Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling Publiekrecht
Teams Strafrecht
Parketnummer: 13.152738.18
Datum uitspraak: 19 maart 2020
Verkort vonnis van de politierechter Amsterdam, in de zaak tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974,
wonende te [plaats 1] , [adres 1] .
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 6 september 2019, 13 december 2019 en 5 maart 2020.
De politierechter heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte en zijn raadsman, mr. M.I. Bloch naar voren is gebracht.
1.De tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1
hij op of omstreeks 11 april 2017 te [plaats 2] , gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1.359 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2
hij op of omstreeks 11 april 2017 te [plaats 2] , gemeente [gemeente] , in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen hoeveelheid stroom onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking;
1.Vormfouten
1.1.
Namens de verdachte is aangevoerd dat zich bij het onderzoek onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering (Sv) zijn gemaakt en dat die verzuimen tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, tot bewijsuitsluiting (met als gevolg vrijspraak) dan wel, bij bewezenverklaring, tot strafvermindering aanleiding zouden moeten geven.
Het gaat daarbij om de volgende vormverzuimen:
- Het resultaat van de warmte/stroommeting op de zekering van de woning aan de [adres 2] te [plaats 2] moet worden aangemerkt als gegevens als bedoeld in artikel 126nd Sv. Voor het verkrijgen van dergelijke gegevens is een vordering van de officier van justitie vereist, maar een dergelijke vordering ontbreekt.
- Er was geen redelijk vermoeden van schuld als vereist in artikel 126nd Sv voorafgaande aan de warmte/stroommeting.
- De woning aan de [adres 2] te [plaats 2] is binnengetreden, zonder redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 9 van de Opiumwet (Ow).
- Ten tijde van het binnentreden is gebruik gemaakt van een blanco machtiging van de hulpofficier van justitie.
- De woning aan de [adres 2] is onrechtmatig doorzocht, door het openen van de deur van de meterkast in de woning.
1.1.
De officier van justitie heeft betwist dat er sprake was van vormverzuimen, althans dat die vormverzuimen tot de door de raadsman genoemde gevolgen zouden moeten leiden.
- De meetgegevens van Liander vallen niet onder de werking van artikel 126nd Sv.
- Nu geen machtiging is vereist behoeft ook niet te worden voldaan aan de eisen die artikel 126nd Sv aan het verlenen van een machtiging stelt.
- Op grond van de resultaten van de metingen was er sprake van een redelijk vermoeden dat in de woning aan de [adres 2] te [plaats 2] een overtreding van de Ow plaatsvond, zodat de verbalisanten bevoegd waren de woning te betreden.
- Het is juist dat is nagelaten in de machtiging van de hulpofficier van justitie te vermelden aan wie de machtiging tot binnentreden werd verstrekt. In zoverre is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. De verdachte is daardoor echter niet in enig belang geschaad, zodat met de constatering dat een vormfout heeft plaatsgevonden kan worden volstaan.
- Het is een feit van algemene bekendheid dat bij hennepkwekerijen vaak illegaal stroom wordt afgenomen en dat zo’n illegale stroomvoorziening vaak brandgevaarlijk is. Om brandgevaar te voorkomen waren de verbalisanten bevoegd op grond van artikel 3 van de Politiewet de meterkast te openen.
1.1.
De politierechter gaat bij de beoordeling van deze verweren uit van de volgende feiten en omstandigheden:
Op grond van het proces-verbaal van de verbalisanten en de verklaring van de getuige [getuige] op de zitting van 13 december 2019 kan het volgende worden vastgesteld.
Op 14 maart 2017 heeft in samenwerking met de fraudespecialist van Liander, [getuige] , een controle plaatsgevonden van de flat [adres 2] te [plaats 2] . In de zekeringkast is zichtbaar welke zekering behoort bij welke woning. Bij een warmtemeting is vastgesteld dat de zekering behorend bij de woning [adres 2] een zogenoemde blackspot vertoonde. Dat is een aanwijzing dat deze warmer is dan de omliggende zekeringen. Vervolgens heeft er met een ampèretang een meting plaatsgevonden van het stroomverbruik van de betreffende aansluiting. Daarbij is geconstateerd dat de aansluiting gedurende een termijn van 5 minuten constant een verbruik vertoonde van 8,4 ampère. Op 22 maart 2019 is opnieuw in samenwerking tussen de verbalisant en de fraudespecialist van Liander, [getuige] , een meting gedaan over 5 minuten waarbij een constant hoog verbruik van 8,35 ampère werd vastgesteld.
