ECLI:NL:RBAMS:2019:7730

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6510532 CV EXPL 17-28009

vonnis van: 15 oktober 2019

fno.: 34109

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

1. [eiser 1] te [woonplaats]

2. [eiser 2] te [woonplaats]

3. [eiser 3] te [woonplaats]

4. [eiser 4] te [woonplaats]

5. [eiser 5] te [woonplaats]

6. [eiser 6] te [woonplaats]

7. [eiser 7] te [woonplaats]

8. [eiser 8] te [woonplaats]

9. [eiser 9] te [woonplaats]

10. [eiser 10] te [woonplaats]

11. [eiser 11] te [woonplaats]

12. [eiser 12] te [woonplaats]

eisers

nader te noemen: eisers en ieder afzonderlijk bij de achternaam

gemachtigde: mr. G.J. Gerrits

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Randstad Resource Bedrijf Zakelijk B.V.

gevestigd te Diemen

gedaagde

nader te noemen: Randstad

gemachtigde: mr. J.M. Caro

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 24 november 2017 met producties
- antwoord met producties
- instructievonnis, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald.

De mondelinge behandeling is gehouden op 15 mei 2018. Eisers zijn in persoon verschenen, met uitzondering van [eiser 4] , [eiser 8] en [eiser 7] , bijgestaan door de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting hebben eisers en Randstad nog aanvullend producties in het geding gebracht. Namens Randstad zijn verschenen [naam 1] , (commercieel directeur), [naam 2] (bedrijfsjurist) en [naam 3] (manager arbeidsverhoudingen), vergezeld door de gemachtigde. Beide partijen hebben ter zitting een toelichting gegeven, aan de hand van een pleitnota, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord.

Daarna zijn nog ingediend:
- een conclusie van repliek met producties

- een conclusie van dupliek met producties

- de akte uitlating producties zijdens eisers.

Bij e-mail van 18 juni 2019 is aan partijen medegedeeld dat de zaak wegens pensionering van mr. Van Buitenen is overgedragen aan mr. Pieters, waarna Randstad heeft laten weten voortzetting van de mondelinge behandeling te wensen. Deze heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2019. Eisers waren aanwezig, met uitzondering van [eiser 3] , [eiser 4] , [eiser 8] en [eiser 11] , vergezeld van de gemachtigde. Namens Randstad zijn dezelfde personen verschenen als op 15 mei 2018, eveneens vergezeld van de gemachtigde. Op deze zitting hebben partijen hun standpunt bepleit aan de hand van pleitnotities en hebben opnieuw vragen van de kantonrechter beantwoord. Verder hebben eisers hun vorderingen verminderd. Hierna is uitspraak bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Bij de beoordeling van het geschil gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden:

1.1.

Eisers zijn allen gedurende een bepaalde periode of bepaalde periodes vanaf november 2009 in dienst van Randstad op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam (geweest) ten behoeve van NXP Semiconductors Netherlands B.V. te Nijmegen (NXP). Zij waren werkzaam in een zogenaamd vijf-ploegenrooster bij NXP.

1.2.

Eisers waren werkzaam in de functie van machinebediende/operator en waren daarbij ingeschaald in vakgroep 15 of 20, waarbij [eiser 12] en [eiser 7] later nog ingedeeld zijn in vakgroep 25.

1.3.

Eisers hebben in de volgende periode werkzaamheden verricht bij NXP:

a. [eiser 1] , geboren op [geboortedag] 1977, heeft in wisselende perioden van voor 1 april 2011 tot en met 25 april 2016 gewerkt.

b. [eiser 2] , geboren op [geboortedag] 1989, van 10 april 2015 tot en met 31 december 2016.

c. [eiser 3] , geboren op [geboortedag] 1991, in wisselende perioden van mei 2014 tot en met 5 februari 2017, maar vanaf 28 oktober 2016 niet meer in ploegendienst maar in dagdienst.

d. [eiser 4] , geboren op [geboortedag] 1987, van 1 april 2011 tot en met 31 juli 2015;

e. [eiser 5] , geboren op [geboortedag] 1987, in wisselende perioden van september 2009 tot en met 2 oktober 2016;

f. [eiser 6] , geboren op [geboortedag] 1980, in de periode van 1 juli 2011 tot en met 26 mei 2015;

g. [eiser 7] , geboren op [geboortedag] 1986, in wisselende perioden vanaf januari 2011;

h. [eiser 8] , geboren op [geboortedag] 1991, in de periode van juni 2013 tot en met 25 april 2016;

i. [eiser 9] , geboren op [geboortedag] 1988, in de periode van november 2009 tot en met 4 december 2016 met een tussentijdse onderbreking van 25 januari 2014 tot en met 9 februari 2015;

j. [eiser 10] , geboren op [geboortedag] 1984, in de periode van 1 april 2011 tot en met 9 oktober 2015;

k. [eiser 11] , geboren op [geboortedag] 1987, in de periode van 18 april 2014 tot en met 1 augustus 2015;

l. [eiser 12] , geboren op [geboortedag] 1983, in de periode van april 2011 tot en met 2 februari 2014 en in de periode vanaf 9 februari 2015 tot en met 8 oktober 2017.

