gaat ervan uit dat de verzoeken zijn gedaan door de verdediging namens de bovengenoemde verdachten. De rechtbank beschouwt de dupliek dan ook, zoals verzocht, tevens gedaan in de zaken van verdachten [verdachte 4] en [verdachte 5] , ook al komt het ook de rechtbank voor dat de verzoeken voornamelijk relevant zijn in de zaken van verdachten [verdachte 6] en [verdachte 3] .
67. De rechtbank stelt vast dat het Openbaar Ministerie inhoudelijk antwoord heeft gegeven op de vragen van de verdediging aan het Openbaar Ministerie over verricht onderzoek naar de bejegening van [naam 8] in Marokko. Op dit punt hoeft dan ook geen beslissing te volgen.
68. Ten aanzien van het verzoek tot het horen van de tolk overweegt de rechtbank als volgt.
Zoals de rechtbank in de beslissing op onderzoekswensen van 17 november 2020al heeft geoordeeld zijn de verklaringen die getuige [naam 8] op 21 en 22 maart 2018 in Marokko heeft afgelegd zeer belastend voor verschillende verdachten en heeft de verdediging [naam 8] tot op heden niet als getuige kunnen ondervragen. Bij die beslissing heeft de rechtbank ook geoordeeld dat er aanleiding is (enig) nader onderzoek te doen naar de omstandigheden van deze verhoren, omdat de bruikbaarheid van het bewijs kan wegvallen als bij de verkrijging daarvan sprake was van foltering of van onmenselijke of vernederende
behandeling, vgl. EHRM 5 november 2020, 31454/10 ( [partij] tegen Polen). De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de bij die verhoren aanwezige Nederlandse verbalisanten gehoord worden door de rechter-commissaris. Deze verbalisanten zijn inmiddels bij de rechter-commissaris gehoord.
69. Bij de beoordeling van de vraag of thans ook aanleiding bestaat om de bij de verhoren van 21 en 22 maart 2018 aanwezige tolk uit Nederland te horen merkt de rechtbank allereerst het volgende op. Uit de door de verdediging overgelegde twee handgeschreven brieven van een persoon die zich [naam 8] noemt lijkt nog niet zonder meer te volgen dat de daarin door die persoon beschreven bejegening heeft plaatsgevonden tijdens (een van) de verhoren van 21 en 22 maart 2018. De eerste van die twee brieven begint namelijk met de zinsnede: “Ik, [naam 8] , verklaar: de tweede keer dat recherche uit NLD kwam. (…)”. De tweede handgeschreven brief bevat geen referentie naar een specifiek verhoor. Inmiddels is bekend dat Nederlandse politieambtenaren in maart 2018 en in oktober 2018 in Marokko zijn geweest voor verhoor van [naam 8] . De in die brieven beschreven bejegening lijkt dan ook betrekking te hebben op het latere verhoor van [naam 8] in Marokko in oktober 2018 met betrekking tot zaaksdossier Ster. Dat was immers de tweede keer dat Nederlandse agenten in Marokko waren voor verhoor van [naam 8] . Het verhoor van oktober 2018 heeft plaatsgevonden in het kader van een rechtshulpverzoek waarvan de resultaten (nog) niet beschikbaar zijn gekomen.
70. Omdat het niet mogelijk is om [naam 8] te horen, kan hij ook hierover geen opheldering geven. De rechtbank moet er daarom rekening mee houden dat de inhoud van de brieven mogelijk wel op de verhoren van 21 en 22 maart 2018 betrekking heeft. Daarom acht de rechtbank het in het kader van het bieden van compenserende maatregelen voor het niet kunnen horen van getuige [naam 8] geboden dat thans ook de bij die verhoren aanwezige tolk die met de Nederlandse delegatie is meegekomen wordt gehoord door de rechter-commissaris. Het onderwerp van dat verhoor dient te zijn de (verbale) bejegening van [naam 8] in de Arabische taal door de Marokkaanse verhoorders tijdens de verhoren van 21 en 22 maart 2018, onder andere ten aanzien van het door de verdediging beschreven ‘kantelpunt’ – wat daar verder ook van zij – waarop [naam 8] zou zijn gekomen van zwijgen tot (belastend) verklaren. De rechtbank realiseert zich daarbij dat de positie van een tolk kwetsbaar kan zijn en dat het denkbaar is dat het op een normale wijze gehoord worden als getuige door de rechter-commissaris ertoe kan leiden dat hij overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep wordt belemmerd. De rechtbank vertrouwt erop dat de rechter-commissaris in dat geval in het belang van de getuige de noodzakelijke (veiligheids-)maatregelen voor het verhoor van deze getuige zal nemen, een en ander overeenkomstig artikel 190, derde lid, Sv. In zoverre wordt het verzoek toegewezen.