ECLI:NL:RBAMS:2019:5561

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 19/806

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2019 in de zaak tussen

[eiser] en 21 anderen omwonenden, allen te Amsterdam, eisers(gemachtigde: [eiser] ),

[verweerder] , verweerder(gemachtigden: mr. A. Buijs).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende 2] .,vertegenwoordigd door [persoon 4] , te Amsterdam, verder te noemen: belanghebbende.

Proces verloop

Met het besluit van 10 september 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek om handhaving van 13 juli 2018 van eisers afgewezen.

Met het besluit van 27 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hierop heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2019. Van eisers zijn verschenen [eiser] (tevens gemachtigde van de overige eisers), [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens de belanghebbende is verschenen [persoon 4] , enig aandeelhouder en bestuurder.

Overwegingen

Achtergrond van de zaak

1.1.

Met het besluit van 8 september 2016 heeft verweerder aan de belanghebbende een exploitatievergunning verleend voor een alcoholverstrekkend horecabedrijf [belanghebbende 3] aan de [adres 1] te Amsterdam, met een terras in de vorm van een gevelbank aan de [adres 4] . Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt omdat zij zich op het standpunt stellen dat horeca categorie IV in het pand aan de [adres 1] volgens het bestemmingsplan ‘De Pijp 2005’ niet is toegestaan. De belanghebbende heeft tegen de exploitatievergunning bezwaar gemaakt omdat zij ook een terras wil aan de zijde van de [adres 2] .

1.2.

Met het besluit van 26 januari 2017 heeft verweerder de bezwaren van eisers en de belanghebbende ongegrond verklaard en de exploitatievergunning zoals bij besluit van

8 september 2016 verleend, in stand gelaten. Het hiertegen door zowel eisers als de belanghebbende ingestelde beroep heeft de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 13 maart 2018 gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 26 januari 2017 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op de bezwaren te nemen.

1.3.

Met de nieuwe beslissing op bezwaar van 1 augustus 2018 heeft verweerder het besluit van 8 september 2016 herroepen en de aanvraag van belanghebbende om een exploitatievergunning geweigerd. Aan de weigering heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de exploitatie van het horecabedrijf op het adres [adres 1] te Amsterdam in strijd is met het geldende bestemmingsplan ‘De Pijp 2005’. Verweerder overweegt – in overeenstemming met het oordeel van de rechtbank in haar uitspraak van 13 maart 2018 – dat het gebruiksovergangsrecht van artikel 18, tweede lid, van de planregels gelet op het gewijzigd gebruik van het horecabedrijf ‘ [bedrijf] ’, niet van toepassing is, zodat de aangevraagde exploitatievergunning op grond van artikel 3.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam (APV) wegens strijd met het bestemmingplan moet worden geweigerd.

Verzoek en besluitvorming verweerder in deze zaak

2.1.

Intussen, op 12 juli 2018, hebben eisers verweerder verzocht om tot handhaving over te gaan tegen de exploitatie van het horecabedrijf [belanghebbende 3] op de [adres 1] , wegens het ontbreken van een geldige exploitatievergunning.

2.2.

Met het primaire besluit van 10 september 2018 heeft verweerder dit verzoek afgewezen omdat, kort gezegd, de belanghebbende op 8 augustus 2018 een aanvraag heeft ingediend voor een ‘omgevingsvergunning strijdig gebruik’ , waardoor een concreet zicht op legalisatie bestaat.

2.3.

Op 31 oktober 2018 is aan de belanghebbende in afwijking van het bestemmingsplan ‘De Pijp 2005’ de gevraagde omgevingsvergunning voor horeca categorie IV verleend. De belanghebbende heeft op 9 augustus 2018 ook een nieuwe aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning, die verweerder op 18 december 2018 heeft verleend.

2.4.

Met het bestreden besluit heeft verweerder – conform het advies van de bezwaarschriftencommissie van 19 december 2018 – het primaire besluit gehandhaafd.