1.4.

Bij NXP geldt en gold in de periode dat eisers daar werkten, een ondernemings-cao (hierna cao-NXP).

1.5.

In de cao-NXP 2015-2018 is hoofdstuk 5 genaamd “beloning”, en is in artikel 5.1 het maandsalaris geregeld en in artikel 5.2 het Persoonlijk Budget. Hoofdstuk 7 is genaamd “toeslagen”, met de volgende indeling:
Artikel 7.1 Overuren

Artikel 7.2 Bijzondere uren bij dienstroosters

Artikel 7.3 Consignatie

Artikel 7.4 Feestdagen

Artikel 7.5 Beloning ploegendienstrooster

Artikel 7.6 Hindertoeslag

1.6.

Op de arbeidsovereenkomst met Randstad is de CAO voor Uitzendkrachten van de ABU (hierna CAO ABU) van toepassing.

1.7.

Begin 2016 is gebleken dat de beloning die Randstad gedurende de ter beschikking stelling van eisers aan NXP aan hen heeft betaald, in elk geval ten dele niet overeenkomstig de CAO van NXP was.

1.8.

Eveneens begin 2016 heeft Randstad aan haar bij NXP werkzame werknemers hiervan melding gemaakt.

Na overleg met de werknemers heeft zij op 2 februari 2016 een voorstel gedaan tot aanpassing van de ploegentoeslag en de berekeningsmethodiek van NXP op verschillende groepen werknemers (poolers en flexers) met ingang van 1 april 2016.

1.9.

Eisers hebben hiertegen kort na 2 februari 2016 bezwaar gemaakt en verklaard niet akkoord te gaan met de aangekondigde wijzigingen, waaronder het uurloon alsook de veranderingen in de ploegentoeslag.

1.10.

Vanaf die periode heeft Randstad (samen met Randstad Groep Nederland BV) onderhandeld met een aantal werknemers over de beloningselementen die onjuist zouden zijn vastgesteld. Ten behoeve daarvan is een Kernteam gevormd, bestaande uit [eiser 9] en [eiser 10] en een derde uitzendkracht, die namens eisers hebben onderhandeld met Randstad.

1.11.

Randstad heeft aan eisers aangeboden voor het verleden alsnog gemiste ploegentoeslag over het vloerbedrag over de periode april 2011 tot april 2016 en een compensatie van 40% in verband met gemiste toeslagen tijdens vakantie te betalen. Dit aanbod is eind 2016, begin 2017 aan hen gedaan.

1.12.

Eisers hebben dit aanbod niet aanvaard.

Vordering en verweer

2. Bij dagvaarding is gevorderd om Randstad bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot de verplichting om:

an [eiser 1] te betalen het over de periode van 1 april 2011 tot en met 25 april 2016 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 10.712,40 bruto;

aan [eiser 2] te betalen het over de periode van 10 april 2015 tot en met 31 december 2016 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 14.282,59 bruto;

aan [eiser 3] te betalen het over de periode van 2014 tot en met 2015 rechtens (nog) aan haar toekomende loon van € 10.416,42 bruto;

aan [eiser 4] te betalen het over de periode van 1 april 2011 tot en met medio 2015 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 9.933,02 bruto;

aan [eiser 5] te betalen het over de periode van 1 april 2011 tot en met 2 oktober 2016 rechtens (nog) aan haar toekomende loon van € 14.733,40 bruto;

aan [eiser 6] te betalen het over de periode van 1 juli 2011 tot en met [geboortedag] 2015 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 18.764,97 bruto;

aan [eiser 7] te betalen het sinds 1 april 2011 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 27.529,49 bruto;

aan [eiser 8] te betalen het over de periode van juni 2013 tot en met 25 april 2016 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 11.268,60 bruto;

aan [eiser 9] te betalen het over de periode van 1 april 2011 tot en met 4 december 2016 rechtens (nog) aan haar toekomende loon van € 13.801,77 bruto;

aan [eiser 10] te betalen het over de periode van 1 april 2011 tot en met 9 oktober 2015 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 21.574,69 bruto;

aan [eiser 11] te betalen het over de periode van 2014 tot en met 2015 rechtens (nog) aan haar toekomende loon van € 2.756,21 bruto;

aan [eiser 12] te betalen het over de periode van april 2011 tot en met februari 2014, alsmede de periode van februari 2015 tot en met oktober 2017 rechtens (nog) aan hem toekomende loon van € 24.181,43 bruto;

ten aanzien van alle eisers vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen, zulks vanaf het moment der opeisbaarheid tot: aan de dag der algehele voldoening;

-voorts aan [eiser 10] , te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 990,75 en aan [eiser 12] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.016,81;

-een en ander met veroordeling van Randstad in de kosten van deze procedure.