De verbalisant [verbalisant] heeft daarover geverbaliseerd dat hem ambtshalve bekend is dat bij de aanwezigheid van een hennepkwekerij of hennepstekkerij in een woning het ampèrage (stroomverbruik) hoog en constant is en dat dat bij gebruik van huishoudelijke apparaten het verbruik hoog is, maar fluctueert.
De getuige [getuige] heeft verklaard dat als bij twee metingen het verbruik constant hoog is dat aanleiding is te veronderstellen dat er mogelijk een hennepkwekerij aanwezig is. Desgevraagd heeft de getuige [getuige] verklaard dat over een jaar genomen in ongeveer 20 gevallen een meting wordt verricht waarbij de conclusie kan worden getrokken dat er mogelijk een hennepkwekerij aanwezig is. Van die 20 zijn er 3 of 4 waarbij het hoge verbruik uiteindelijk een andere reden heeft.
De getuige heeft voorts verklaard dat de controle op hennepplantages regelmatig gebeurd bij soortgelijke wooncomplexen, omdat de ervaring leert dat daar regelmatig hennepkwekerijen worden aangetroffen. De metingen vinden plaats in het kader van de verplichting te voldoen aan de Energiewet die de netbeheerder verplicht zorg te dragen voor een veilig en betrouwbaar netwerk. De meting vond niet plaats vanwege enige concrete aanwijzing dat er in de woning van verdachte een hennepplantage aanwezig zou kunnen zijn.
Op 11 april 2017 heeft de hulpofficier van justitie Guman een machtiging tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner afgegeven voor de woning [adres 2] te [plaats 2] . De machtiging is, op grond van artikel 2 en 3 van de Algemene wet op het binnentreden, artikel 96 Sv en artikel 9 lid 1 Ow, afgegeven te behoeven van de inbeslagneming van alle zaken die behoren tot en betrekking hebben op een vermoedelijk aanwezige hennepplantage.
Op de machtiging is niet ingevuld aan wie de machtiging is verstrekt.
Verdachte heeft geen toestemming verleend aan de verbalisanten om de woning te betreden. Na betreding is in de woning een hennepkwekerij aangetroffen.
Na binnentreden in de woning is een meterkast geopend. In het proces-verbaal is daarover opgemerkt dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij hennepkwekerijen meestal diefstal van energie (stroom) plaatsvindt. Deze stroomdiefstal vindt meestal plaats door het maken van illegale aftakkingen/aansluitingen in de meterkast, buiten de normale zekeringkast om, dat dergelijke illegale stroomwerken een gevaarlijke situatie opleveren voor de ter plaatse aanwezige personen en dat om een veilige werksituatie te creëren en het mogelijk te maken dat de hennepkwekerij geruimd kon worden, op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 de meterkast werd geopend om een daarvoor ter plaatse geroepen vakbekwame fraude-inspecteur van de netwerkbeheerder, [getuige] , in staat te stellen de hennepkwekerij af te sluiten van het stroomnetwerk, zodat de hennepkwekerij op een veilige wijze kon worden gedemonteerd.
De stroom voor de hennepkwekerij bleek illegaal te worden afgenomen.
1.1.
De politierechter zal eerst beoordelen of het delen met of verstrekken aan de verbalisant van gegevens van de metingen, zonder dat een vordering op de voet van artikel 126nd Sv was gedaan, rechtmatig was.
Artikel 126nd Sv luidde ten tijde van het feit, voor zover van belang:
1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.
[…]
3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt:
a. indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon of de personen over wie gegevens worden gevorderd;
b. een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd en de termijn waarbinnen, alsmede de wijze waarop deze dienen te worden verstrekt;
c. de titel van de vordering
[..]
5. De officier van justitie doet van de verstrekking van gegevens proces-verbaal opmaken, waarin worden vermeld:
a. de gegevens, bedoeld in het derde lid;
b. de verstrekte gegevens;
c. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;
d. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
e. de reden waarom de gegevens in het belang van het onderzoek worden gevorderd.
Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad strekt artikel 126nd Sv mede tot bescherming van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens (inmiddels de Algemene verordening gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/679)).
Een persoonsgegeven wordt aldaar gedefinieerd als elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Opsporingsautoriteiten mogen niet vragen zulk materiaal op vrijwillige basis aan hen te verstrekken. Ingeval zulk materiaal uit eigen beweging en op vrijwillige basis aan de politie wordt verstrekt is geen vordering vereist als bedoeld in artikel 126nd Sv (HR 27 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0215). Gegevens verkregen door meting van het elektriciteitsgebruik op woningniveau zijn naar het oordeel van de politierechter aan te merken als persoonsgegevens. Daaraan doet niet af dat de meting slechts tweemaal 5 minuten heeft geduurd. Ook uit die relatief korte metingen kan reeds een aanwijzing worden verkregen van aard en omvang van het stroomverbruik van de bewoner.
Anders dan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 13 februari 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:513) is de politierechter van oordeel dat de omstandigheid dat in artikel 126nd Sv gesproken wordt van “opgeslagen of vastgelegde” gegevens niet betekent dat dat artikel geen toepassing moet vinden als de gegevens aan de opsporingsautoriteiten worden verstrekt door dat deze bij de meting aanwezig zijn en de resultaten van de meting live meelezen. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer die door het artikel is beoogd zou dan immers illusoir worden.
Wanneer, zoals in dit geval, een politieambtenaar op zijn verzoek meegaat met een door het nutsbedrijf voorgenomen meting, kan dat gelijkgesteld worden met een verzoek tot het vrijwillig verstrekken van gegevens als bedoeld in artikel 126nd Sv, zodat daartoe slechts kan worden overgegaan nadat de officier van justitie een vordering als in dat artikel bedoeld heeft gedaan.
Er is dus gehandeld in strijd met artikel 126nd Sv en dat verzuim is onherstelbaar.
Dat er ten tijde van het doen van de meting geen verdenking bestond en dus aan een van de voorwaarden voor het doen van een vordering op de voet van 126nd Sv niet was voldaan kan op zichzelf niet als een vormfout in de zin van 359a Sv worden aangemerkt omdat nu juist geen vordering is gedaan. Wel kan dat een rol spelen bij het antwoord op de vraag hoe ernstig het ontbreken van de vordering moet worden geduid. Vast staat daardoor immers dat een vordering door de officier van justitie niet kon worden gedaan, althans niet zonder dat die vordering dan aan een vormgebrek zou leiden.
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is welk gevolg aan het ontbreken van de vordering moet worden verbonden. Anders dan de raadsman is de politierechter van oordeel dat het vormgebrek niet zodanig is dat daarvan de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie het gevolg zal moeten zijn. Weliswaar is er een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, maar die inbreuk is beperkt. De getuige heeft verklaard:
“Wij doen een eerste en tweede meting om te kijken of het verbruik constant hoog is. Voor ons is dat een aanleiding om te veronderstellen dat er mogelijk een kwekerij is. Dat is wat wij aan de politie doorgeven. Daarna is het aan de politie om verder zelf onderzoek te doen en een machtiging tot binnentreding te regelen. Dat is niet aan ons, wij maken alleen de eerste selectie.”
Daaruit kan worden afgeleid dat het nutsbedrijf steeds als bij metingen een zodanig hoog constant gebruik wordt gemeten dat dit voor het nutsbedrijf aanleiding is om te veronderstellen dat er mogelijk een kwekerij is, het nutsbedrijf dat gegeven spontaan, zonder een daarop gericht verzoek vrijwillig aan de politie meedeelt. Dat betekent dat de politie van de meetresultaten op de hoogte zou zijn gesteld ook als de verbalisant niet op zijn verzoek met de fraude-expert was meegegaan. De door het ontbreken van de vordering op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte gemaakte inbreuk is daarom beperkt.
In beginsel kan daarom in dit geval met de vaststelling van de inbreuk worden volstaan.
1.1.
Artikel 9 lid 1 aanhef en onder b Ow luidt:
De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:
[..]
b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.
