Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 19/2340
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2019 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] ,gevestigd te [plaatsnaam] , eiseres (vertegenwoordigd door: [naam] ),
en
de burgemeester van de gemeente Amsterdam, verweerder(gemachtigde: mr. H.A.T.M. Zuiderman - van den Berg).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam] en [aantal] andere omwonenden, vertegenwoordigd door [naam] , te [plaatsnaam] , belanghebbenden (hierna: de omwonenden).
[naam] en [aantal] andere omwonenden, vertegenwoordigd door [naam] , te [plaatsnaam] , belanghebbenden (hierna: de omwonenden).
Proces verloop
Met het besluit van 7 mei 2018 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd voor het per direct verwijderen en verwijderd houden van het terras aan de zijde van de [adres] te [plaatsnaam] .
Met een vijftal besluiten van 17 mei 2018, 5 juni 2018 en 7 juni 2018 (de primaire besluiten II tot en met VI) heeft verweerder besloten tot invordering van de verbeurde dwangsom van in totaal € 5.000,- bij eiseres.
Met het besluit van 21 juni 2018 (het primaire besluit VII) heeft verweerder –
onder aanzegging van bestuursdwang – eiseres opgedragen de exploitatie van het terras aan de zijde van de [adres] te [plaatsnaam] binnen twee dagen te staken en gestaakt te houden.
Eiseres heeft tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt.
Met het besluit van 12 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hierop heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] , enig [functie] en [functie] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder is ook verschenen de heer [naam] . Van de omwonenden zijn verschenen [naam] (tevens gemachtigde van de overige omwonenden), [naam] , [naam] en [naam] .
Overwegingen
Besluitvorming verweerder
1.1.
Op 8 september 2016 heeft verweerder aan eiseres een exploitatievergunning verleend voor een alcoholverstrekkend horecabedrijf [eiseres] op het adres [adres] , op de hoek met de [adres] te [plaatsnaam] .
1.2.
Volgens de bij de exploitatievergunning gevoegde terrastekening mag eiseres aan de zijde van de [adres] een gevelbank plaatsen. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt omdat zij ook een terras wil aan de zijde van de [adres] . Met het besluit van 26 januari 2017 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en de exploitatievergunning zoals bij besluit van 8 september 2016 verleend, in stand gelaten. Het hiertegen door eiseres en de omwonenden ingestelde beroep is door de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 13 maart 2018 gegrond verklaard. [1] De rechtbank heeft het besluit van 26 januari 2017 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Met de nieuwe beslissing op bezwaar van 1 augustus 2018 heeft verweerder het besluit van 8 september 2016 herroepen en de exploitatievergunning aan eiseres geweigerd.
1.3.
Op 8 april 2018 is namens de omwonenden bij verweerder een verzoek gedaan tot handhaving van de regels voor terrasexploitatie tegen eiseres omdat eiseres – in strijd met de verleende vergunning – een terras voert in de [adres] .
1.4.
Op 19 april 2018 heeft verweerder eiseres kenbaar gemaakt voornemens te zijn aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 1.6, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV). Op grond van dit artikel is het verboden te handelen in strijd met de aan de verleende exploitatievergunning verbonden voorschriften. Aan de exploitatievergunning van eiseres is het voorschrift verbonden dat het horecaterras, in de vorm van een gevelbank, geplaatst dient te worden aan de zijde van de [adres] . Op 7 april 2018 hebben toezichthouders geconstateerd dat eiseres een extra terras heeft geplaatst aan de zijde van de [adres] . Verweerder heeft eiseres is in de gelegenheid gesteld om mondeling of schriftelijk een zienswijze kenbaar te maken.
1.5.
Met het primaire besluit I heeft verweerder uitvoering gegeven aan het voornemen en is aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende, samengevat, dat als eiseres niet per direct het aan de zijkant van het horecabedrijf geplaatste terras verwijdert en verwijderd houdt, zij een dwangsom verbeurt van € 1.000,-, met een maximum te verbeuren bedrag van € 5.000,-.
1.6.