Verweerder overweegt –
ex-tunctoetsend – dat in beginsel handhavend dient te worden opgetreden indien sprake is van een overtreding, maar dat in deze zaak de bijzondere omstandigheid zich voordeed dat een concreet zicht op legalisatie bestond. Daar komt nog bij dat –
ex-nunctoetsend – legalisatie heeft plaatsgevonden en dus om die reden geen grond meer bestaat voor handhavend optreden, aldus verweerder.

Standpunt eisers

3. In beroep hebben eisers – samengevat – aangevoerd dat verweerder ten onrechte de overwegingen van de rechtbank in de uitspraak van 13 maart 2018 en de beslissing op bezwaar van 1 augustus 2018 die daarop volgde, niet bij het handhavingsverzoek heeft betrokken. Uit die overwegingen is volgens eisers af te leiden dat op voorhand duidelijk was dat legalisatie niet aan de orde was.

Eisers voeren verder aan dat bij
ex-tunctoetsing van het besluit er geen concreet zicht op legalisatie bestond, omdat een steekhoudende zienswijze was ingediend tegen de vermelding van horeca categorie IV in het nieuwe bestemmingsplan ‘De Pijp 2018’ op het adres [adres 1] .

Tot slot stellen eisers dat bij de toetsing
ex-nuncverweerder heeft verzuimd te toetsen aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 21 december 2018. In deze door eisers ingestelde hogerberoepprocedure tegen het nieuwe bestemmingsplan ‘De Pijp 2018’, heeft de voorzieningenrechter de bestemming horeca IV voor de [adres 1] geschorst.^[1]

Beoordeling door de rechtbank

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat op dit moment geen sprake is van overtreding van artikel 3.3. van de APV. De belanghebbende heeft namelijk een vergunning om het horecabedrijf [belanghebbende 3] aan de [adres 1] te exploiteren.

4.2.

Aan de vraag of er ten tijde van het nemen van het primaire besluit concreet zicht op legalisatie bestond, komt de rechtbank niet toe. Ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar (het bestreden besluit) was verweerder namelijk niet meer bevoegd om handhavend op te treden. Bij heroverweging in bezwaar, zoals bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht, geldt als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden die zich op dat moment (
ex-nunc) voordoen.^[2]Aangezien met het verlenen van de omgevingsvergunning op 31 oktober 2018 het gebruik van de locatie voor horeca categorie IV is gelegaliseerd en op 18 december 2018 aan de belanghebbende een nieuwe exploitatievergunning is verleend, is verweerder niet meer bevoegd om handhavend op te treden.

4.3.

Dat de voorzieningenrechter van de Afdeling het bestemmingsplan ‘De Pijp 2018’, voor zover het de bestemming horeca IV aan de [adres 1] heeft geschorst, maakt dat niet anders. De schorsing houdt niet in dat de omgevingsvergunning niet geldig is, alleen al omdat de omgevingsvergunning niet verleend is op basis van het nieuwe bestemmingsplan ‘De Pijp 2018’, maar op basis van het bestemmingsplan ‘De Pijp 2005’. Evenmin concludeert de voorzieningenrechter van de Afdeling dat de belanghebbende zijn horecabedrijf niet mag exploiteren.

4.4.

Verweerder heeft dan ook terecht het verzoek om handhaving afgewezen.

4.5.

Hetgeen door eisers ten aanzien van het concrete zicht op legalisatie naar voren is gebracht, zal dan ook in deze procedure buiten beschouwing worden gelaten.

4.6.

Verder valt het verzoek van eisers van 20 november 2018 aan verweerder om het op 20 maart 2018 vastgestelde [adres 3] Amsterdam in overeenstemming te brengen met de (eerder genoemde) uitspraak van de rechtbank van 13 maart 2018, buiten de omvang van dit geding.

5. Het voorgaande betekent dat het beroep ongegrond is.

6. Voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, voorzitter, en mr. R.B. Kleiss en

mr. A.J. Dondorp, leden, in aanwezigheid van mr. M. Oosterhuis, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.

de griffier is buiten

staat de uitspraak

te ondertekenen

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.