ECLI:NL:RBAMS:2020:6092

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 19/1684

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiseres]te [plaatsnaam] , eiseres

(gemachtigde: [naam] ),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder

(gemachtigde: [naam] ).

Procesverloop

Met het besluit van 3 augustus 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 82.000,- opgelegd en ingevorderd wegens het onttrekken van vier woningen aan de woningvoorraad zonder vergunning.

Met het besluit van 6 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2020 via een videoverbinding van Skype voor bedrijven.^[1]Namens eiseres is verschenen [naam] , die is bijgestaan door de gemachtigde van eiseres en samen met haar heeft ingebeld en deelgenomen aan de videoverbinding. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die ook deelnam aan de videoverbinding.

Overwegingen

Wat aan de zaak voorafging

1.1

Het pand met vijf bouwlagen op de [adres] staat op naam van eiseres, waarvan [naam] enig aandeelhouder en bestuurder is. Op de begane grond zit een winkel, ‘ [naam] ’. De vier bouwlagen erboven, met huisnummers [adres 2] [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] , hebben de bestemming ‘wonen’.

1.2.

Naar aanleiding van een melding van het team Leegstand dat er sprake is van mogelijke illegale toeristische verhuur, zijn de adressen van de nummers [adres 2] tot en met [adres 5] in onderzoek genomen. In de Basisregistratie personen stond sinds 20 april 1998 niemand op deze adressen ingeschreven. Op 9 april 2018 hebben twee toezichthouders en een bouwinspecteur een huisbezoek gebracht aan de adressen. Van dit bezoek is een rapport van bevindingen (rapport) op ambtsbelofte opgemaakt. Bij het rapport zijn foto’s gevoegd met onder andere de (inrichting van de) woonruimten.

1.3.

In het rapport staat dat de toezichthouders na aanbellen op [adres 2] te woord worden gestaan door een man met een Amerikaans accent – de heer [naam] – die aangeeft niet in de woning te wonen, maar toerist te zijn. [naam] geeft aan dat de toezichthouders beter vragen kunnen stellen aan de eigenaar van het pand, die in het naastgelegen pand zou zijn. Even later spreken de toezichthouders een vrouw, die aangeeft dat de toezichthouders hun gasten niet moeten storen, maar dat zij de eigenaar moeten spreken. Zij geeft aan de vriendin van de eigenaar te zijn, die woont op nummer [adres 6] , dat er geen mensen wonen in het pand op nummer [adres] , maar dat het pand wordt gebruikt voor de vrienden en familieleden van de eigenaar. Even later komt [naam] aangelopen, die zegt de eigenaar te zijn en die de toezichthouders het pand binnenlaat en hun de vier etages laat zien. In het rapport staan verder – samengevat weergegeven – de volgende bevindingen:

per etage is er een zelfstandige woning met een woonkamer, keuken, badkamer en slaapkamer;
op de voordeur van iedere etage staat het etagenummer vermeld;
op geen van de etages worden persoonlijke spullen aangetroffen;
in de woningen wordt toeristisch materiaal aangetroffen, zoals een gastenboek, gebruiksaanduidingen en een informatieblad op de deuren;
de etages hebben nagenoeg dezelfde indeling en inrichting, zoals soortgelijke meubels, kussens, beddengoed, en gordijnen;
in de keukens is de hoeveelheid keukengerei minimaal en de koelkast leeg;
op de eerste etage wordt [naam] aangetroffen;
op de tweede etage staan tassen met beddengoed en badgoed bij de wasmachine en wasdroger;
op de derde verdieping is een vrouw, [naam] , aan het strijken, die verklaart dat zij niet in de woningen woont maar daar huishoudelijke werkzaamheden verricht. Zij geeft aan dat zij werkzaam is voor [naam] ;
op de vierde etage is een opberghok met linnengoed waar op de deur ‘housekeeping’ staat;
op de vierde etage staan gebruikte bekers in de slaapkamer en wordt het beddengoed verschoond.

1.4.

