Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8922920 EA VERZ 20-934
beschikking van: 5 maart 2021
func.: 21925
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e de zaak met nummer 8922920 EA VERZ 20-934
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker in het verzoek, verweerder in het tegenverzoek
nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. B.L.A. van Drunen
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats 1]
verweerster in het verzoek, verzoekster in het tegenverzoek
nader te noemen: [verweerster]
gemachtigde: mr. J.M. van der Woude
en
I n z a k e de zaak met nummer 8930485 EA VERZ 20-949
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats 2]
verzoekster
nader te noemen: [verweerster]
gemachtigde: J.M. van der Woude
t e g e n
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. B.L.A. van Drunen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
In de zaak met nummer 8922920 EA VERZ 20-934:
[verzoeker] heeft op 11 december 2020 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding, een transitievergoeding, een billijke vergoeding door [verweerster] wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst en een terzijdestelling van het concurrentiebeding, met nevenverzoeken.
[verweerster] heeft op 27 januari 2021 een verweerschrift met producties ingediend, en een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Het voorwaardelijke tegenverzoek strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en aanverwante tegenverzoeken door [verzoeker] .
In de zaak met nummer 8930485 EA VERZ 20-949:
[verweerster] heeft op 14 december 2020 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot betaling van een gefixeerde vergoeding wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Op 5 februari 2021 zijn de zaken tegelijkertijd mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Tevens was L.K. Mitzman, beëdigd tolk vertaler in de Engelse taal, aanwezig. [verweerster] heeft zich doen vertegenwoordigen door [naam 1] , CFO (hierna: [naam 1] ), [naam 2] , CEO (hierna: [naam 2] ), mr. [naam 7] , head legal counsel (hierna: [naam 7] ), bijgestaan door de gemachtigde.
Partijen hebben het woord gevoerd, ieder aan de hand van overgelegde pleitnota’s. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen hebben verklaard op vragen van de kantonrechter en ter toelichting van hun standpunten.
Beschikking in beide zaken is bepaald op vandaag.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1982, is op 1 maart 2010 in dienst getreden bij [verweerster] , dat deel uitmaakt van [moederbedrijf] , aanvankelijk in de functie van trader (van het liquor team), laatstelijk in de functie van sales manager en MT-lid, senior service manager, tegen een salaris van € 6.700,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en een bruto eindejaarsuitkering. Verder wordt jaarlijks een variabele beloningscomponent, de bonus, vastgesteld. Deze wordt jaarlijks in twee delen betaald. De bonussen over de jaren 2017, 2018 en 2019 bedroegen respectievelijk € 300.000,00, € 50.000,00 en € 330.000,00.
1.2.
Op 3 augustus 2020 is [verzoeker] naar het kantoor van [naam 2] geroepen en heeft een gesprek met [naam 1] en [naam 7] plaats gehad. Tijdens dit gesprek is aan [verzoeker] medegedeeld dat na een ongebruikelijke factuur op verontrustende informatie als side business en ontoelaatbare uitingen is gestuit, dat eerst verkennend onderzoek is gedaan en dat thans een extern bureau een nader onderzoek zal instellen. Tijdens dit gesprek is aan [verzoeker] medegedeeld dat hij op non actief wordt gesteld en is aan hem gevraagd om zijn laptop en telefoon af te geven, hetgeen hij heeft gedaan. [naam 2] heeft het vorenstaande op 4 augustus 2020 schriftelijk bevestigd.
1.3.
[verweerster] heeft op 3 augustus 2020 het onderzoeksbureau Integis gevraagd om naar aanleiding van eerdere bevindingen die aanleiding zijn geweest voor het gesprek met [verzoeker] , een onderzoek naar [naam 3] , CEO, en [naam 4] , statutair bestuurder van [verweerster] en [verzoeker] in te stellen.
1.4.
[naam 2] heeft op 4 augustus 2020 intern het navolgende bericht verzonden:
Dear all,
Dear all,
Following up from some internal questions, please be advised that in the course of [moederbedrijf] organizational and corporate compliance review [verzoeker] ( [verzoeker] ) agreed to take a temperorarily garden leave until further notice. At this moment, he is being temporarily replaced by [naam 5].
1.5.
Op 31 augustus 2020 heeft Integis aan [verweerster] een concept status brief gestuurd. Hierin staat onder punt 20. het volgende:
Een (eerste) analyse van de creditcarduitgaven van [verzoeker] , [naam 4] en
[naam 3] over zekere periodes heeft overigens niet geleid tot aanwijzingen voor mogelijke uitgaven ten laste van [moederbedrijf] zonder zakelijk karakter of voldoende rechtvaardiging”.
[naam 3] over zekere periodes heeft overigens niet geleid tot aanwijzingen voor mogelijke uitgaven ten laste van [moederbedrijf] zonder zakelijk karakter of voldoende rechtvaardiging”.
1.6.
Naar aanleiding van deze brief van Integis heeft [verweerster] besloten het onderzoek ten aanzien van [naam 3] en [naam 4] te sluiten en het onderzoek ten aanzien van [verzoeker] voort te zetten omdat de pc en de telefoon van [verzoeker] nog niet waren onderzocht.
1.7.
Op 11 en 14 september 2020 heeft Integis [verzoeker] uitgenodigd voor een interview. [verzoeker] heeft in reactie op beide verzoeken medegedeeld dat het schriftelijk beantwoorden van vragen zijn voorkeur heeft.
1.8.
In de brief van Integis van 5 oktober 2020 inzake status en voortgang onderzoek [verzoeker] staat onder meer het volgende:
Onder het kopje “Mogelijke normoverschrijdende gedragingen van [verzoeker] ter zake van geslacht en/of ras”:
[verzoeker] maakt deel uit van c.q. heeft deel uitgemaakt van een aantal groepsapps waarin van voornoemd gedrag sprake kan zijn (geweest) onder de opmerking dat mogelijk meest verregaande normoverschrijdende opmerkingen niet van zijn hand zijn. (…);
Onder het kopje “Mogelijke handelingen van [verzoeker] in strijd met toepasselijke (contractuele, wettelijke of statutaire) bepalingen die verplichten tot geheimhouding, exclusiviteit, afzien van nevenwerkzaamheden en non-concurrentie of het hebben van contacten anders dan in het belang van [moederbedrijf] :
(…)
Afgaande op mailcorrespondentie lijkt de mate van (inhoudelijke) betrokkenheid van [verzoeker] bij de dagelijkse gang van zaken van [naam bv 1] en [naam bv 2] gering te zijn.
1.9.