3. Ter comparitie van 4 oktober 2019 zijn deze vorderingen verminderd met de volgende bedragen wegens door Randstad gedane betalingen:
- [eiser 1] : € 2.347,26 bruto
- [eiser 2] : € 2.555,47 bruto
- [eiser 3] : € 2.044,55 bruto
- [eiser 4] : € 1.978,78 bruto
- [eiser 5] : € 4.521,62 bruto
- [eiser 6] : € 3.571,05 bruto

- [eiser 7] : € 4.440,09 bruto
- [eiser 8] : € 2.694,85 bruto
- [eiser 9] : € 2.951,47 bruto
- [eiser 10] : € 4.219,37 bruto

- [eiser 11] : € 669,38 bruto
- [eiser 12] : € 4.313,23 bruto

4. Eisers leggen kort gezegd aan hun vorderingen ten grondslag dat Randstad eisers niet de inlenersbeloning heeft betaald, waarop zij ingevolge artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (de Waadi), de cao ABU en de Europese Uitzendrichtlijn recht hebben. Eisers maken alsnog aanspraak op betaling overeenkomstig functiegroep 25 bij NXP, de ploegentoeslag van 42,9% rekening houdend met het vloerbedrag ex artikel 7.5. van de cao NXP, de hindertoeslag alsmede aanpassing van overwerktoeslag, feestdagentoeslag en vakantiebijslag over hetgeen als gevolg hiervan te weinig aan loon is uitbetaald en een vergoeding gebaseerd op het persoonlijk budget in de cao NXP.

5. Randstad voert verweer. Zij voert kort gezegd een verjaringsverweer ten aanzien van de eisers [eiser 1] , [eiser 4] , [eiser 5] , [eiser 6] , [eiser 7] , [eiser 9] , [eiser 10] en [eiser 12] voor zover het gaat om andere vorderingen dan de ploegentoeslag. Verder voert zij aan dat de indeling in de gestelde functiegroep niet onderbouwd is, terwijl de inschaling en indeling van eisers bij de bevestiging van de detachering aan hen (telkens) is bevestigd, waartegen zij geen bezwaar hebben gemaakt. Bij de schaalindeling en de berekening van de ploegentoeslag is gebruik gemaakt van de door de opdrachtgever verstrekte informatie, zodat op grond van artikel 22 lid 7 (vanaf 5 november 2012 lid 8) juncto artikel 20 cao ABU de inlenersbeloning nooit met terugwerkende kracht zal worden aangepast. Dit geldt ook voor de overige vorderingen (de hindertoeslag en het persoonlijk budget), maar deze zijn al niet toewijsbaar omdat ze niet vallen onder de in de cao ABU opgesomde loonbestanddelen (artikel 20, voorheen artikel 19) en deze een rechtsgeldige afwijking vormen van artikel 8 Waadi.

6. Op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, zal bij de beoordeling per onderdeel verder worden ingegaan.

Beoordeling

(Gedeeltelijke) verjaring

7. Randstad voert primair als verweer tegen de vorderingen van [eiser 1] , [eiser 4] , [eiser 5] , [eiser 6] , [eiser 7] , [eiser 9] , [eiser 10] en [eiser 12] dat die vorderingen, voor zover die geen betrekking hebben op de ploegentoeslag, verjaard zijn.

8. Het gaat om een loonvordering die ingevolge de artikelen 3:307 en 3:308 BW verjaart door verloop van vijf jaren. Het geschil spitst zich daarbij met name toe op de vraag of genoemde personen met het onder 1.9. vermelde bericht de verjaring van de vordering eerder hebben gestuit dan de respectieve data in de loop van 2017 waarvan Randstad uitgaat. Randstad heeft bij dupliek niet betwist dat zij van genoemde personen een email met deze strekking heeft gehad.

9. Uit de stukken, die zijn overgelegd over de besprekingen ter zake de inlenersbeloning blijkt dat Randstad in aanvang eind 2015 de correctie heeft willen toespitsen op de ploegentoeslag, maar dat de werknemers daarmee kort na 2 februari 2016 niet akkoord zijn gegaan en daarbij uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt niet alleen tegen de beoogde verandering van de ploegentoeslag, maar tegen de wijziging van het uurloon in het algemeen. De kantonrechter gaat ervan uit dat zij daarmee in ieder geval vóór 1 april 2016 hun eventuele rechten aangaande de inlenersbeloning in het algemeen jegens Randstad uitdrukkelijk hebben voorbehouden.

Dit wordt ook bevestigd in het vervolg van de onderhandelingen, die in september 2016 heeft geleid tot een brief van Randstad aan de werknemers met een bijlage waarin op alle punten die thans in het geding zijn, wordt ingegaan. Het beroep op verjaring van de vorderingen, die allen betrekking hebben op de periode na 1 april 2011, wordt daarom verworpen.