In het rapport staat verder dat [naam] heeft verklaard dat de woningen door zakelijke en privérelaties worden gebruikt als logiesverblijven voor kort verblijf en dat alles gratis gebeurt. Ook diegenen die de was doen, doen dit gratis. Volgens de verklaring van [naam] verblijft hij van 5 april tot 19 april 2018 in de woning op de eerste etage die door de familie [naam] aan hem beschikbaar is gesteld. [naam] verklaart een zakenrelatie van de familie te zijn en nu op zakenreis in Nederland te zijn. Hij heeft de huissleutel bij de winkel ontvangen.

1.5.

Wegens vlucht- en brandonveilig gebruik en strijd met het bestemmingsplan, legt verweerder nog op de dag van het huisbezoek een last onder dwangsom op.

2.1.

Met een brief van 26 april 2018 stuurt verweerder aan eiseres bericht voornemens te zijn een bestuurlijke boete op te leggen van € 20.500,- per woning (€ 82.000,- in totaal). Eiseres geeft op 25 mei 2018 haar zienswijze op dit voornemen.

2.2.

Met het primaire besluit geeft verweerder uitvoering aan het voornemen en legt aan eiseres een boete van € 82.000,- op en vordert deze in. Met het bestreden besluit handhaaft verweerder het primaire besluit.

3. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en stelt daarom beroep in. De gronden van eiseres zullen hieronder apart worden besproken onder “de beoordeling door de rechtbank”.

Standpunt verweerder

4.1.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres de woonruimtes heeft onttrokken aan de woningvoorraad, anders dan ten behoeve van permanente bewoning, in de zin van artikel 21, aanhef en onder a van de Huisvestingswet 2014 (Huisvestingswet), waardoor er sprake is van woningonttrekking zonder de daartoe vereiste vergunning. De woningen worden gebruikt voor het ontvangen van kennissen, vrienden en zakenrelaties voor kort verblijf, er is geen inschrijving of hoofdbewoning en de woningen zijn identiek hotelmatig ingericht. Dit gebruik wijst niet op een zekere duurzaamheid om de woningen gedurende langere tijd als hoofdverblijf te hebben. Van de vrijstelling van de vergunningenplicht die geldt voor tweede woningen, is geen sprake. Verweerder heeft eiseres dan ook voor alle vier de woningen een boete kunnen opleggen, waarbij er geen aanleiding bestaat om deze te matigen.

Het wettelijk kader

5. De relevante bepalingen uit de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (Huisvestingsverordening) zijn opgenomen in de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

Beoordeling door de rechtbank

Is er sprake van een overtreding op de eerste etage?

6.1.

Eiseres voert aan dat de woning op de eerste verdieping bij [naam] in gebruik is als tweede woning. Aan de materiële voorwaarden van dat gebruik is voldaan, waardoor geen vergunning vereist is. Ten tijde van het huisbezoek was de woning alleen nog niet aangemeld als tweede woning. Echter, deze formele voorwaarde volgt niet uit de regelgeving, waardoor het gebruik van de woning ten tijde van het primaire besluit daarmee in overeenstemming is. Bovendien is de woning inmiddels aangemeld als tweede woning.

6.2.

Eiseres heeft de woning niet gebruikt op een manier dat de vrijstelling van de vergunningplicht is vervallen. Volgens eiseres volgt uit de voorbeelden van vakantieverhuur die verweerder noemt in de toelichting op de Huisvestingsverordening, de website en in andere procedures niet dat ontvangst van een privégast ertoe leidt dat de vrijstelling vervalt. [naam] logeerde als goede vriend in de woning om de bruiloft van een zoon van [naam] bij te wonen. Volgens eiseres is er geen sprake van ander gebruik dan als tweede woning.

