Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/680771 / KG ZA 20-227 CdK/MAH
Vonnis in kort geding van 30 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANDANTE HOTEL B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres bij dagvaarding van 16 maart 2020,
advocaat mr. J.G.D. Fleers te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde Sub 1.] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde Sub 2],
[gedaagde Sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Andante en gedaagden gezamenlijk ook [gedaagde Sub 1.] c.s. en afzonderlijk [gedaagde Sub 1.] B.V. en [gedaagde Sub 2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
De procedure is aanvankelijk schriftelijk gevoerd, overeenkomstig de Tijdelijk afwijkende regeling kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis. Na de conclusie van antwoord is bepaald dat de zaak verder wordt behandeld op zitting.
1.2.
Op de zitting van 16 juni 2020 waren aanwezig:
- aan de zijde van Andante: [eigenaar Adante 1] en [eigenaar Adante 2] (indirect eigenaars en bestuurders), met mr. Fleers;
- aan de zijde van [gedaagde Sub 1.] c.s.: [medewerker Lirina] (boekhouder), met mr. Bijleveld en diens kantoorgenoot mr. J. Jusufovic. Via een Skype-verbinding met uitsluitend geluid nam ook [gedaagde Sub 2] ( [functie] en [functie] van [gedaagde Sub 1.] B.V. ), die in Egypte verbleef, deel aan de zitting.
- aan de zijde van Andante: [eigenaar Adante 1] en [eigenaar Adante 2] (indirect eigenaars en bestuurders), met mr. Fleers;
- aan de zijde van [gedaagde Sub 1.] c.s.: [medewerker Lirina] (boekhouder), met mr. Bijleveld en diens kantoorgenoot mr. J. Jusufovic. Via een Skype-verbinding met uitsluitend geluid nam ook [gedaagde Sub 2] ( [functie] en [functie] van [gedaagde Sub 1.] B.V. ), die in Egypte verbleef, deel aan de zitting.
1.3.
Op de zitting is namens Andante de dagvaarding toegelicht en namens [gedaagde Sub 1.] c.s. de conclusie van antwoord. [gedaagde Sub 1.] c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Andante heeft een pleitnota overgelegd. Beide partijen hebben stukken overgelegd.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Andante exploiteert een hotel op het adres [adres] te Den Haag. Enig aandeelhouder en bestuurder van Andante is sinds 4 januari 2019 de besloten vennootschap 3B Horeca B.V. (3B Horeca) van wie [eigenaar Adante 2] en [eigenaar Adante 1] via hun persoonlijke vennootschappen de uiteindelijk bestuurders en eigenaren zijn. Voordien was dit [gedaagde Sub 1.] B.V. Deze heeft als bedrijfsactiviteit o.a. het drijven van een hotel- en/of horecaonderneming en holding activiteiten. [gedaagde Sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde Sub 1.] . B.V.
De boekhouding voor het hotel werd voor [gedaagde Sub 1.] B.V. gedaan door Lirina Beheer B.V. (Lirina Beheer) in de persoon van [medewerker Lirina] .
Eelman & Partners verzorgde sinds 2014 als accountant de jaarstukken voor het hotel.
De boekhouding voor het hotel werd voor [gedaagde Sub 1.] B.V. gedaan door Lirina Beheer B.V. (Lirina Beheer) in de persoon van [medewerker Lirina] .
Eelman & Partners verzorgde sinds 2014 als accountant de jaarstukken voor het hotel.
2.2.
Bij overeenkomst van 19 november 2018 heeft [gedaagde Sub 1.] haar 100% aandelenbelang in Andante verkocht aan 3B Horeca ("Koopovereenkomst" ). Andante was partij bij de Koopovereenkomst. Op 4 januari 2019 heeft [gedaagde Sub 1.] de aandelen geleverd aan 3B Horeca en de hotelexploitatie overgedragen ('Levering").
2.3.