De vorderingen van eisers

10. De vorderingen van eisers hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
-de inschaling in functiegroep 15 of 20 en de daaruit voortvloeiende hoogte van het gehanteerde
uurloon; eisers zijn van mening dat zij in functiegroep 25 ingedeeld hadden moeten worden;

-de hoogte van het percentage aan hen betaalde
ploegentoeslagen het daarbij te hanteren
vloerbedrag;

-niet betaalde
hindertoeslag;

-
overige toeslagenin die zin dat op basis van het hogere uurloon ook de overwerktoeslag en de feestdagentoeslag herberekend dienen te worden;

-niet betaald of ter beschikking gesteld
percentage Persoonlijk Budget-de hoogte van de betaalde
vakantiebijslagen het over de vakantiedagen betaalde
loon(herberekend op basis van een hoger uurloon en inclusief de toeslagen).

11. Het is de kantonrechter, mede naar aanleiding van de laatste eisvermindering, niet (meer) duidelijk welke gedeelten van de ingestelde vorderingen per eiser betrekking hebben op welke van de hiervoor genoemde componenten. Eisers wordt verzocht een overzicht in het geding te brengen als hierna vermeld.

12. Tussen partijen is niet in geschil dat eisers recht hebben op de inlenersbeloning van NXP. Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft
a) de vraag of artikel 20 lid 2 cao ABU een toegestane afwijking vormt van artikel 8 Waadi;
b) de vraag wat valt onder het begrip “inlenersbeloning” in artikel 20 lid 2 cao ABU;
c) de vraag of, voor zover Randstad achteraf bezien de inlenersbeloning onjuist heeft toegepast, eisers met terugwerkende kracht aanspraak kunnen maken op betaling van de juiste omvang van de inlenersbeloning.

Vormt artikel 20 lid 2 cao ABU een toegestane afwijking van artikel 8 Waadi?

13. Partijen verschillen van mening of artikel 20 lid 2 cao-ABU een toegestane afwijking inhoudt van artikel 8 lid 1 Waadi. Ten aanzien van de vraag of artikel 20 lid 2 cao ABU een afwijking bevat - namelijk een beperking van het inlenersloon-begrip - van artikel 8 lid 1 Waadi en de vraag of deze afwijking rechtsgeldig is, wordt het volgende overwogen.

14. In artikel 8 Waadi is het volgende bepaald:

Artikel 8. Gelijke behandeling

1.De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde

arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of

gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling

plaatsvindt:

a. met betrekking tot het loon en overige vergoedingen;

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot:

a.de voorschriften ter bescherming van zwangere werknemers, van werknemers die een borstkind voeden, kinderen en jeugdige werknemers en ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen; en

b.de maatregelen ter bestrijding van discriminatie op grond van geslacht, ras, godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of hetero- of homoseksuele gerichtheid, die gelden op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits:

a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en

b. indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.”

15. Gelet op de ruime formulering van artikel 8 lid 1 Waadi is de kantonrechter van oordeel dat artikel 20 lid 2 cao ABU hiervan afwijkt doordat het een eigen definitie hanteert van het begrip "inlenersbeloning", namelijk de optelsom van een zestal componenten.

16. Ten aanzien van de vraag of die afwijking geoorloofd is wordt het volgende overwogen (zie ook ECLI:NL:GHDHA:2019:2035). Artikel 8 lid 1 Waadi is van driekwart dwingend recht. Artikel 8 lid 3 Waadi biedt immers de mogelijkheid bij cao van lid 1 af te wijken. Dit kan zowel de cao van de inlener zijn (de cao NXP) als de cao van de uitlener (de cao ABU). Indien sprake is van een afwijking die in duur beperkt is (lid 3 sub a), of sprake is van een afwijking bij inlener cao (lid 3 sub b) gelden er aanvullende voorwaarden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake: artikel 20 lid 2 cao ABU bevat geen in duur beperkte afwijking, en de afwijking is niet opgenomen in de inleners cao (NXP) maar in de uitleners cao (ABU). De conclusie is derhalve dat sprake is van een geoorloofde afwijking. Ook toetsing aan de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG) leidt niet tot een andere conclusie nu deze in artikel 5 lid 3 de mogelijkheid biedt om bij cao van het beginsel van gelijke beloning af te wijken.
Vormt de inschaling als zodanig onderdeel van het begrip “inlenersbeloning” in artikel 20 lid 2 cao ABU?

16. Onderdeel van de vorderingen van eisers is het loon gebaseerd op een inschaling in vakgroep (schaal) 25 in plaats van 15 of 20.

18. In artikel 20 lid 2 van de cao ABU 2012-2017 en 2017-2019 is het volgende bepaald:

"De inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming:

a. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;

b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week /maand/jaar/periode. Deze kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld;

c. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder

feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;

d. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;

e. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie);

f. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald.

19. De vordering van eisers is (mede) gebaseerd op de stelling dat zij niet zijn ingeschaald op dezelfde wijze als werknemers die werkzaam waren in gelijke of gelijkwaardige functies, in dienst van NXP, zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 Waadi en betreft met andere woorden de vraag of de inschaling als zodanig juist was en niet de vraag of het periodeloon dat is uitbetaald conform de bij NXP gehanteerde schaal is.