[verweerster] heeft op 12 oktober 2020 aan [verzoeker] medegedeeld dat de uit het onderzoek gekomen bewijs dermate belastend is dat zij [verzoeker] wil voordragen voor ontslag op staande voet. [verzoeker] is daarbij in de gelegenheid gesteld om binnen één dag zijn visie hierop te geven. Daarna is de termijn verlengd tot twee dagen.
1.10.
[verzoeker] heeft op 13 oktober 2020 om 21:32 uur per email kort gereageerd en om het overleggen van nader genoemde stukken gevraagd.
1.11.
[verweerster] heeft [verzoeker] bij brief van 14 oktober 2020 op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het navolgende, exclusief de noten:
CONCLUSIONS
(…)
I Side Business
(1)
You took the initiative to propose to Mr [naam 3] to engage in side business (…)
You took the initiative to propose to Mr [naam 3] to engage in side business (…)
(2)
You knew your behaviour was wrong. You kept your activities, deliberations and activities intentionally hidden from us (…)
You knew your behaviour was wrong. You kept your activities, deliberations and activities intentionally hidden from us (…)
(3)
You engaged in side business in Corona beer:
You engaged in side business in Corona beer:
-
invoice [factuurnummer 1] SG Yard Lane Ltd. To [begunstigde] of 4 May 2020
invoice [factuurnummer 1] SG Yard Lane Ltd. To [begunstigde] of 4 May 2020
-
invoice [factuurnummer 2] SG Yard Lane Ltd. To [begunstigde] of 29 May 2020
invoice [factuurnummer 2] SG Yard Lane Ltd. To [begunstigde] of 29 May 2020
-
invoice [factuurnummer 3] SG Yard Lane Ltd. To [begunstigde] of 29 May 2020
invoice [factuurnummer 3] SG Yard Lane Ltd. To [begunstigde] of 29 May 2020
-
payment of invoice [factuurnummer 4] SG Yard Line Ltd. (EUR) 23.373)
payment of invoice [factuurnummer 4] SG Yard Line Ltd. (EUR) 23.373)
Payments and invoices that were found add up to a turnover of EUR 93.993 in (probably) 4 transactions. Our recent investigation of last week have shown us:
(a)
that the supply of this sider business did not involve us in any way (neither on the buying nor on the selling side) and
that the supply of this sider business did not involve us in any way (neither on the buying nor on the selling side) and
(b)
that we can prove this mathematically because we found that we ourselves did only 1 container of Corona beer in 2020 so far, whilst you did 3 or more. This means that at least 2 or more containers cannot be explained for, with any kind of “but-we-did-it-through-a - [moederbedrijf] -entity” excuse.
that we can prove this mathematically because we found that we ourselves did only 1 container of Corona beer in 2020 so far, whilst you did 3 or more. This means that at least 2 or more containers cannot be explained for, with any kind of “but-we-did-it-through-a - [moederbedrijf] -entity” excuse.
(4)
Both in terms of turnover as in terms of effort and time the side business was extensive. The related communication we have analysed so far, encompasses more than 200 messages in the period of March thru June 2020, sometimes as many as dozens per day.
Both in terms of turnover as in terms of effort and time the side business was extensive. The related communication we have analysed so far, encompasses more than 200 messages in the period of March thru June 2020, sometimes as many as dozens per day.
(5)
Not once did you ask Mr [naam 3] whether this flagrant breach of our most central policies was authorized by the Board, and Mr [naam 3] never gave the impression that it was. This means we cannot think of any possible valid explanation for your engagement in this side business.
Not once did you ask Mr [naam 3] whether this flagrant breach of our most central policies was authorized by the Board, and Mr [naam 3] never gave the impression that it was. This means we cannot think of any possible valid explanation for your engagement in this side business.
(6)
You engaged in or, at least had in depth knowledge of other side business (liquor) performed by Mr. [naam 3] and his companies. You chose not to report this to (or verify with) the Board or discuss it with the Whistleblower’s Scheme’s Confidential Counselor; Communication (2020) was found, in which you and Mr [naam 3] deliberate extensively on liquor transactions on the side, mainly “Stoli”(Stolichnaya vodka) and Bombay (Sapphire, gin), but also: Absolut vodka, Grey Goose vodka, Beluga (vodka), Macallan (whisky, Moet ice (champagne), spirits, Bacardi Martini stock, diageo-products and beers other than Corona. Bills of Lading (B/L’s) and Waybills are part of these deliberations between the two of you.
You engaged in or, at least had in depth knowledge of other side business (liquor) performed by Mr. [naam 3] and his companies. You chose not to report this to (or verify with) the Board or discuss it with the Whistleblower’s Scheme’s Confidential Counselor; Communication (2020) was found, in which you and Mr [naam 3] deliberate extensively on liquor transactions on the side, mainly “Stoli”(Stolichnaya vodka) and Bombay (Sapphire, gin), but also: Absolut vodka, Grey Goose vodka, Beluga (vodka), Macallan (whisky, Moet ice (champagne), spirits, Bacardi Martini stock, diageo-products and beers other than Corona. Bills of Lading (B/L’s) and Waybills are part of these deliberations between the two of you.
(7)
Since 24 December 2019 or earlier you had knowledge of Mr [naam 3] ’s and his companies’ side business in perfumes. On 24 December 2019 Mr [naam 3] sent you a copy of an invoice tot SG Yard Line for USD 172K (Boss Eau de Toilette) via whatsapp. You chose not to ask any questions and to not report this side business to (or verify it with) the Board or discuss it with the Whistleblower’s Scheme’s Confidantial Counseler;
Since 24 December 2019 or earlier you had knowledge of Mr [naam 3] ’s and his companies’ side business in perfumes. On 24 December 2019 Mr [naam 3] sent you a copy of an invoice tot SG Yard Line for USD 172K (Boss Eau de Toilette) via whatsapp. You chose not to ask any questions and to not report this side business to (or verify it with) the Board or discuss it with the Whistleblower’s Scheme’s Confidantial Counseler;
(8)
You assisted Mr [naam 3] and his companies with extensive money trafficking. Mr [naam 3] (in his words) “took out” large sums of money out of Lebanon, planting it in the EU banking system. You kwowingly violated or at least helped violating Lebanese anti-crisis measures and possible UN-measures as well. You made use of shady middle men (such as [naam 6] ):
You assisted Mr [naam 3] and his companies with extensive money trafficking. Mr [naam 3] (in his words) “took out” large sums of money out of Lebanon, planting it in the EU banking system. You kwowingly violated or at least helped violating Lebanese anti-crisis measures and possible UN-measures as well. You made use of shady middle men (such as [naam 6] ):
It is not clear yet whether this operation involved only fund of Mr [naam 3] and his entities or other peaple’s (black) money as well. It is clear that Mr [naam 3] had plan to do so. (…) You complimented Mr [naam 3] with his achievement to ship 600-700K out of Lebanon into the EU via perfumes. And 200K via Corona Beer (illegally converting 171,460,00 LBP into USD 69,273). (…) You choose not to report any of this tot the Board or the Whistleblowers’s Scheme’s Confidential Counseler.