Bij de Koopovereenkomst is als bijlage C1 de uitkomst van het aan de koop vooraf gegane due diligence onderzoek gevoegd en als bijlage C2 een USB-stick met de onderzochte documenten.
2.4.
[gedaagde Sub 1.] en 3B Horeca hebben na de levering tot ongeveer augustus 2019 gediscussieerd over aanpassing van de koopprijs. Die discussie heeft geresulteerd in de hierna onder 2.14 bedoelde bodemprocedure.
2.5.
Andante maakt voor haar reserveringssysteem gebruik van het programma Logic Gate. Daarin worden alle boekingen van het hotel en de bijbehorende facturen geadministreerd. De ontvangst van betalingen is daar geen onderdeel van.
2.6.
Op 6 februari 2019 heeft [medewerker Lirina] (een deel van) de administratie met [eigenaar Adante 2] nagelopen en overgedragen.
2.7.
Op 9 april 2019 heeft Eelman & Partners (hierna ook: de accountant) de jaarrekening 2018 van Andante gepresenteerd aan [gedaagde Sub 1.] .
2.8.
Op 15 april 2019 heeft [medewerker Lirina] [eigenaar Adante 2] de overnamebalans toegestuurd en [eigenaar Adante 2] heeft deze akkoord bevonden.
2.9.
Bij e-mail 5 juni 2019 heeft de accountant aan [eigenaar Adante 2] geschreven:
“Hierbij zend ik u de auditfile 2018 alsmede de overnamebalans per 4 januari 2019.
Het Jaarwerk loonadministratie inclusief jaaropgaven 2015 t/m 2018 zullen wij u separaat verstrekken.”
2.10.
Zes maanden, althans op enig moment, na de overdracht van het hotel heeft Lirina Beheer de administratie van Andante in het boekhoudprogramma Exact verwijderd.
2.11.
Bij e-mail van 17 juli 2019 heeft [eigenaar Adante 2] aan [medewerker Lirina] geschreven:
“Tijdens de due diligence hebben wij de administratie tot en met 2017 ontvangen. Nu 2018 ook afgerond is in een rapport ontvangen wij graag ook de administratie van 2018 uit exact. Graag de volgende documenten/files:
“Tijdens de due diligence hebben wij de administratie tot en met 2017 ontvangen. Nu 2018 ook afgerond is in een rapport ontvangen wij graag ook de administratie van 2018 uit exact. Graag de volgende documenten/files:
1. Auditfile 2018
2. Kolommenbalans 31 december 2018
3. Uitdraai in PDF van alle grootboekrekeningen van 2018
Graag hoor ik uiterlijk morgen van je wanneer deze informatie aangeleverd kan worden.”
2.12.
[medewerker Lirina] heeft [eigenaar Adante 2] op 18 juli 2019 geantwoord:
“Ik ben momenteel op vakantie en heb geen toegang tot Exact. Volgende week ben ik terug en za! ik zorgen over gevraagde informatie.”
2.13.
Toen [gedaagde Sub 2] hiervan hoorde heeft hij [medewerker Lirina] verzocht geen gegevens te verstrekken aan 3B Horeca.
2.14.
In oktober 2019 is 3B Horeca een bodemprocedure (zaaknummer 13/673656 / HA ZA 19/1076) gestart over de vraag of door [gedaagde Sub 1.] c.s. al dan niet is voldaan aan de garantiebepalingen van de koopovereenkomst.
2.15.
In de kelder van het hotel liggen de fysieke bankafschriften, belastinggegevens, contracten en facturen over 2018 en voorgaande jaren.
2.16.
[eigenaar Adante 2] en mr. Fleers hebben herhaalde malen verzocht om afgifte van de (digitale) administratie van Andante, voor een laatste maal nog op 11 februari 2020. [gedaagde Sub 1.] c.s. hebben niet aan dit verzoek voldaan.
3.Het geschil
3.1.