20. Deze vordering valt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook buiten de “scope” van artikel 20 lid 2 cao ABU en dient rechtstreeks getoetst te worden aan artikel 8 lid 1 Waadi. Uit dit artikellid volgt dat uitzendkrachten voor dezelfde werkzaamheden op dezelfde wijze ingeschaald dienen te worden als werknemers van de inlener. Randstad erkent dit uitgangspunt ook (dupliek onder 17) maar stelt dat zij daarbij is afgegaan op de door NXP verstrekte informatie. Voorts betoogt Randstad dat eisers niet onjuist zijn ingeschaald.

21. De vraag of Randstad heeft mogen afgaan op door NXP verstrekte informatie is binnen het toetsingskader van artikel 8 lid 1 Waadi niet van belang, nu eisers indien en voor zover deze informatie achteraf bezien onjuist is met terugwerkende kracht een vordering kunnen instellen.

Het debat betreffende het al dan niet toegestaan zijn van terugwerkende kracht speelt zich immers (alleen) in het kader van artikel 20 cao ABU, nu in lid 5 van dat artikel is bepaald dat toepassing van de inlenersbeloning nooit zal worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik (zie hierna).

22. Ten aanzien van de vraag of de inschaling van eisers juist is geweest zijn de volgende omstandigheden van belang. Randstad heeft meerdere documenten overgelegd waaruit blijkt dat zij ten tijde van de detachering van eisers bij NXP kennis heeft genomen van de bij NXP geldende arbeidsvoorwaarden, en deels samen met NXP de inlenersbeloning heeft vastgesteld (zie onder meer productie 18 bij antwoord en productie 29 bij dupliek). Deze documenten vermelden echter niet hoe de functies, waarin eisers tewerk werden gesteld zijn ingeschaald.

23. In artikel 5.8.II van de cao-NXP is het volgende bepaald:

Indeling van de medewerkers in een vakgroep

De medewerkers worden ingedeeld in één van de vakgroepen 10, 15, 20, 25, 27, 30, 35, 37, 40, 45, 50, 60, 70, 80 of 90.

De vakgroep waarin een medewerker wordt ingedeeld, wordt in beginsel bepaald door het niveau van zijn functie, mits:

- er voldoende zekerheid bestaat over de geschiktheid van de medewerker om zowel de huidige functie als andere functies op het voorgestelde niveau te vervullen en

- functies van tenminste dit niveau in de onderneming beschikbaar blijven.

24. Ten aanzien van de inschaling heeft Randstad gesteld (dupliek 17 en verder)dat NXP een viertal vakgroepen (salarisschalen) hanteert voor operators waarvoor uitzendkrachten kunnen worden ingezet, te weten:
* groep 10/15 als aanloop
* groep 20 voor operator
* groep 25 voor all round operator
* groep 27 voor semi vakman/operator.

24. In een document genaamd “Uitleg 5-ploegendienst percentages, inschaling en promotiebeleid” dat NXP op 14 augustus 2018 zond aan Randstad (productie 37 zitting 4 oktober 2019) heeft NXP het volgende gesteld:
“De NXP cao geeft niet aan wanneer en op welke gronden een medewerker gepromoveerd kan worden naar een hogere vakgroep. Met de vakbonden is afgesproken dat NXP het Hay-systeem gebruikt voor functiewaardering.Het “Raster van voorbeeldfuncties vakgroepen” is beschikbaar voor medewerkers van NXP, en voor de operator-functie is het volgende deel van belang: (….)

De operator met een plustaak (Hay punten tussen 116 en 136) is ingedeeld in vakgroep 27 en de vakvolwassen operator is ingedeeld in vakgroep 25 (Hay punten tussen 99 en 115). De gewone operator is tegenwoordig alleen nog in dienst van het uitzendbureau, en wordt ingedeeld in vakgroep 15 of 20. (…)Uit de beschrijving van de functie “Vakvolwassen operator”:Deze algemene functiebeschrijving geldt als basis voor alle operatorfuncties binnen ICN8. (…)Binnen ICN8 is gekozen voor een ’met de markt mee-ademende organisatie: we kennen lottransporteurs en vakvolwassen operators met plusrollen.De lottransporteurs verzetten productiepartijen volgens nauwkeurig omschreven handelingen. Deze functie wordt uitgevoerd door inleenkrachten die na een korte introductie maar onder begeleiding werken.(…)De vakvolwassen operators voeren de complexe/moeilijke bewerkingen uit en kunnen vanwege hun langdurige ervaring en trainingen plusrollen uitvoeren.Zij mogen deze plusrollen uitvoeren zodra zij hiervoor zijn vrijgegeven overeenkomstig de daarvoor geldende procedures (…)’.Naast bovenstaande beschreven plusrollen, zijn er nog veel meer werkzaamheden die de operators uitvoeren (Klein Chemie, Non Product Wafers bij Furnace, Starlight inspectie bij Defectivity e.d.). De vraag is nu, zijn dit werkzaamheden die als plusrol gekenmerkt kunnen worden, of horen deze werkzaamheden gewoon bij de taak van een vakvolwassen operator. (…)