De politierechter ziet zich voor de vraag gesteld of op basis van de metingen kon worden vermoed dat in de woning aan de [adres 2] te [plaats 2] een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. De metingen gaven volgens de deskundige getuige aanleiding om te veronderstellen dat er mogelijk een kwekerij aanwezig was. De vraag is of dat, zonder nader onderzoek, voldoende is om te vermoeden dat er een overtreding van de Opiumwet plaatsvond. Uit de verklaring van de getuige komt naar voren dat in 3 tot 4 op de 20 gevallen, dat wil zeggen in 15 tot 20 % van de zaken, de veronderstelling dat het stroomverbruik veroorzaakt wordt door een (hennep)kwekerij niet juist blijkt te zijn. Op zichzelf is het eenvoudig enig nader onderzoek te doen om meer zekerheid te krijgen over de mogelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij. Zo kan de politie bijvoorbeeld ruiken of de typische geur van cannabis zich in de omgeving van de woning verspreidt, kijken of de woning, bijvoorbeeld door dichtgeplakte ramen, uiterlijke kenmerken van een kwekerij heeft, luisteren of het geluid van een afzuiginstallatie wordt gehoord, informeren bij de buren of verdachte bewegingen zijn waargenomen of een warmtemeting van de woning doen om te zien of het warmtepatroon van de woning afwijkt van omringende woningen.
Nu nader onderzoek op zichzelf eenvoudig is acht de politierechter de enkele omstandigheid dat er een verhoogd constant stroomgebruik is gemeten - waarbij in 15 tot 20% van de gevallen zulk stroomverbruik niet door een hennepkwekerij wordt veroorzaakt - onvoldoende om te zeggen dat redelijkerwijze vermoed kan worden dat er in de woning een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd.
De verbalisanten waren daarom niet bevoegd op de voet van artikel 9 lid 1 Ow binnen te treden. Er is sprake van vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
Dat is een ernstig vormverzuim, omdat aan de bescherming van het huisrecht hoge eisen worden gesteld. Niet blijkt dat verbalisanten willens en wetens systematisch op deze wijze de rechten van de verdachte met voeten hebben getreden, zodat voor niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie geen aanleiding bestaat.
Wel ziet de politierechter aanleiding het bewijsmateriaal dat als gevolg van de onrechtmatige betreding van de woning is verkregen van het bewijs uit te sluiten.
Daartoe is te meer reden nu - naar niet in geschil is - ook de machtiging tot binnentreden door het ontbreken van de naam van degene aan wie de machtiging was verstrekt, niet aan de wettelijke eisen voldeed. Ook in zoverre was sprake van een vormfout in de zin van artikel 359a Sv.
1.1.
Dat de verbalisanten de meterkast hebben geopend om de stroomtoevoer te beëindigen en een veilige omgeving voor het ontmantelen van de hennepkwekerij te creëren acht de politierechter geen vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Er is geen sprake van een onrechtmatige doorzoeking, maar van een op treden om gevaar af te wenden. De verbalisanten waren daartoe bevoegd op grond van artikel 8 lid 2 van de Politiewet.
1.Waardering van het bewijs
1.1.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het en aanwezig hebben van hennepplanten (feit 1), en het stelen van elektriciteit (feit 2).
1.1.
Het standpunt van de verdediging
Het standpunt van de verdediging is samengevat in rechtsoverweging 2.1.
1.1.
Het oordeel van de politierechter
Nu op grond van wat in rechtsoverweging 2.5 is overwogen de vruchten van het binnentreden van het bewijs moeten worden uitgesloten acht de politierechter het onder 1 en 2 tenlastegelegde niet bewezen en zal de verdachte daarvan vrijspreken.
1.De vordering van de benadeelde partij
Op de zitting van 6 september 2019 is namens Liander NV mondeling een vordering ingediend tot vergoeding van de schade die Liander NV heeft geleden als gevolg van de diefstal van elektriciteit. Nu de verdachte van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken, zal Liander NV in haar vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Liander NV in de kosten worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van de verdachte tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
DE UITSPRAAK
Verklaart het tenlastegelegde niet bewezen en spreekt de verdachte
[verdachte]daarvan vrij.
[verdachte]daarvan vrij.
Verklaart de benadeelde partij Liander NV niet-ontvankelijk in haar vordering.
Verwijst Liander NV als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verdachte begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, politierechter, in tegenwoordigheid van E.S. Roman, griffier, en is uitgesproken op 19 maart 2020.