(9)
You even asked Mr. [naam 3] to try find more side business this summer (9 June 2020) which he did on 24 June 2020 (3-4 extra containers).
You even asked Mr. [naam 3] to try find more side business this summer (9 June 2020) which he did on 24 June 2020 (3-4 extra containers).
(10)
You seem to have engaged of assisted in competing with us on the sourcing side, by rerouting [moederbedrijf] orders, taking them away from us.
You seem to have engaged of assisted in competing with us on the sourcing side, by rerouting [moederbedrijf] orders, taking them away from us.
II Improper conduct during business trips (prostitution feasts)
III Mixing business communications with all kinds of derogatory
communications targeting both (ethnic and religious) groups and
individuals (co-workers and the Board)
IV Sharing proprietary information with third parties
You have shamed our trust by misusing business trips to extensively
endulge in planned prostitution feasts together with male colleagues, and
one or more Business Relations (…)
The derogatory remarks are in your appchat with Mr [naam 3] (…) as well as
in appchat Break Fix.
(Participating in) sharing proprietary information is in app chat Break Fix,
since Mr [naam 6] , a Business Relation, participated in that
appchat.
VPart of a plot against the Group and the major shareholder
(…) You are part of a group of co-workers – including the CEO, another
C-level official and the 20% minority shareholder (of which you are the
statutory director) – devising a plan to start a competing trading house
with the help of a Business Relation. (…)
ASSESSMENT AND CONSEQUENCES
Urgent Cause for instant dismissal
Based on the contents of documents and explanation received on 5 and 8 October 2020 from Integis, and after hearing your views our conclusion is that all circumstances described above each constitute separately (“zelfstandig”), however also in mutual coherence (“onderlinge samenhang”), an urgent cause for instant dismissal ex 7:677 jo. 7:678 DCC. (…)
Your personal circumstances
(…) You have worked for the Group for more than 10 years. We had complete faith and trust in you and you are one of our most senior employees in the company and highly rewarded in your position. Such a position comes with duties of care, trust and loyalty. You have deliberately and severely betrayed our trust, and as it appears, consistently, methodically and even for quite some time. You have been part of a group that created a toxic working environment, was hostile to all kinds of people. And you have robbed us from turnover that really was ours.
Under these circumstances, your interests do by far not outweigh those of the Group, its employees and other involved. We have no choice but to act in the future of our organization as a safe environment for all our teams, employees, men and women, of all different nationalities.
Employment agreement ends today
The consequence of your instant dismissal is that the employment relationship between you and [verweerster] ends today. (…)
Verzoek van [verzoeker] en verweer
2. [verzoeker] heeft, verkort weergegeven, verzocht om aan hem ten laste van [verweerster] de navolgende vergoedingen toe te kennen:
€ 108.723,76 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te verhogen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
€ 109.983,81 bruto aan een transitievergoeding, te verhogen met wettelijke rente;
€ 823.921,66 aan een billijke vergoeding, bestaande uit
€ 802.626,11 aan inkomensschade, en
€ 21.295,55 aan pensioenschade,
€ 43.275,00 netto aan aanvullende billijke vergoeding, bestaande uit
€ 10.000,00 netto wegens inbreuk op persoonlijke levenssfeer, en
€ 33.275,00 netto aan voorlopige advocaatkosten.
Voorts is verzocht voor recht te verklaren dat [verweerster] :
a. in strijd heeft gehandeld met artikel 7:671 BW en zichzelf schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, als gevolg waarvan de rechtsbetrekking van [verzoeker] ten einde is gekomen;
b. geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentie- en relatiebeding, althans dat beding geheel te vernietigen, dan wel [verweerster] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis aan [verzoeker] voor de looptijd daarvan een vergoeding van € 372.767,11 bruto, ofwel € 31.063,93 bruto per maand te betalen voor iedere maand dat [verzoeker] zich daaraan houdt;
c. een onrechtmatige daad heeft gepleegd tegenover [verzoeker] door de inbreuk die is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer/privacy.
Ook is verzocht om [verweerster] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis alle persoonlijke data die [verzoeker] op zijn telefoon en laptop had staan aan hem te retourneren, onder verstrekking van de schriftelijke garantie dat dit het enige exemplaar van deze data is en zij deze data dan ook hebben laten vernietigen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat [verweerster] hieraan niet voldoet.
Voorts is verzocht om [verweerster] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis een nader door hem opgestelde tekst van een schriftelijke rectificatie aan (alle vennootschappen van) [moederbedrijf] rond te sturen.
Tot slot is gevorderd [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3. [verzoeker] heeft daartoe samengevat gesteld dat geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat het ontslag ook overigens feitelijke en juridische grondslag mist. De aanleiding voor het interne onderzoek was een factuur SG Yard Line Ltd., een vennootschap van [naam 3] . [verzoeker] heeft niet met die vennootschap te maken en hij is ook niet betrokken geweest bij die factuur. Zijn schorsing en de inname van zijn telefoon en laptop waren daarmee ongegrond. Voor het instellen van een extern onderzoek bestond dan ook geen aanleiding. Verder voerde [verzoeker] geen nevenactivititeiten uit. Hij voerde alleen instructies van zijn direct leidinggevende [naam 3] uit bij de verkoop van drie containers corona bier. SG Yard Line zond met medeweten van [naam 2] en [naam 1] vaker facturen aan [moederbedrijf] . [verzoeker] weet niet beter dan dat deze facturen niet zien op nevenactiviteiten en altijd zonder vragen werden betaald. Van samenspanning met [naam 3] tegen [verweerster] is evenmin sprake. Het gestelde onbehoorlijke gedrag en de denigrerende communicatie zijn in de ontslagbrief niet toegelicht. Het is eerder zo dat [naam 2] zich daaraan schuldig maakt. Voorts worden bedrijfsgeheimen niet met derden gedeeld. Het ontslag op staande voet is dan ook in strijd met alle daaraan te stellen eisen, waaronder ook het recht op hoor en wederhoor.
4. [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van werknemer.
Voorwaardelijk tegenverzoek [verweerster] en verweer
5. [verweerster] heeft voorwaardelijk verzocht, voor zover [verzoeker] terug komt op zijn berusting in het ontslag en het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen of nalaten), dan wel artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel artikel 7:669lid 3 sub i BW (cumulatie grond).