Andante vordert :
1. [gedaagde Sub 1.] B.V. en [gedaagde Sub 2] ieder afzonderlijk te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de administratie van Andante, zoals beschreven in randnummer 9 van de dagvaarding, aan Andante terug te geven, hetzij door middel van het fysiek overhandigen van die administratie aan Andante, hetzij door middel van het ter beschikking stellen van die administratie door verschaffing van de toegang tot de ruimte waar de administratie zich bevindt dan wel door verschaffing van de toegangscodes/logingegevens tot de online (boekhoud) omgeving waarin die administratie zich bevindt,
2. een en ander op straffe van dwangsommen en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proces- en nakosten, met wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde Sub 1.] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Anders dan [gedaagde Sub 1.] c.s. hebben betoogd, heeft Andante een spoedeisend belang bij haar vordering tot afgifte van (delen van) haar administratie. De administratie is haar eigendom en het spreekt vanzelf dat zij daarover spoedig moet kunnen beschikken ten behoeve van haar bedrijfsvoering en om te kunnen voldoen aan haar wettelijke verplichtingen inzake administratie en bewaarplicht op grond van onder meer de artikelen 47 jo 52 lid 1, 4 en 6 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en artikel 2:10 lid 1 en 3 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Belastingdienst geldt de bewaarplicht zowel voor de papieren als de digitale administratie (voor zover van belang voor de belastingheffing).
Vordering tot afgifte
4.2.
Tegen de vordering tot afgifte hebben [gedaagde Sub 1.] c.s. het volgende aangevoerd. De administratie is bij de levering overgedragen. De fysieke administratie van Andante bevond zich altijd in de kelder van het hotel. Tijdens het due diligence onderzoek in het kader van de verkoop heeft 3B Horeca deze kunnen inzien en na de levering heeft Lirina Beheer de administratie, nadat [medewerker Lirina] en [eigenaar Adante 2] deze samen hadden doorgelopen, overgedragen. Dezelfde dag hebben zij afgesproken dat [medewerker Lirina] op basis van die administratie een overnamebalans zou maken. Die heeft zij op 15 april 2019 gestuurd aan [eigenaar Adante 2] , die hem akkoord heeft bevonden. [eigenaar Adante 2] heeft nooit aangegeven dat de administratie niet compleet was, wat wel op zijn weg had gelegen. Ook uit bijlage C1 bij de Koopovereenkomst volgt dat de administratie is overgedragen. Uit die bijlage C1 volgt dat [gedaagde Sub 1.] B.V. alleen nog de accountant zou opdragen het jaarrapport 2018 op te stellen en dat heeft [gedaagde Sub 1.] B.V. gedaan. .
Verder is [gedaagde Sub 1.] c.s. niet verplicht toegang te verschaffen tot Exact, dat een boekhoudprogramma is en dus niet tot de administratie behoort. Andante had ook niet zelf toegang tot Exact; dat liep via Lirina Beheer. Er is nu geen toegang meer tot Exact te verkrijgen; Lirina Beheer heeft de bestanden van Andante verwijderd.
Het verzoek om toegang tot Exact en tot de correspondentie betreft bovendien een fishing expedition, ingegeven door de door 3B Horeca aanhangig gemaakte bodemprocedure. Daarom geeft [gedaagde Sub 1.] B.V. de accountant geen toestemming de administratie die nog in zijn bezit zou zijn te verstrekken aan Andante of 3B Horeca.
4.3.
Voor de beoordeling van dit geschil is het volgende van belang. De administratie van een rechtspersoon behoort toe aan die rechtspersoon. Het bestuur van die rechtspersoon is ingevolge artikel 2:10 BW verplicht de administratie voor de rechtspersoon te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Na een aandelenoverdracht of een bestuurswisseling behoren de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers dus te blijven berusten bij de rechtspersoon. Voor zover de administratie bij een aandelenoverdracht en bestuurswisseling feitelijk ter hand gesteld moet worden aan een opvolgend bestuur, geldt dat aan die terhandstelling geen nadere formele eisen, zoals een notariële akte, zijn gesteld. Uit het voorgaande volgt dat een voormalig bestuurder, voormalig aandeelhouder, voormalig indirect bestuurder of voormalig beleidsbepaler in beginsel niet meer kan beschikken over of zelfs toegang kan verkrijgen tot de administratie van een rechtspersoon. Zie Hoge Raad 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019.