Op 11 mei 2018 hebben toezichthouders vastgesteld dat eiseres niet aan de last heeft voldaan, waarna verweerder op 17 mei 2018 heeft besloten de verbeurde dwangsom van
€ 1.000,- in te vorderen. Ook op 12 mei 2018, 19 mei 2018, 26 mei 2018 en op 2 juni 2018 hebben toezichthouders vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan de last en heeft verweerder besloten de verbeurde dwangsommen van telkens € 1.000,- bij eiseres in te vorderen.
1.7.
Omdat met de invorderingsbesluiten inmiddels het maximale te verbeuren bedrag is bereikt heeft verweerder met een nieuwe last onder bestuursdwang op 21 juni 2018 eiseres aangezegd het terras aan de niet vergunde zijde van het horecabedrijf aan de [adres] binnen twee dagen te staken en gestaakt te houden. Indien eiseres niet aan de last voldoet, zal verweerder haar toezichthouders opdracht geven het terras te verwijderen en in bewaring te stellen op kosten van eiseres.
1.8.
De bezwaren van eiseres zagen – samengevat – op het feit dat eiseres niet in de gelegenheid was gesteld om na het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, een zienswijze in te dienen. Eiseres stelde ook dat er voorafgaand geen waarschuwing was gegeven. Verder meent eiseres dat gelet op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2018 er een concreet zicht op legalisatie van het terras in de [adres] bestond. Eiseres voelde zich vrij om het terras in de [adres] te exploiteren, totdat het tegendeel was bewezen.
2. In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Anders dan eiseres, stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres de verkeerde conclusie heeft getrokken uit de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2018. De rechtbank heeft niet bepaald dat een vergunning is of had moeten worden verleend voor een terras aan de zijde van de [adres] .
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat eiseres in bezwaar in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld haar standpunt alsnog uiteen te zetten, zodat het niet voorafgaand aan de oplegging van de last onder dwangsom inwinnen van een zienswijze, kan worden gepasseerd. Verweerder concludeert ook dat de waarschuwing die door verweerder aan eiseres op 10 juli 2017 naar aanleiding van geluidsoverlast is gegeven, geldt als eerste stap volgens het stappenplan waarna de last onder dwangsom als vervolgstap kon worden opgelegd.
Ten aanzien van de invorderingsbesluiten stelt verweerder zich op het standpunt dat
geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om niet over te gaan tot invordering.
Standpunt eiseres
3. In haar beroepschrift heeft eiseres – samengevat – aangevoerd dat zij onnodig is geconfronteerd met handhaving. Niemand heeft last van het horecabedrijf en het bedrijf doet niets anders dan de andere horecabedrijven in de omgeving. Er is door verweerder en de omwonenden een onmogelijke situatie gecreëerd waarin verdere exploitatie voor eiseres onmogelijk is. Eiseres verzoekt de rechtbank verweerder te verplichten de situatie op te lossen. Op de zitting heeft eiseres nieuwe beroepsgronden aangedragen, althans de in de bezwaarfase aangevoerde gronden betreffende het ontbreken van een voorafgaande waarschuwing en mogelijkheid tot indienen van zienswijze herhaald. Verweerder heeft desgevraagd verklaard hier geen bezwaar tegen te hebben. De rechtbank ziet in dit geval ook geen bezwaar om deze aanvulling toe te staan.
Beoordeling van de beroepsgronden door de rechtbank
4. De rechtbank stelt voorop dat partijen niet betwisten dat eiseres ten tijde van de primaire besluiten geen vergunning had om aan de zijde van de [adres] een terras te exploiteren. De door verweerder geconstateerde overtredingen zijn evenmin punt van discussie.
5.1.
Het geschil spits zich toe op de vraag of verweerder terecht en op juiste wijze tot handhaving is overgegaan.
5.2.
Eiseres heeft op de zitting aangevoerd dat verweerder in strijd met het stappenplan zonder waarschuwing direct een (concept) last onder dwangsom heeft uitgevaardigd. De rechtbank overweegt dat de gemeente Amsterdam ten aanzien van handhaving van horecaovertredingen een stappenplan heeft vastgesteld. [2] Volgens dit stappenplan dient verweerder bij overtredingen met betrekking tot exploitatie van een terras, alvorens een last onder dwangsom op te leggen, eerst een bestuurlijke waarschuwing te geven. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de waarschuwing aan eiseres op 10 juli 2017 de eerste stap heeft gezet, zodat conform het stappenplan is gehandeld. Die waarschuwing was namelijk ook voor een overtreding die valt binnen de categorie ‘exploitatievergunning terras’. De rechtbank volgt het betoog van eiseres dan ook niet.