6. [verzoeker] heeft verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van het tegenverzoek van [verweerster] .
Verzoek van [verweerster] en verweer
7. [verweerster] verzoekt [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding voor een bedrag van € 12.223,97 bruto, te vermeerderen met rente. [verweerster] heeft het verzoek gegrond op artikel 7:677 leden 2 en 3 BW.
8. Ter zitting is namens [verzoeker] bevestigd dat tegen dit verzoek geen afzonderlijk verweerschrift is ingediend. Verwezen is naar het standpunt zoals verwoord in het verzoekschrift dat strekt betaling van een billijke vergoeding, omdat een dringende reden voor het ontslag ontbreekt.
9. Bij de beoordeling zal, voor zover nodig, verder worden ingegaan op de standpunten van partijen.
Beoordeling
Verzoeken [verzoeker] en [verweerster]
Inleiding
10. In deze procedure gaat het allereerst om de vraag of [verzoeker] al dan niet terecht op staande voet is ontslagen. Daarbij dient te worden beoordeeld of sprake is van een dringende reden, en of [verweerster] bij de mededeling daarvan voldoende voortvarend heeft gehandeld (eis van onverwijldheid).
10. Nu de verzoeken van [verzoeker] en [verweerster] over en weer hun grondslag vinden in de beantwoording van bovenstaande vraag zullen die gelijktijdig worden besproken.
10. Daarna zullen de nevenverzoeken van [verzoeker] worden besproken voor zover daaraan wordt toegekomen.
10. De kantonrechter merkt op dat beide partijen zich hebben bediend van omvangrijke processtukken waarin bepaalde producties in hun geheel zijn in-gekopieerd. Dit doet afbreuk aan de leesbaarheid van de processtukken. Uitgangspunt is dat een procespartij de juridisch relevante stellingen voldoende kenbaar en duidelijk in de processtukken inneemt, met een inzichtelijke verwijzing naar de bijbehorende productie. Beide partijen hebben dit uitgangspunt onvoldoende gevolgd. De kantonrechter verbindt hieraan de gevolgtrekking dat voor de proceskosten het maximale tarief zal worden toegepast.
Onverwijldheid
14. Naar het oordeel van de kantonrechter voldoet het ontslag aan de eis van onverwijldheid. Daartoe geldt het volgende.
14. Tussen partijen staat vast dat de betaalbaarstelling van een ongebruikelijke factuur (van de persoonlijke vennootschap van [naam 3] ) op 31 juli 2020 aanleiding was om een onderzoek te starten. Het onderzoek bestond in eerste instantie uit het uitlezen van een oude zakelijke telefoon van [naam 3] , die [naam 3] eerder had ingeleverd. Daarbij is [verweerster] gestuit op whats app groepchats met grensoverschrijdende inhoud en aanwijzingen voor nevenactiviteiten. Niet in geschil is dat [verzoeker] ook deelnemer was van deze groepchats. Met [verweerster] is de kantonrechter van oordeel dat deze ontdekking voldoende aanleiding bood voor nader onderzoek naar de betrokkenheid van [verzoeker] . [verweerster] heeft [verzoeker] hiervan op 3 augustus 2020 mondeling op de hoogte gesteld. Ook staat als onbetwist vast dat [verzoeker] desgevraagd bij die gelegenheid heeft meegewerkt aan inlevering van zijn telefoon en laptop.
14. [verzoeker] heeft op 6 augustus 2020 vervolgens verklaard dat hij begin zomer 2020 heeft meegewerkt aan de verkoop van 3 containers Corona bier ten behoeve van de Ship Yard Company (een persoonlijke vennootschap van [naam 3] ) en dat die transactie als verdacht kon overkomen.
14. Een en ander heeft geleid tot een omvangrijk onderzoek door het door [verweerster] ingeschakelde bureau Integis. Dit onderzoek betrof naast [verzoeker] nog twee andere personeelsleden, zijnde een CEO en een statutair directeur. De kantonrechter acht begrijpelijk dat dit onderzoek de nodige tijd in beslag heeft genomen, opdat de verschillende rollen zo goed mogelijk afzonderlijk in kaart konden worden gebracht. Klaarblijkelijk waren de bevindingen van het onderzoek voor [verweerster] zodanig dat zij ervoor heeft gekozen om bedoelde andere personeelsleden op een eerder moment te ontslaan dan [verzoeker] . Gelet op de bevinding van Integis op 31 augustus 2020 (zie 1.5.) was de zorgvuldigheid ermee gediend dat [verweerster] ervoor heeft gekozen om eerst verder onderzoek te doen naar de rol van [verzoeker] alvorens te besluiten tot verdere maatregelen jegens hem. Dat onderzoek heeft vervolgens geresulteerd in de bevindingen van Integis van 5 oktober 2020, die [verweerster] op 12 oktober 2020 aan [verzoeker] in het kader van de wederhoor heeft voorgelegd. Gelet op diversiteit van deze bevindingen enerzijds en de omvangrijke onderliggende onderzoeksgegevens anderzijds acht de kantonrechter de beslissing van [verweerster] om [verzoeker] op 14 oktober 2020 te ontslaan binnen het voorgaande tijdsverloop voldoende voortvarend.
Toetsingskader dringende reden
18. De kantonrechter dient te beoordelen of de reden die de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd als een dringende reden kwalificeert als bedoeld in artikel 7:677 BW.
18. De werkgever dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498).
18. Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, is het ontslag op staande voet alleen geldig als het gedeelte van de feiten dat vaststaat op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, en voor de werknemer in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien deze, anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende, daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan (vgl. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806, NJ 2014/408).
18. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van de werknemer spelen daarbij een rol, evenals de duur van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van de werknemer en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft.
18. Uitgaande van het voorgaande toetsingskader is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet geen stand houdt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De aan de dringende reden ten grondslag gelegde reden
23. [verweerster] heeft de uitvoerige ontslagbrief (zie r.o. 1.11) in randnummer 158 van haar verweerschrift samengevat in een onder a tot en met h gemaakte opsomming van gedragingen. [verzoeker] heeft tegen de juistheid van deze samenvatting geen afzonderlijk bezwaar gemaakt, zodat de kantonrechter ook van bedoelde opsomming zal uitgaan. Dienaangaande kan op basis van de door [verweerster] tegenover het verweer van [verzoeker] ingebrachte bewijsstukken, en het verhandelde ter zitting het volgende worden vastgesteld.