26. Ter zitting van 4 oktober 2019 hebben eisers over de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden verklaard, dat de operators in de schalen 15 en 20 in een inwerkperiode zaten waarbij zij geleidelijk (binnen een jaar) steeds meer machines leerden bedienen. Eisers spreken in dit verband over niveau basic en advanced. Vanaf ongeveer een jaar na aanvang bij NXP hadden eisers naar eigen zeggen het advanced niveau. Tijdens de periode dat eisers werkten bij NXP kregen zij per machine/item een toegespitste training en na verloop van tijd konden zij meerdere machines bedienen. Eisers werden ook opgeroepen ter vervanging van vaste NXP operators die allround waren.

Eisers hebben verklaard dat er per ploeg circa 100 medewerkers waren, waarvan de helft uitzendkrachten. Er werd gewerkt in 5 ploegen-dienst.

27. Randstad heeft verklaard dat ten tijde van de detachering van eisers, ook de NXP medewerkers begonnen in aanloop schaal 15-20. Tegelijkertijd heeft Randstad verklaard dat alle allround medewerkers van NXP een plusrol hadden en waren ingeschaald in 27. Er was/is geen enkele NXP medewerker in schaal 25 werkzaam, op een zeldzame uitzondering na wellicht, aldus Randstad.

28. Het feit dat eisers (of een deel van hen) geen bezwaar heeft gemaakt tegen een inschaling in schaal 15 of 20 ten tijde van de detachering, doet niet af aan de krachtens artikel 8 Waadi op Randstad rustende verplichting om zorg te dragen van een juiste inschaling overeenkomstig de voor het “eigen” personeel van NXP geldende voorwaarden.

29. Ten behoeve van deze toetsing is nadere informatie nodig betreffende de werkzaamheden die eisers hebben uitgevoerd gedurende de relevante periodes dat zij daar werkten, hun respectievelijke inschaling en de vraag hoe deze zich verhoudt tot de inschaling en beloning van de medewerkers in vaste dienst bij NXP.

De kantonrechter sluit niet uit dat zij uiteindelijk behoefte heeft aan een onderzoek door een (functie-waarderings)deskundige om tot een eindbeslissing te kunnen komen.

30. Indien en voor zover uiteindelijk geoordeeld zal worden dat eisers terecht aanspraak maken op loon op basis van schaal 25, zal dit loon vermeerderd worden met de toeslagen op basis van de percentages zoals deze destijds zijn gehanteerd.

De vorderingen betreffende hindertoeslag en persoonlijk budget

31. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen betreffende de inschaling van eisers, volgt uit het voorgaande dat eisers uitsluitend aanspraak kunnen maken op een inlenersbeloning bestaande uit de in artikel 20 lid 2 cao ABU genoemde componenten. De vorderingen van eisers betreffende
de hindertoeslag en het persoonlijk budget vallen niet onder deze componenten en daarmee buiten het hen toekomende inlenersloon. Het volgende is daartoe redengevend.

31. Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao (bepaling) de zogenoemde cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken.

33. Artikel 20 lid 2 cao ABU maakt – evenals het gelijkluidende artikel 22 lid 2 cao NBBU – bij het benoemen van de 6 componenten die de inlenersbeloning constitueren, een onderscheid tussen enerzijds het “periodeloon in de schaal” (onder a) en anderzijds een aantal specifiek benoemde toeslagen (onder c). Tegen deze achtergrond is het niet logisch om de níet onder c genoemde toeslagen wel begrepen te achten onder het begrip “periodeloon” onder a.

Evenmin geeft de tekst van deze bepaling, dan wel de context van de cao als geheel, aanleiding om de opsomming van de toeslagen genoemd onder c als een niet limitatieve opsomming te beschouwen.

Hof Den Haag heeft in ECLI:NL:GHDHA:2019:21 de opsomming van de toeslagen in artikel 22 lid 2 cao NBBU als niet limitatief aangemerkt, maar anderzijds de eindejaarsuitkering wel uitgesloten van de inlenersbeloning op grond van het feit dat deze niet genoemd wordt in artikel 22 lid 2 NBBU cao. Voor een dergelijk onderscheid ziet de kantonrechter in het onderhavige geval geen aanleiding.

34. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van eisers voor zover deze strekken tot betaling van de hindertoeslag en betaling op basis van het persoonlijk budget, niet vallen onder de inlenersbeloning zoals gedefinieerd in artikel 20 lid 2 cao ABU en worden afgewezen.