4.4.
Hieruit volgt dat het in dit kort geding aan Andante is om voldoende aannemelijk te maken dat de administratie niet (volledig) bij haar berust en vervolgens dat [gedaagde Sub 1.] c.s.in staat is de ontbrekende onderdelen aan haar te verstrekken. Daar is zij voor een aantal onderdelen in geslaagd, zoals hierna zal blijken. Als eigenaar is Andante voor die onderdelen van haar administratie op grond van artikel 5:2 BW bevoegd tot revindicatie bij [gedaagde Sub 1.] c.s. Dit geldt voor zowel de papieren als de digitale onderdelen.
4.5.
Gelet op deze overwegingen, de stukken en het verhandelde ter zitting wordt met betrekking tot elk van de gevorderde onderdelen van de administratie (dagvaarding, punt 9) als volgt geoordeeld.
a) Audit files
4.6.
Het gaat Andante om de audit file 2018, waaronder de kolommenbalans en de saldibalans. Deze is door de accountant op 5 juni 2019 gemaild aan [eigenaar Adante 2] . [eigenaar Adante 2] heeft ter zitting echter verklaard dat hij de bijlagen niet kon openen omdat deze ‘corrupt’ zouden zijn, dat hij daar toen over heeft gebeld, maar later niet meer heeft gerappelleerd.
Hieruit volgt dat [gedaagde Sub 1.] c.s. in staat moeten worden geacht om de audit file 2018 in digitaal en fysiek opgemaakte vorm (nogmaals) te verstrekken, zo nodig door de accountant daartoe opdracht te geven. Zij zullen daarom tot afgifte van dit stuk worden veroordeeld.
b) grootboek met grootboekkaarten en mutaties
4.7.
[gedaagde Sub 1.] c.s. hebben aangevoerd dat de uitdraaien van de grootboekkaarten al in het bezit zouden zijn van Andante. Nu Andante dat heeft ontkend en [gedaagde Sub 1.] c.s. in staat moeten worden geacht de grootboekkaarten van 2015-2018 digitaal te (doen) verstrekken, wederom zo nodig door daartoe opdracht te geven aan de accountant, zullen zij daartoe worden veroordeeld.
c) debiteuren- en crediteuren administratie
4.8.
Niet betwist is dat Andante via het programma Logic Gate toegang heeft tot de facturen en daarmee tot de debiteurenadministratie. De betalingen blijken uit het grootboek, dus heeft Andante geen afzonderlijk belang bij de debiteurenadministratie. Voor zover dit anders is, geldt dat die administratie niet meer toegankelijk is.
De crediteurenadministratie vond digitaal plaats via het programma Exact. Deze administratie is er niet meer, nu het account van Andante in Exact door Lirina Beheer is verwijderd. Hoe spijtig en onzorgvuldig dit mogelijk ook is, de afgifte of toegang kan dus feitelijk in dit kort geding niet worden toegewezen.
d) voorraadadministratie
4.9.
Deze is bij de levering doorgesproken en akkoord bevonden. Het bedrag aan voorraad zal wel op de overdrachtsbalans voorkomen. De afgifte daarvan is dus niet meer noodzakelijk.
e) in- en verkoopadministratie
4.10.
Als gezegd heeft Andante via het programma Logic Gate toegang tot de verkoopadministratie. De inkoopadministratie vond digitaal plaats via het programma Exact. Deze is er niet meer, zoals hierboven overwogen. De vordering zal voor deze onderdelen dus ook worden afgewezen.
f) loonadministratie
4.11.