Concurrerende nevenactiviteiten en de daaraan gerelateerde verwijten (a tot en met f)
24. Vast staat dat [verzoeker] betrokkenheid heeft gehad bij concurrerende nevenactiviteiten. Dit betreft het meewerken aan de verkoop van 4 containers Corona bier ten bedrage van € 93.933,00. Betrokkenheid bij meer of andere activiteiten heeft [verweerster] niet aangetoond.
24. [verweerster] heeft gesteld dat er ook bewijs is voor betrokkenheid bij 3 containers Bombay Sapphire gin en 1500 cases Stolichanaya wodka. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat uit de betreffende bewijsstukken niet kan worden afgeleid dat [verzoeker] betrokkenheid heeft gehad bij die concurrerende nevenactiviteiten. Het gaat om transport documenten van een door [verweerster] verkochte lading aan [begunstigde] , een Griekenland gevestigde klant van [verweerster] . Deze lading was technisch niet in orde, en [begunstigde] verlangde van [verweerster] dat die lading moest worden teruggenomen. [verzoeker] heeft dat gemeld bij de bedrijfsjurist, de heer [naam 7] voornoemd. Retournering stuitte volgens hem op juridische bezwaren, en werd daarom vanuit [verweerster] niet toegestaan. [verzoeker] heeft toen in overleg met [naam 3] ervoor gekozen om de lading toch terug te nemen via een in Beiroet gevestigde partij. Daarbij heeft [naam 3] [verzoeker] geïnstrueerd “Don’t tell [naam 7] ”, welke instructie [verzoeker] heeft gevolgd. Het voorgaande is onweersproken door [verzoeker] ter zitting toegelicht. Duidelijk is dat de handelwijze van [verzoeker] met betrekking tot de betreffende lading gin en wodka niet door de beugel kan, maar niet kan worden vast gesteld dat [verzoeker] met deze door [verweerster] verkochte lading de intentie heeft gehad om concurrerende nevenactiviteiten te ontplooien.
24. Voor wat betreft de gestelde betrokkenheid bij KFF Fattal Holding Romance (verkoop van Fragrances) is het geleverde bewijs ook onvoldoende. [verweerster] heeft slechts verwezen naar een door [naam 3] in de app chat [verzoeker] gestuurd document, waarbij [naam 3] [verzoeker] klaarblijkelijk heeft geïnformeerd over een bepaalde transactie. Wat de rol van [verzoeker] daarbij is geweest wordt uit die app chat niet duidelijk. [verweerster] heeft daaromtrent ook verder niets concreets gesteld, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen.
24. Onbetwist is dat [verzoeker] de activiteiten, voor zover hiervoor vastgesteld, tijdens werktijd heeft verricht. Tevens kan worden vastgesteld dat [verzoeker] door zijn betrokkenheid bij de verkoop van 4 containers Corona bier heeft gefaciliteerd in transacties ten behoeve van het privé vermogen van [naam 3] , en daarmee heeft gehandeld in strijd met de regels van het strenge beschermingsregime in Beiroet vanwege de financiële crisis. Het terugnemen van de lading van [begunstigde] was illegaal en leverde merkinbreuk op. In zoverre staat ook vast dat [verzoeker] ten aanzien van deze gedragingen niet in het belang van [verweerster] gehandeld.
24. Voor zover [verweerster] met bovenstaande activiteiten van [verzoeker] heeft willen aantonen dat hij ook heeft samengespannen in een plot tegen de [moederbedrijf] en de grootste aandeelhouder [naam 2] wordt dit verwijt niet gevolgd. In dit verband is van belang dat Integis heeft vastgesteld dat (afgaande op mailcorrespondentie) de mate van (inhoudelijke) betrokkenheid van [verzoeker] bij de dagelijkse gang van zaken van [naam bv 1] en [naam bv 2] (privé vennootschappen van [naam 3] ) gering lijkt te zijn. Gelet op deze bevinding lag het op de weg van [verweerster] om de gestelde samenspanning met voldoende (andere) feiten en omstandigheden te onderbouwen. [verweerster] heeft dat niet gedaan.
24. [verweerster] heeft zich beroepen op een door [naam 3] uitgewerkt businessplan, waarover wordt gesproken in de app chat “Dov”. Maar [verzoeker] , zo heeft [verweerster] ter zitting erkend, was geen deelnemer van deze app groep. Daarbij komt dat de betreffende chat dateert van een relatief oude datum (22 juni 2018). Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] onvoldoende toegelicht hoe dit business plan ten aanzien van [verzoeker] op het moment van het ontslag op staande voet (ruim twee jaar later) nog actueel was.
24. Ditzelfde geldt voor de (na het ontslag als bewijs ingebrachte) app wisseling tussen [naam 3] en [verzoeker] in oktober 2018. Uit deze berichtenwisseling kan voorts niet worden afgeleid dat [verzoeker] de initiërende rol speelde, die [verweerster] hem toedicht. Het is [naam 3] die zijn plannen aan [verzoeker] uit de doeken heeft gedaan, en tegen hem heeft gezegd “It will very good for you”. Daarop heeft [verzoeker] gereageerd als volgt: “Ok but after this what. Future I mean”.
24. In de betreffende berichten wordt verder gesproken over de aanpassing van de aandeelhoudersovereenkomst (ten gunste van [naam 3] , en waarmee [naam 2] heeft ingestemd). Meer specifiek heeft [verzoeker] over de plannen van [naam 3] opgemerkt dat Michiel ( [naam 2] ) de aandelen van [naam 3] bij een exit niet zal kopen. In zijn reactie daarop heeft [naam 3] gezegd dat hij (Michiel) wel zal moeten omdat ze een nieuwe overeenkomst hebben gesloten. Hieruit kan worden afgeleid dat - anders dan [verweerster] heeft bepleit - [verzoeker] geen weet heeft gehad, laat staan een rol heeft gespeeld bij de aanpassing van de aandeelhoudersovereenkomst.
24. De door [verweerster] - zonder nadere toelichting - gemaakte gevolgtrekking dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog en/of misleiding in de zin van artikel 7:678 lid 2 onder d wordt evenmin gevolgd. [verweerster] heeft daartoe onvoldoende gesteld. Ditzelfde geldt voor de stelling dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal. In dit verband is van belang dat onbetwist is de bevinding van Integis dat een (eerste) analyse van de creditcarduitgaven van [verzoeker] over zekere periodes niet heeft geleid tot aanwijzingen voor mogelijke uitgaven ten laste van [moederbedrijf] zonder zakelijk karakter of voldoende rechtvaardiging (zie 1.5). Gelet hierop lag het op de weg van [verweerster] om de beschuldiging van diefstal concreet toe te lichten. [verweerster] heeft dat niet - inzichtelijk - gedaan.