7. De rechtbank oordeelt dat de woning op de eerste etage anders is gebruikt dan als tweede woning (“pied a terre”). Het staat vast dat [naam] tijdens het huisbezoek is aangetroffen in de woning op de eerste etage, waarbij hij heeft verklaard er twee weken te verblijven. Er is niet gesteld of gebleken dat [naam] op dat moment ook in de woning verbleef. Uit de definitie van tweede woning in de Huisvestingsverordening volgt dat gebruik als tweede woning feitelijk en uitsluitend door de eigenaar moet zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit het gebruik van de woning door [naam] en, zoals blijkt uit het beroepschrift, incidenteel door anderen blijkt dat niet uitsluitend [naam] de woning heeft gebruikt. Dat het gebruik door privé-of zakenrelaties niet uitdrukkelijk wordt genoemd in de Toelichting op de Verordening of voorkomt in de rechtspraak als voorbeeld van ander gebruik, betekent niet dat dit gebruik valt onder de definitie van gebruik als tweede woning. Het argument dat [naam] voor zijn verblijf niet hoefde te betalen, is hierbij niet relevant. Dit aspect speelt immers geen rol bij de vraag of er sprake was van feitelijk en uitsluitend gebruik door [naam] . Daarbij heeft verweerder de inrichting van de eerste etage, het gastenboek en de afwezigheid van persoonlijke spullen kunnen betrekken in zijn besluitvorming, nu deze bevindingen juist duiden op een ander gebruik van de woning dan als tweede woning. Verweerder heeft dan ook terecht vastgesteld dat een verblijf van een privé- of zakenrelatie geldt als ander gebruik van de woning dan als tweede woning. De grond slaagt niet.

Is er sprake van overtreding op de tweede tot en met de vierde etage?

8.1.

Eiseres voert aan dat uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat er geen sprake is van woningonttrekking in de zin van de Huisvestingswet, indien de woning voor duurzame bewoning beschikbaar is. Eiseres betoogt dat de woningen beschikbaar waren voor duurzame bewoning, ondanks dat ze niet permanent werden bewoond. De woningen stonden leeg en waren daarmee beschikbaar voor duurzame bewoning en niet onttrokken aan de woningvoorraad.

8.2.

Volgens eiseres baseert verweerder het standpunt van onrechtmatige verhuur alleen op de identieke hotelmatige inrichting. Ter verklaring hiervan heeft eiseres uitgelegd dat de woningen ongeveer tien jaar geleden gerenoveerd zijn met de intentie van verhuur. Dat verklaart ook de aanwezigheid van de informatiebladen. Eiseres voert aan dat een bepaalde wijze van inrichting van een woning geen overtreding van de regelgeving oplevert, omdat het gaat om het gebruik van de woningen. Verweerder heeft zijn conclusies gebaseerd op incidenteel en kosteloos gebruik door bekenden en vrienden van de familie en het familiebedrijf. Ten tijde van het huisbezoek waren er voorbereidingen voor verblijf van privégasten voor de bruiloft van een zoon van [naam] . Eiseres concludeert dat het incidentele gebruik door privégasten om niet geen onttrekking van de woonruimtes aan de woningvoorraad is, omdat de woonruimtes nog steeds beschikbaar waren.

9. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de woningen op de tweede tot en met de vierde verdieping anders dan ten behoeve van de bewoning door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning onttrokken zijn. Uit de wetsgeschiedenis^[2]en de toelichting op de Huisvestingsverordening volgt dat onder woningonttrekking wordt verstaan elk ander gebruik dan permanente bewoning.^[3]Het staat vast dat er ten tijde van de constatering van de overtreding niemand woonde of stond ingeschreven in de woningen op de tweede tot en met de vierde verdieping. Ook staat vast dat er in de woningen een identieke inrichting was, geen persoonlijke spullen aanwezig waren, en dat er gastenboeken en toeristische informatie zijn aangetroffen. De rechtbank overweegt dat verweerder deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang terecht heeft betrokken bij de vaststelling dat er sprake is van onttrekking.^[4]Het incidenteel gebruik van de woningen door zakelijke en privérelaties om niet, zoals dat volgt uit de verklaringen van [naam] , is ander gebruik dan permanente bewoning en daarmee woningonttrekking, waarvoor een onttrekkingsvergunning vereist is.^[5]Het betoog van eiseres, dat dit incidentele gebruik wezenlijk anders is dan toeristische verhuur, treft geen doel. Uit vaste rechtspraak volgt dat ook eenmalig gebruik van een woning door toeristen maakt dat een woning niet beschikbaar is voor duurzame bewoning en aldus onttrokken is aan de woonruimtevoorraad.^[6]Bovendien maakt het gegeven of gasten nu wel of niet betalen voor het verblijf, niet uit voor de vaststelling dat een woning feitelijk onttrokken is aan de woonruimtevoorraad. De vergelijking met een logé in een reguliere woning kan niet worden gevolgd, nu in een dergelijke woning wel wordt voldaan aan de voorwaarde van permanente bewoning. Verweerder heeft dus terecht vastgesteld dat er sprake is van woningonttrekking wegens ander gebruik van de woning dan permanente bewoning. De grond slaagt niet.