De loonadministratie werd digitaal gevoerd in het programma Numbers, dat door de accountant werd uitgevoerd. [gedaagde Sub 1.] c.s. moet in staat worden geacht Andante zo nodig via de accountant toegang te geven en zal daartoe worden veroordeeld.
g) kasadministratie (ook kladaantekeningen) en kassabonnen
4.12.
Andante heeft erkend, althans onvoldoende bestreden, dat deze stukken zich in de kelder van Andante bevinden. Er hoeft dus geen afgifte van deze stukken te worden bevolen.
h) financiële aantekeningen, zoals het inkoop- en verkoopboek
4.13.
Hiervoor geldt hetzelfde als hierboven onder 4.10 over de in- en verkoopadministratie is overwogen. Er zal dus geen bevel tot afgifte worden gegeven.
i) Tussentijds gemaakte controleberekeningen
4.14.
Dit speelt alleen bij de correctie van de stukken over 2018. Van die stukken is hierboven al overwogen dat afgifte zal worden bevolen. Dit geldt vanzelfsprekend ook voor de verbeterde jaarstukken. Verder heeft Andante geen belang bij deze vordering.
j) Ontvangen facturen en kopieën van verzonden facturen
k) Bank- en giroafschriften
l) Contracten, overeenkomsten en andere afspraken
m) Agenda's en afsprakenboeken
4.15.
Ter zitting is erkend, althans voldoende aannemelijk geworden dat Andante al beschikt over deze stukken, zodat een gebod tot afgifte niet nodig is.
n) Correspondentie
4.16.
De vordering tot afgifte van correspondentie in het algemeen is te weinig concreet. Daarnaast is een deel al via e-mail ( [gedaagde Sub 2] heeft zijn e-mail-account en domeinnamen overgedragen) of fysiek bij Andante aanwezig. Bovendien hebben [gedaagde Sub 1.] c.s. op dit punt terecht gesteld dat Andante geen spoedeisend belang bij afgifte heeft.
Ten slotte heeft Andante erkend dat zij op zoek is naar correspondentie tussen [gedaagde Sub 1.] c.s. en de accountant inzake correctie van de cijfers over 2018. De voorzieningenrechter is met [gedaagde Sub 1.] c.s. van oordeel dat het wat dit betreft om een fishing expedition door Andante gaat. Een belangenafweging valt, mede gelet op het feit dat niet gebleken is dat Andante deze stukken nodig heeft om te voldoen aan haar wettelijke verplichtingen, uit in het voordeel van [gedaagde Sub 1.] c.s..
o) Software en databestanden
4.17.
Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen onder a, b en f. Er is geen aanleiding voor een ruimere toewijzing van deze – niet concreet omschreven – post.
conclusie
4.18.
De vorderingen zullen overeenkomstig het voorgaande deels toe- en deels afgewezen worden. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als gevorderd.
proceskosten
4.19.
[gedaagde Sub 1.] B.V. en [gedaagde Sub 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de gevorderde proces- en nakosten, met wettelijke rente, worden veroordeeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt [gedaagde Sub 1.] B.V. en [gedaagde Sub 2] ieder afzonderlijk om binnen 48 uur na
betekening van dit vonnis de volgende onderdelen van de administratie van Andante aan haar te verstrekken op de daarbij vermelde wijze:
5.1.1.
de originele en de verbeterde versie van het audit file 2018, alsmede de bijbehorende kolommenbalans en saldibalans, in digitale vorm,
5.1.2.
de grootboekkaarten 2015-2018, in elk geval digitaal,
5.1.3.
de geautomatiseerde loonadministratie zoals verwerkt in het programma Numbers door de accountant, in digitale vorm,
5.2.
veroordeelt [gedaagde Sub 1.] B.V. en [gedaagde Sub 2] hoofdelijk om aan Andante een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet volledig aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling is voldaan, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde Sub 1.] B.V. en [gedaagde Sub 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Andante tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 83,54
- griffierecht 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
totaal € 1.719,54,
te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige voldoening,
5.4.
veroordeelt [gedaagde Sub 1.] B.V. en [gedaagde Sub 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020. [1]