De vorderingen betreffende ploegentoeslag, vloerbedrag en overige toeslagen (terugwerkende kracht inlenersbeloning)

35. De ploegentoeslag en het daarbij te hanteren vloerbedrag, de overwerktoeslag en de feestdagentoeslag vallen in beginsel wél onder het inlenersloon dat eisers ingevolge artikel 20 lid 2 sub c cao ABU dienen te ontvangen. Tijdens de zitting van 4 oktober 2019 is gebleken dat de vordering betreffende het onderdeel vloerbedrag uit de ploegentoeslag, deels of geheel intussen door Randstad is voldaan aan eisers. In zoverre is de vordering erkend en betaald en ziet het navolgende daar niet op. Ten aanzien van het overige deel van de vordering betreffende de ploegentoeslag, de overwerktoeslag en de feestdagentoeslag, wordt het volgende overwogen.

36. In de cao ABU 2012-2017 was in artikel 22 lid 8 zoals dat gold tot 31 december 2012 bepaald:

"De toepassing van de inlenersbeloning als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de CAO is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, kosten vergoedingen, toeslagen en functiegroep. Voornoemde toepassing van inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht.”

37. In artikel 22 lid 8 cao ABU vanaf 1 januari 2013 is bepaald:
"
De toepassing van de inlenersbeloning als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de CAO is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, kostenvergoedingen, toeslagen en functiegroep. Voornoemde toepassing van inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik".

38. In artikel 20 cao ABU 2012-2017 zoals dat luidt vanaf september 2015 is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen.

4. Bij iedere terbeschikkingstelling bevestigt de uitzendonderneming schriftelijk aan de uitzendkracht - onverminderd het in lid 1 bepaalde - de functie, en - indien van toepassing - de functiegroep, alsmede de arbeidsduur, het feitelijk loon, de kosten vergoeding(en) en eventuele toeslag(en), met inachtneming van de van de opdrachtgever verkregen informatie en het bepaalde in dit artikel.

5. Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik."

39. In artikel 20 cao ABU 2017-2019, versie november 2017, is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
“3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen.

4. De uitzendonderneming voorziet in een proces waarmee zij zich ervan verzekert dat de inlenersbeloning correct wordt vastgesteld.

5. Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als:

• er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik of,

• de uitzendonderneming zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning als bedoeld in lid 4 van dit artikel of,

• de uitzendonderneming zich niet heeft gehouden aan het bepaalde in lid 6 van dit artikel met betrekking tot de elementen genoemd onder c., (…) m. en n.

6. Bij iedere terbeschikkingstelling is de uitzendonderneming verplicht de onder a. t/m n. genoemde elementen schriftelijk aan de uitzendkracht te bevestigen:(...)

40. Blijkens de hiervoor weergegeven wijzigingen van artikel 22 lid 8 en later artikel 20 lid 3 en verder cao ABU, heeft de betreffende bepaling een evolutie doorgemaakt waarbij de verplichtingen van de uitzendorganisatie steeds verder zijn aangescherpt ten aanzien van (de vaststelling van) de inlenersbeloning. De aanvankelijke strekking van de bepaling is dat de uitzendorganisatie moest kunnen afgaan op haar door de inlener verstrekte informatie betreffende beloning en andere elementen. Als die achteraf onjuist bleek te zijn, was zij niet gehouden om met terugwerkende kracht de juiste inlenersbeloning toe te passen, behoudens in geval van opzet of kennelijk misbruik. In 2015 is daaraan toegevoegd artikel 20 lid 4 cao ABU, inhoudende dat bij aanvang van de ter beschikking stelling de uitzendkracht op de hoogte wordt gesteld van de informatie die de uitzendorganisatie van de inlener heeft ontvangen.

Deze verplichting heeft de kennelijke strekking de werknemer in staat te stellen te controleren of de basis die de uitzendorganisatie hanteerde voor vaststelling van de inlenersbeloning, juist was. Op niet naleving van deze verplichting stond (nog) niet de sanctie voor de werkgever dat de inlenersbeloning kon terugwerken.

In de nieuwe cao zoals deze thans geldt van 2017-2019, is de betreffende bepaling ingrijpend aangescherpt: er is een nieuwe verplichting voor de uitzendorganisatie opgenomen om zelfstandig de juistheid van de inlenersbeloning te controleren, op straffe van terugwerking van de juiste inlenersbeloning. Op niet naleving van de informatieplicht aan de uitzendkracht (voorheen lid 4, nu lid 6) staat nu ook de sanctie dat de inlenersbeloning kan terugwerken.

41. In het onderhavige geval gaat het om uitleg van artikel 20 lid 3 en verder cao ABU zoals deze golden ten tijde van de periodes dat eisers ter beschikking waren gesteld aan NXP. Daarbij is doorslaggevend het aanvangsmoment van de (laatste) ter beschikking stelling, en deze aanvangsmomenten liggen ten aanzien van alle eisers vóór de nieuwe cao ABU 2017-2019.