Verzuim plichten arbeidsovereenkomst
33. Wel is de kantonrechter met [verweerster] van oordeel dat [verzoeker] met de onder 24 en 25 vastgestelde gedragingen zijn plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst heeft verzuimd.
Norm overschrijdend gedrag
34. [verweerster] heeft gesteld dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan norm overschrijdend gedrag in communicatie via de zakelijke mail en in een aantal groepsapps, gericht tegen leidinggevenden en collega’s. In de ontslagbrief is dit vervat in het onderdeel:
Improper conduct during business trips (prostitution feasts) (II)en
Mixing business communications with all kinds of derogatory communications targeting both (ethnic and religious) groups and individuals (co-workers and the Board) (III).
Improper conduct during business trips (prostitution feasts) (II)en
Mixing business communications with all kinds of derogatory communications targeting both (ethnic and religious) groups and individuals (co-workers and the Board) (III).
34. [verweerster] heeft voorgaande beschuldiging in de ontslagbrief niet verder geconcretiseerd, maar verwezen naar de zeer omvangrijke annex 3 en 4 (afkomstig uit het onderzoek van Integis) als bijlagen bij de ontslagbrief. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster] hiermee niet voldaan aan de mededeling eis als bedoeld in artikel 7:677 BW. De strekking van deze eis is dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben genoopt tot het ontslag. De werknemer moet zich immers kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt.
34. [verweerster] heeft het norm overschrijdend gedrag slechts in algemene bewoordingen benoemd, zonder duidelijk te maken wat [verzoeker] precies heeft gedaan en wanneer. Ook hier lag het op de weg van [verweerster] haar verwijten concreet te maken nu Integis had vastgesteld, kort gezegd dat de meest verregaande normoverschrijdende opmerkingen niet van de hand van [verzoeker] zijn (zie r.o. 1.8).
34. De kantonrechter merkt wel op dat [verzoeker] er geen, althans onvoldoende blijk van heeft gegeven dat hij afstand heeft genomen van de smakeloze teksten en foto’s die zijn te vinden in de overgelegde communicatie. Het verweer dat binnen [moederbedrijf] sprake zou zijn van een bepaalde gedragscultuur waarbinnen dergelijke communicatie zou passen althans niet ongebruikelijk zou zijn wordt verworpen. [verzoeker] heeft op dit punt een eigen verantwoordelijkheid.
34. Voorts is ter zitting nog het volgende gebleken. [naam 2] heeft verklaard dat hij met name als zeer grievend heeft ervaren dat hij door [verzoeker] (en andere betrokkenen in de groep chat) “hond” is genoemd. [verweerster] heeft in dit verband verwezen naar app strings uit de groep chat “Which one”, waarvan [verzoeker] deelnemer was. [verzoeker] heeft daarin berichten gestuurd waarin hij het heeft over de “Dog” met wie hij - zo heeft hij ter zitting erkend - [naam 2] bedoelde. Desgevraagd heeft [verzoeker] ter zitting de aanleiding hiervan toegelicht. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] met deze uiting van communicatie - tijdens werktijd en via een door [verweerster] voor zakelijke doeleinden bestemde telefoon - de grenzen van fatsoen ruimschoots heeft overschreden.
Overtreding geheimhoudingsbeding
39. Tot slot heeft [verweerster] aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zich heeft schuldig heeft gemaakt aan het overtreden van het geheimhoudingsbeding. Daarbij heeft [verweerster] onvoldoende duidelijk gemaakt hoe en wat [verzoeker] precies wordt verweten. In de ontslagbrief is in dit verband vermeld: “
(Participating in) sharing proprietary information is in app chat Break Fix, since Mr [naam 6] , a Business Relation, participated in that appchat.”Tegenover de betwisting van [verzoeker] is deze stellingname van [verweerster] te algemeen. Nergens is toegelicht welke vertrouwelijke informatie [verzoeker] precies heeft gedeeld en op welk moment.
(Participating in) sharing proprietary information is in app chat Break Fix, since Mr [naam 6] , a Business Relation, participated in that appchat.”Tegenover de betwisting van [verzoeker] is deze stellingname van [verweerster] te algemeen. Nergens is toegelicht welke vertrouwelijke informatie [verzoeker] precies heeft gedeeld en op welk moment.
Conclusie dringende reden
40. De conclusie van het voorgaande is dat een onderdeel van het door [verweerster] als dringende reden voor het ontslag medegedeelde feitencomplex niet is vast komen te staan. Dit onderdeel strekt ertoe dat [verzoeker] heeft samengespannen tegen zijn werkgever door op grote schaal mee te doen aan concurrerende nevenactiviteiten en dat hij een initiërende rol heeft gespeeld bij het opzetten van een concurrerende onderneming. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden vastgesteld dat [verzoeker] zich in die mate heeft misdragen.
40. Weliswaar heeft [verweerster] bij het ontslag medegedeeld dat de gedragingen van [verzoeker] ook ieder afzonderlijk als dringende reden kwalificeren, maar de kantonrechter volgt [verweerster] daarin niet nu het gedeelte van de feitencomplex dat wel vast staat een wezenlijk andere betekenis heeft dan de door [verweerster] medegedeelde ontslaggrond.
Verwijtbaar handelen en nalaten
42. Het bovenstaande neemt niet weg dat [verzoeker] met zijn handelwijze, zoals hiervoor vastgesteld zich heeft schuldig gemaakt aan verwijtbaar handelen en nalaten als bedoeld in artikel 7: 669 lid 3 aanhef en onder e BW. Dit betekent dat [verweerster] had kunnen (moeten) kiezen voor een minder verstrekkende maatregel van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Vergoedingen in verband met het ontslag
Gefixeerde schadevergoeding
43. Het verzoek van [verweerster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ten laste van [verzoeker] ex artikel 7:677 leden 2 en 3 BW wordt afgewezen omdat daarvoor geen grondslag bestaat. [verweerster] heeft immers niet aangetoond dat zij heeft opgezegd wegens een door opzet of schuld van [verzoeker] veroorzaakte dringende reden. Dit betekent dat het nevenverzoek van [verweerster] strekkende tot betaling van onderzoekskosten ook wordt afgewezen.
43. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is [verweerster] daarentegen aan [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd, omdat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Deze vergoeding is gelijk aan het bedongen bruto geldloon over de opzegtermijn. Het door [verzoeker] berekende bedrag ad € 108.723,76 bruto heeft [verweerster] gemotiveerd betwist. In plaats daarvan heeft [verweerster] deze vergoeding berekend op een bedrag ad € 27.634,45. Het verschil houdt verband met het feit dat geen rekening is gehouden met een gemiddeld bonus bedrag. Nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat [verzoeker] aanspraak had op een
vastbonusbedrag en [verzoeker] tegenover de berekening van [verweerster] geen gemotiveerde nieuwe inzichten heeft ingebracht gaat de kantonrechter uit van de juistheid van laatstgenoemd bedrag. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 14 oktober 2021. De wettelijke verhoging is niet toewijsbaar nu het niet om loon gaat.
vastbonusbedrag en [verzoeker] tegenover de berekening van [verweerster] geen gemotiveerde nieuwe inzichten heeft ingebracht gaat de kantonrechter uit van de juistheid van laatstgenoemd bedrag. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 14 oktober 2021. De wettelijke verhoging is niet toewijsbaar nu het niet om loon gaat.
Transitievergoeding
45. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet komen vast staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Dat betekent dat de door [verzoeker] verzochte betaling van de transitievergoeding zal worden toegewezen en [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 93.520,00 bruto. Dit is het door [verweerster] in haar verweer gemotiveerd berekende bedrag dat [verzoeker] niet meer heeft betwist. Mede gelet op het bepaalde in artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding komt de kantonrechter genoemd bedrag juist voor. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 14 november 2020. De wettelijke verhoging is niet toewijsbaar nu het niet om loon gaat.
Billijke vergoeding
46. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist is, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie:
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De daartoe door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht wordt in zoverre toegewezen.
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De daartoe door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht wordt in zoverre toegewezen.
46. De kantonrechter ziet in het onterecht gegeven ontslag op staande voet aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen. Het is immers aan [verweerster] toe te rekenen dat per direct is opgezegd terwijl van [verweerster] kon worden gevergd een ontbindingsprocedure te starten en de arbeidsovereenkomst tot de uitkomst daarvan te laten voortduren.
46. Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd. De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
46. [verzoeker] heeft de door hem verzochte billijke vergoeding berekend op
€ 823.921,66, bestaande uit € 802.626,11 aan inkomensschade, en € 21.295,55 aan pensioenschade. Anders dan de kantonrechter gaat [verzoeker] er daarbij van uit dat hij nog wel 27 tot 48 maanden in dienst zou zijn gebleven. De berekening van [verzoeker] wordt reeds daarom niet gevolgd
€ 823.921,66, bestaande uit € 802.626,11 aan inkomensschade, en € 21.295,55 aan pensioenschade. Anders dan de kantonrechter gaat [verzoeker] er daarbij van uit dat hij nog wel 27 tot 48 maanden in dienst zou zijn gebleven. De berekening van [verzoeker] wordt reeds daarom niet gevolgd
46. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding zal de kantonrechter rekening houden met het inkomen dat [verzoeker] zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. De kantonrechter gaat er daarbij van uit dat zonder het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst na vijf maanden in een ontbindingsprocedure zou zijn ontbonden op grond van de e-grond (verwijtbaar gedrag werknemer) en/of de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie). Niet duidelijk is of [verzoeker] een WW-uitkering ontvangt, of nog gaat ontvangen. Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat hij in verband met deze zaak momenteel niets doet, zodat kan worden aangenomen dat [verzoeker] over de periode van vijf maanden niet heeft beschikt over een ander inkomen.
46. Voor het maandelijks inkomen van [verzoeker] gaat de kantonrechter uit van dezelfde vaste looncomponenten als bij de gefixeerde schadevergoeding, zijnde het maandelijkse loon van € 6.700,- bruto, vermeerderd met € 536,- vakantiegeld en € 558,33 eindejaarsuitkering, derhalve totaal € 7.794, 33 bruto. Het verlies aan bruto inkomsten bedraagt daarmee over vijf maanden € 38.971,65 bruto. Voor het betrekken van een gemiddeld bonus bedrag ziet de kantonrechter geen aanleiding nu voldoende is gebleken dat het bij de toekenning gaat om een discretionaire bevoegdheid en de kantonrechter waarschijnlijk acht dat [verzoeker] vanwege zijn gedrag niet in aanmerking zou zijn gekomen voor een bonus.
46. Verder houdt de kantonrechter bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening met de omstandigheid dat [verzoeker] aanspraak heeft op een gefixeerde schadevergoeding van € 27.634,45 en een transitievergoeding van € 93.520,00 bruto. Deze laatste vergoeding zou [verzoeker] ook hebben ontvangen bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat geldt niet voor de gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter acht het redelijk om de helft van die vergoeding in mindering te brengen op de inkomensschade over de periode van vijf maanden, omdat deze vergoeding ook is bedoeld ter compensatie van gemist loon. Daarnaast houdt de kantonrechter rekening met de door [verzoeker] (onbetwist) berekende pensioenschade van € 788,22 per maand.
46. Op basis van het voorgaande stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op
€ 30.000,- bruto. Rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, zoals hiervoor besproken, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] hiermee in voldoende mate is gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever.
€ 30.000,- bruto. Rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, zoals hiervoor besproken, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] hiermee in voldoende mate is gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever.
Voorwaardelijk tegenverzoek [verweerster]
54. Nu [verzoeker] niet is teruggekomen op zijn verzoek tot betaling van een billijke vergoeding en geen vernietiging heeft verzocht van het ontslag, is niet voldaan aan de voorwaarde van het tegenverzoek. Aan bespreking van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt niet toegekomen.
Nevenverzoeken [verzoeker]
Schadevergoeding inbreuk persoonlijke levenssfeer
55. Zoals ter zitting nader toegelicht heeft [verzoeker] verzocht om betaling van een vergoeding van € 10.000,- netto aan schade wegens inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, met als grondslag onrechtmatige daad. Daartoe heeft [verzoeker] gesteld, samengevat, dat [verweerster] de herhaalde verzoeken tot teruggave van zijn persoonlijke data nog niet heeft gehonoreerd en sprake is van onrechtmatig doorzoeken door [verweerster] van zijn zakelijke e-mailbox. [verweerster] heeft dit betwist en gesteld dat sprake was van een rechtvaardigingsgrond en dat de proportionaliteit in acht is genomen.
55. Overwogen wordt als volgt. Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan aangemerkt worden als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade (Parl. Gesch. Boek 6, p. 380 en HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851, NJ 2013/479.). De schadevergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld. Dit betekent dat rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder enerzijds de duur en de intensiteit van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.
55. Als onbetwist staat vast dat [verzoeker] de mobiele telefoon en laptop op verzoek vrijwillig (met toegangscode) aan [verweerster] heeft afgestaan. Op die apparatuur is compromitterend materiaal gevonden.