Grondslag van handhaving?

10. Eiseres voert aan dat verweerder met het standpunt dat het niet hebben van permanent bewoonde woningen niet is toegestaan, leegstand van de woningen lijkt te willen tegengaan. Als verweerder leegstand had willen tegengaan, had verweerder moeten handhaven overeenkomstig de Leegstandverordening Amsterdam 2016.

11. De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om op grond van de feiten en omstandigheden te constateren welke overtreding heeft plaatsgevonden. Het standpunt van verweerder is dat er sprake is van onrechtmatige woningonttrekking. Verweerder heeft dan ook de bevoegdheid om op grond van de geconstateerde overtreding van woningonttrekking een boete op te leggen. De grond slaagt niet.

Kan eiseres als overtreder worden aangemerkt?

12. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling^[7]volgt dat de overtreder degene is die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Niet in geschil is dat het pand eigendom is van eiseres en dat zij op de hoogte was van hoe het pand in gebruik was. Daarmee kan eiseres als overtreder worden aangemerkt.

Is er reden tot matiging?

13.1.

Volgens eiseres verschuilt verweerder zich achter het gefixeerde boetestelsel door te stellen dat de aangevoerde omstandigheden bij de vaststelling van de boetes door de gemeenteraad zijn verdisconteerd in de hoogte van de boetes. Uit ontwikkelingen in de rechtspraak en het Nader Rapport bestuurlijke boetestelsels van 26 april 2018 van het Ministerie van Justitie en Veiligheid over het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State over de bestuurlijke boete volgt dat er hogere eisen aan de motivering van de hoogte van de boete worden gesteld.

13.2.

Eiseres stelt dat in de rechtspraak verminderde verwijtbaarheid en beperkte ernst en duur van een overtreding worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die kunnen leiden tot matiging van de boete. Ook voert zij aan dat het er verschil gemaakt moet kunnen worden tussen bedrijfsmatige verhuur met financieel voordeel en bruikleen. Bij omzetting van woningen wordt hiertussen wel verschil gemaakt, zo blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2016.^[8]Uit het oogpunt van coherentie in het boetestelsel zou het bij onttrekking van woningen daarom ook relevant moeten zijn of er sprake is van bedrijfsmatige verhuur of bruikleen. Volgens eiseres heeft zij de woningen niet bedrijfsmatig verhuurd, maar enkel incidenteel en om niet in gebruik gegeven aan vrienden, familie en zakenrelaties. Bovendien heeft zij er geen financieel voordeel mee behaald. Onder verwijzing naar onder andere de Afdelingsuitspraak van 15 maart 2017^[9]betoogt eiseres dat wegens deze omstandigheden de boete gematigd moet worden. Een andere bijzondere omstandigheid is dat verweerder haar ook een last onder dwangsom heeft opgelegd met als gevolg een sluiting van de woningen voor drie maanden. Bovendien heeft eiseres meteen na het voornemen een plan van aanpak ingediend bij verweerder waarin de situatie in overeenstemming met de Huisvestingswet is gebracht.

14.1.

De rechtbank overweegt dat het gefixeerde boetestelsel tot stand is gekomen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, maar dat een boete in een individueel geval onevenredig kan zijn.^[10]Omdat de boete in dit geval bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, kan een overtreder met een beroep op artikel 5:46, derde lid, van de Awb aannemelijk maken dat de boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is; dan legt een bestuursorgaan een lagere boete op. Zulke bijzondere omstandigheden kunnen volgens vaste rechtspraak van de Afdeling een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van de overtreding en een geringe financiële draagkracht zijn.^[11]

14.2.