42. Zoals hiervoor reeds overwogen geldt ten aanzien van uitleg van deze cao-bepaling de zogeheten cao-norm. Uitleg van artikel 22 lid 8 en later 20 lid 3 en verder cao ABU zoals deze golden gedurende de relevante periodes brengt met zich dat indien en voor zover Randstad zich bij het vaststellen van de inlenersbeloning heeft gebaseerd op door NXP verstrekte informatie, eisers geen beroep kunnen doen op het met terugwerkende kracht toepassen van de juiste beloning indien de door NXP verstrekte informatie onjuist was, tenzij sprake was van opzet op kennelijk misbruik. Anders dan door eisers gesteld brengt dit artikel zoals dat gold in de relevante periodes, niet met zich dat Randstad zelf had moeten checken of de opgegeven informatie juist was. Het feit dat een dergelijke verplichting wel is opgenomen in latere versies van hetzelfde cao-artikel doet hieraan, mede gelet op de cao-norm aan de hand waarvan de op dat moment geldende cao moet worden uitgelegd, niet af. Voorts weegt mee dat gedurende de looptijd van de cao 2012-2017 het betreffende artikel (tenminste) twee keer is aangepast, te weten in januari 2013 en september 2015 . Op die momenten hebben de cao-sluitende partners blijkbaar geen aanleiding gezien het artikellid betreffende de terugwerkende kracht aan te passen.

43. Van kennelijk misbruik/opzet is naar het oordeel van de kantonrechter voorts geen sprake. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Randstad ten tijde van de detacheringen overleg heeft gepleegd met NXP en dat zij samen met NXP tot een beloningsregeling is gekomen. De regeling inzake de diverse toeslagen is ingewikkeld en op enig moment ook aangepast door NXP. Indien en voor zover Randstad – al dan niet op basis van door NXP aangeleverde gegevens - bij het hanteren van de toeslagen al een fout zou hebben gemaakt is daarbij geen sprake geweest van kennelijk misbruik of opzet, althans hebben eisers dat onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

44. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen betreffende de ploegentoeslag en het daarbij te hanteren vloerbedrag en tot betaling van overige toeslagen, voor zover deze vorderingen niet reeds zijn erkend en/of betaald door Randstad, zullen worden afgewezen, nu deze gelet op de cao niet met terugwerkende kracht wordt aangepast/toegepast, en de toeslagen vanaf dat ze zijn opgeëist in 2016 door Randstand zijn betaald.

Vakantietoeslag en loon over vakantiedagen

45. Indien en voor zover het uurloon aangepast dient te worden als gevolg van een hogere inschaling, is de vordering van eisers tot betaling van vakantiebijslag over dat loongedeelte toewijsbaar.

46. Ten aanzien van de gevorderde onregelmatigheidstoeslag over de genoten vakantiedagen, stelt Randstad dat zij deze reeds heeft voldaan. Het is de kantonrechter niet duidelijk of dat wordt erkend door eisers en zo nee, welk gedeelte dan niet zou zijn voldaan. Zij dienen hierover duidelijkheid te verschaffen.

Resumerend

47. Indien en voor zover niet komt vast te staan dat de inschaling van eisers achteraf bezien onjuist was, liggen hun vorderingen voor afwijzing gereed, behoudens eventueel de vordering tot betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de genoten vakantiedagen. Indien wel komt vast te staan dat de inschaling onjuist was komen de volgende vorderingen van eisers in beginsel voor toewijzing in aanmerking:
-het achterstallig loonop basis van een hogere inschaling en een daarmee gepaard gaand hoger uurloon inclusief de destijds betaalde toeslagen over dit achterstallig loon, minus hetgeen daarop reeds in mindering is betaald;

-achterstallige vakantiebijslag over dit hogere uurloon;

-betaling van achterstallige onregelmatigheidstoeslag over de genoten vakantiedagen.

48. Eisers wordt verzocht op na te noemen rolzitting over te leggen:
-per eiser: een duidelijk, eenvoudig overzicht van de werkzaamheden die zij gedurende hun tewerkstelling bij NXP standaard hebben verricht inclusief de machines die zij bediend hebben en het verloop daarvan in de tijd (basic en advanced);
-per eiser: een specificatie van de vordering, op basis van inschaling in schaal 25 in plaats van 15 of 20, met vermelding van het moment dat deze schaal op eiser van toepassing zou zijn, uitgesplitst naar de volgende posten:
* achterstallig loon (gebaseerd op het verschil tussen 15/20 en 25);

* de toeslagpercentages over dit loon zoals deze destijds zijn gehanteerd;

* vakantiebijslag over dit loon;

* onregelmatigheidstoeslag over het loon over de genoten vakantiedagen

-per eiser: een specificatie van de vordering op basis van ongewijzigde

inschaling in schaal 15/20, met alleen afzonderlijke vermelding van de onregelmatigheidstoeslag over het loon over de genoten vakantiedagen;

49. Randstad zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren.

BESLISSING

I Verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 november 2019 voor het nemen van een akte door eisers als hierboven bedoeld;

II Houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.