55. In de gegeven omstandigheden, waarin is gebleken dat sprake was van een rechtvaardigingsgrond, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat op dat moment geen ander middel voor verder onderzoek bestond dan het bekijken van de berichten in de telefoon en laptop van [verzoeker] . Niet is gesteld of gebleken dat privé gegevens anders – dan in deze procedure – ten nadele van [verzoeker] naar buiten zijn gekomen of dat [verweerster] die gegevens anderszins heeft gebruikt. In zoverre is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. [verzoeker] heeft de gestelde schade van € 10.000,- netto niet – concreet – toegelicht, of met stukken onderbouwd.
55. Gelet op het voorgaande zijn er onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is (geweest) van onrechtmatige inbreuk en bestaat geen grond voor vergoeding van schade. De daartoe strekkende verzoeken zullen worden afgewezen.
Advocaatkosten
60. De Hoge Raad heeft in de Hairstyle beschikking overwogen dat een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW. Art. 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid ook op die basis in deze procedure vergoeding van de kosten te verzoeken.
60. De kantonrechter merkt op dat [verzoeker] bij het gevorderde bedrag ad € 33.275,- netto geen – inzichtelijk – onderscheid heeft gemaakt tussen de kosten die zijn gemaakt voor de procedure bij de kantonrechter en de
buitengerechtelijkekosten. De gevorderde vergoeding zal reeds daarom worden afgewezen. Voor zover het gaat om proceskosten zal daarop op de voet van 237 Rv hierna worden beslist.
buitengerechtelijkekosten. De gevorderde vergoeding zal reeds daarom worden afgewezen. Voor zover het gaat om proceskosten zal daarop op de voet van 237 Rv hierna worden beslist.
Concurrentiebeding
62. Het verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat [verweerster] geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en het relatiebeding zal worden toegewezen. Daartoe geldt het volgende.
62. Ingevolge artikel 7:653 lid 4 BW kan de werkgever aan dergelijke bedingen geen rechten ontlenen, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat is in deze zaak het geval. Zoals hiervoor in r.o. 45 is overwogen volgt uit de wet dat een ongeldig ontslag op staande voet per definitie ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever oplevert. Hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft geen vernietiging van het ontslag verzocht, zodat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het (ongeldig) ontslag op staande voet.
62. Anders dan in de uitspraak waarop [verweerster] zich heeft beroepen is de arbeidsovereenkomst in dit geval dus niet geëindigd door een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bovendien was in die uitspraak ook geoordeeld dat de ontbinding niet het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen.
62. Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter voor de door [verweerster] bepleite (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding geen grond.
Teruggave persoonlijke data
66. Dit verzoek zal als onbetwist worden toegewezen, dien verstande dat de dwangsom zal worden gematigd tot een bedrag van € 500,- per dag met een maximum van
€ 15.000,-.
€ 15.000,-.
Verzending schriftelijke rectificatie
67. Dit verzoek zal ook worden toegewezen, met dien verstande dat de passage “and the result of serious misconduct (ernstig verwijtbaar handelen) by us” vervalt, omdat het ontslag (wettelijk) kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen, maar daarvan niet het resultaat is. De dwangsom zal als verzocht worden opgelegd met een maximum van
€ 20.000,- .
€ 20.000,- .
Slotsom
Verzoeken [verzoeker] en [verweerster]
68. De door [verzoeker] verzochte vergoedingen in verband met het ongeldig ontslag op staande voet zullen worden toegewezen zoals na te melden onder de Beslissing. De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het ernstig verwijtbaar handelen zal worden afgewezen gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 46 en 67. De nevenverzoeken zullen worden afgewezen met uitzondering van de verzoeken met betrekking tot het concurrentiebeding, de teruggave van persoonlijke data en de verzending van de (aangepaste) rectificatie.
68. Het verzoek van [verweerster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ten laste van [verzoeker] wordt afgewezen.
68. Uit hetgeen hiervoor is overwogen zullen de onvoorwaardelijke tegenverzoeken, strekkende tot verklaring voor recht dat [verzoeker] bedingen uit zijn arbeidsovereenkomst heeft overtreden en een dringende reden bestond voor ontslag op staande voet met veroordeling van [verzoeker] in betaling van (onderzoek)kosten, worden afgewezen.
Proceskosten
71. [verweerster] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld in beide verzoeken. De proceskosten in het tegenverzoek van [verweerster] worden begroot op nihil, nu de beoordeling rechtstreeks voortvloeit uit de beoordeling van het verzoek van [verzoeker]
BESLISSING
De kantonrechter:
In het verzoek van [verzoeker] (8922920 EA VERZ 20-934)
veroordeelt [verweerster] om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verzoeker] te betalen de gefixeerde schadevergoeding ad € 27.634,45 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2020 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [verweerster] om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding ad € 93.520,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, berekend vanaf 14 november 2020 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [verweerster] om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto;
verklaart voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentie- en relatiebeding;
veroordeelt [verweerster] om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking alle persoonlijke data die [verzoeker] op zijn telefoon en laptop had staan aan hem te retourneren, onder verstrekking van de schriftelijke garantie dat dit het enige exemplaar van deze data is en zij deze data dan ook hebben laten vernietigen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [verweerster] niet aan (enig gedeelte van) deze verplichting voldoet, met een maximum van € 15.000,-;
veroordeelt [verweerster] om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking de navolgende schriftelijke rectificatie binnen (alle vennootschappen van) [moederbedrijf] rond te sturen, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag dat [verweerster] niet aan (enig gedeelte van) deze verplichting voldoet, met een maximum van
€ 20.000,-;
€ 20.000,-;
“Dear all,
Earlier, [naam 2] informed some of you that [verzoeker] was suspended due to integrity issues. He also qualified Mr. [verzoeker] as both a racist and sexist.
The court of Amsterdam has obliged us to send this rectification throughout the whole [moederbedrijf] , in order to inform you that it ruled that the instant dismissal of Mr. [verzoeker] was unjustified.”
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] begroot op
€ 499,- griffierecht en € 996,- voor salaris van de gemachtigde, derhalve totaal
€ 499,- griffierecht en € 996,- voor salaris van de gemachtigde, derhalve totaal
€ 1.495,- inclusief btw voor zover van toepassing;
wijst het meer of anders verzochte af;
In het tegenverzoek van [verweerster]
wijst het verzochte af;
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] begroot op nihil;
In het verzoek van [verweerster] (8930485 EA VERZ 20-949)
wijst het verzochte af;
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] begroot op
€ 996,- voor salaris van de gemachtigde, inclusief btw voor zover van toepassing;
€ 996,- voor salaris van de gemachtigde, inclusief btw voor zover van toepassing;
In alle verzoeken
veroordeelt [verweerster] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,-aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter en op 5 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.