In dit geval is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding geven tot matiging van de boete. Het onttrekken van woonruimte is, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, in beginsel een ernstige overtreding. Gelet hierop beoogt de boete een afschrikwekkend effect te hebben.^[12]Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ernst van de overtreding in dit geval dusdanig beperkt is dat de boete moet worden gematigd. Ook van verminderde verwijtbaarheid is niet gebleken. Anders dan in de door eiseres genoemde uitspraak van 9 januari 2019,^[13]is in deze zaak niet onderbouwd dat er namens eiseres heel actief op zoek is gegaan naar informatie of het gebruik van de woningen is toegestaan en is er geen sprake van het gebruik van de woningen door kansarme mensen. In de zaak van de Afdeling van 15 maart 2017, stond vast dat er sprake was van vier dagen toeristische verhuur in een periode dat de woning al te koop stond. Wat betreft het financieel voordeel dat volgens eiseres afwezig dan wel beperkt is, is allereerst van belang dat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.^[14]Daarnaast heeft de Afdeling eerder overwogen dat het argument dat er geen tot weinig financieel voordeel is behaald, alleen van belang is voor de matigingsgrond die betrekking heeft op een geringe financiële draagkracht.^[15]Daarop beroept eiseres zich niet. Bovendien heeft eiseres geen stukken ter onderbouwing van de stelling dat er geen financieel voordeel is behaald, gegeven.^[16]Tot slot is de omstandigheid dat eiseres meteen na het voornemen een plan van aanpak heeft ingediend ook niet bijzonder in die zin dat het leidt tot matiging van de boete.^[17]De grond slaagt niet.

Conclusie

15. Het beroep is ongegrond.

16. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.A.E. van Ooijen, rechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, gerechtsjurist, griffier ter zitting
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

de griffier is verhinderd te ondertekenen

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

WETTELIJK KADER

Huisvestingswet 2014

Artikel 21

Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders:

a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden;

[…]

Huisvestingsverordening 2016

Artikel 1 Definities

[…]

qq. Tweede woning: de zelfstandige woonruimte die feitelijk en uitsluitend door de eigenaar of huurder als verblijf wordt gebruikt, naast zijn hoofdverblijf;

Artikel 3.2.1 Tweede woning

3. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van het gebruik als tweede woning, is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk, mits en zolang:

a. de woonruimte, indien gehuurd, een rekenhuur heeft boven de liberalisatiegrens;

b. de eigenaar of huurder zijn hoofdverblijf buiten [plaatsnaam] houdt; en

c. waarbij het gaat om ten hoogste één woonruimte per eigenaar of huurder.

Toelichting

Voor het gebruik van woonruimte als permanente tweede woning - een pied-à-terre-is geen vergunning vereist. Het begrip tweede woning is gedefinieerd om een duidelijk begrenzing te geven: niet iedere tweede woning wordt als tweede woning in de zin van deze verordening aangemerkt. Zo kunnen huurwoningen onder de liberalisatiegrens geen tweede woningen zijn in de zin van deze verordening en kunnen dan ook niet vergunningsvrij als tweede woningen worden gebruikt. Dit vanwege de schaarste van deze woningen. Verder dient de eigenaar of huurder zijn hoofdverblijf buiten [plaatsnaam] hebben en mag hij maar één woning gebruiken als tweede woning. De achterliggende gedachte hiervan is dat sprake moet zijn van een zekere noodzaak om een tweede woning in [plaatsnaam] aan te houden. Bijvoorbeeld in verband met werk. Een tweede woning mag daarnaast uitsluitend in gebruik zijn als een tweede verblijf en ook uitsluitend gedurende die periode zonder vergunning aan de woningvoorraad worden onttrokken. Wordt niet meer aan de voorwaarden voldaan, bijvoorbeeld door de woning voor korte of langere perioden te verhuren aan derden dan vervalt de vrijstelling en is sprake van ander gebruik dan bewoning, waarvoor een vergunning is vereist. Een voorbeeld hiervan is het al dan niet incidenteel verhuren van een tweede woning aan toeristen.

Artikel 4.2.2 Bestuurlijke boete

1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8 en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften bedoeld in artikel 24 van de wet.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

[…]

3 Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.