5.3.
De rechtbank volgt evenmin de stelling van eiseres dat de last onder dwangsom onrechtmatig is opgelegd, omdat eiseres haar zienswijze niet mondeling kenbaar heeft kunnen maken. Niet in geschil is dat eiseres ten onrechte haar zienswijze niet voorafgaand aan de oplegging van de last onder dwangsom kenbaar heeft kunnen maken. Echter, verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dit gebrek terecht gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). [3] Eiseres heeft in de bezwaarprocedure namelijk in voldoende mate de gelegenheid gehad haar standpunt naar voren te brengen, zodat aannemelijk is dat zij niet door het gebrek is benadeeld.
5.4.
De rechtbank overweegt verder dat verweerder in beginsel gehouden is om in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, gebruik te maken van zijn bevoegdheid om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
5.5.
In dit verband heeft eiseres op de zitting nader toegelicht dat het opleggen van de last onder dwangsom volgens haar onevenredig is omdat de overtreding maar beperkt was, aangezien er slechts voor acht personen een terras was gecreëerd en bijvoorbeeld niet voor 25 personen, zoals eigenlijk gewenst.
5.6.
De rechtbank overweegt dat met de indeling in categorieën overtredingen in het beleid in de handhavingsstrategie al rekening is gehouden met de ernst van de overtreding. Het neerzetten van minder tafels dan mogelijk, maakt de overtreding niet minder ernstig. Ook het gestelde dat er niemand last zou hebben van het horecabedrijf, is geen reden om van handhavend optreden af te zien. Voor zover eiseres stelt dat zij niet anders doet dan andere horecabedrijven in de [adres] en zich beroept op het gelijkheidsbeginsel, slaagt dit niet. Zoals op zitting niet is betwist, hebben de door eiseres bedoelde horecabedrijven wel een exploitatievergunning voor een terras in de zijstraat. De ongelijkheid die eiseres ervaart, zit hem in het feit dat de exploitatie voor een terras in de zijstraat niet aan eiseres is vergund. Van gelijke gevallen is dus geen sprake. Verweerder heeft verder terecht geconcludeerd dat er ten tijde van de besluiten geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie. In haar uitspraak van 13 maart 2018 heeft deze rechtbank niet geconcludeerd dat aan eiseres een terras in de [adres] vergund had moeten worden. Ook de stelling van eiseres dat haar op basis van het Terrassenplan 2018 een terrasvergunning had moeten worden verleend – wat daar overigens van zij – kan niet tot het oordeel leiden dat op het moment van handhaving concreet zicht op legalisatie bestond. Verweerder heeft dus terecht van zijn bevoegdheid gebruik gemaakt door de last onder dwangsom op te leggen.
6. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet specifiek gronden heeft gericht tegen de invorderingsbesluiten en de last onder bestuursdwang. Gelet op wat hiervoor onder 5.1. tot en met 5.6. ten aanzien van de last onder dwangsom is geconcludeerd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder ook voor de invorderingsbesluiten en de last onder bestuursdwang terecht van haar bevoegdheid tot handhaving gebruik heeft gemaakt.
7. De omwonenden hebben aangevoerd dat verweerder in verband met een geconstateerde overtreding op 2 maart 2019 ten onrechte niet is overgegaan tot uitvoering van de op 21 juni 2018 opgelegde last onder bestuursdwang, maar in plaats daarvan op 8 mei 2019 aan eiseres een nieuwe last onder dwangsom heeft opgelegd. Het verzoek om verweerder op te dragen tot uitvoering van de last onder bestuursdwang wegens een nieuwe overtreding, valt buiten de omvang van dit geding. De rechtbank laat dit verzoek dan ook verder onbesproken.
Conclusie
8. Omdat de beroepsgronden niet slagen is het beroep ongegrond. Eiseres krijgt geen gelijk.
9. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, voorzitter, en mr. R.B. Kleiss en
mr. A.J. Dondorp, leden, in aanwezigheid van mr. M. Oosterhuis, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.
de griffier is buiten voorzitter
staat de uitspraak
te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.