ECLI:NL:RBAMS:2019:5469

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/665719 / KG ZA 19-481 FB/TF

Vonnis in kort geding van 27 juni 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CED NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

eiseres bij dagvaarding van 2 mei 2019,

advocaat mr. P.A. Hesselink te Amsterdam,

tegen

de stichting

STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. O.A. Sleeking te Amsterdam.

Partijen zullen hierna CED en de Stichting worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 13 juni 2019 heeft CED gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Stichting heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties (waaronder aan de zijde van de Stichting een antwoordakte) en een pleitnota in het geding gebracht.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:

aan de zijde van CED: [naam jurist] (jurist), [naam projectleider] (projectleider), [naam] ( [functie] ) met mr. Hesselink,

aan de zijde van de Stichting: [naam secretaris] (secretaris) met mr. Sleeking.

2.De feiten

2.1.

De Stichting is in 1999 opgericht als samenwerkingsverband van Rijkswaterstaat en het Verbond van Verzekeraars. De Stichting wordt bestuurd door de directeuren van de Nederlandse alarmcentrales. Een van deze centrales is SOS International, de dochtermaatschappij van CED.

2.2.

De Stichting is verantwoordelijk voor de inschakeling van bergingsbedrijven bij de melding voor incidenten met personenvoertuigen op de Nederlandse wegen. Zij doet dit via het Landelijk Centraal Meldpunt (LCM) dat alle incidentmeldingen van politie, Rijkswaterstaat, ANWB en alarmcentrales afhandelt.

Het LCM heeft opdracht om onmiddellijk na registratie van een incidentmelding de door de Stichting voor de locatie gecontracteerde berger in te schakelen, zodat het betrokken voertuig zo snel mogelijk kan worden afgevoerd.

2.3.

De exploitatie van het LCM is door de Stichting uitbesteed aan een alarmcentrale. De huidige contractant is Allianz, die een aflopend contract heeft.

2.4.

Op 2 juli 2018 heeft de Stichting een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de exploitatie van het LCM in de periode 2019 – 2024. In het Gunningsreglement met 26 bijlagen zijn de criteria en regels daarvoor bepaald. In paragraaf 4.4. van het Gunningsreglement staat dat de gunning van de exploitatieovereenkomst (opdracht) plaatsvindt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. In paragraaf 4.5 staat dat aan deze inschrijver eerst een voornemen tot gunning bekend wordt gemaakt en dat dit voornemen wordt omgezet in een definitieve gunning als hij de door de Stichting ontworpen praktijk- en systeemtest met succes doorloopt. Bij een negatief testresultaat wordt een voorgenomen gunningsbesluit genomen ten gunste van de aanbieder die het op één na hoogste aantal punten heeft bereikt. In paragraaf 4.5 staat over deze test, voor zover van belang, het volgende:

De geselecteerde aanbieder krijgt vijf maanden de tijd om de voor het uitvoeren van deze test vereiste voorbereidingen te treffen: het opleiden van medewerkers die aan de test deelnemen, het geschikt maken van zijn alarmcentralesysteem voor het verwerken van IM- en OWN-meldingen en het realiseren van de vereiste koppelingen met het AIM en met EMI (VZR: zie hierna onder 2.6 en 2.7).

2.5.

In bijlage 26 van het Gunningsreglement is het Testprotocol voor de praktijk- en systeemtest opgenomen.

In paragraaf 6 “Eisen aan de door de aanbieder in de test toe te passen systemen”

staat, voor zover van belang het volgende:

Aan het alarmcentralesysteem van de aanbieder worden bij de uitvoering van de test de volgende eisen gesteld”:

(…)

 geautomatiseerde bepaling van starttijd IM-melding op basis van informatie uit telefooncentrale en EMI

(…)

In paragraaf 7 word een achttal criteria vermeld waaraan de testresultaten worden getoetst. De inschrijver slaagt voor de test als de testresultaten aan alle gestelde restcriteria voldoen.

In deze paragraaf staat, voor zover van belang, het volgende:

Elke inschrijver kan zelf bepalen op welke wijze het meldingsproces, alarmcentralesysteem, telefoonsysteem en de overige relevante systemen worden ingericht. De beoordeling van de testresultaten is alleen gebaseerd op de toetsing van die resultaten aan de voor de test geformuleerde criteria. Dat houdt in dat op basis van vastlegging van informatie in het AIM en EMI en middels handmatig registratie door controleurs (zoals tijdstip telefonische doorgifte melding naar berger en alarmcentrale) wordt vastgesteld of processen en systemen voldoen aan de gestelde eisen.

In paragraaf 4.5 staat dat als een eerste test geen resultaat oplevert dat voldoet aan de gestelde normen, de geselecteerde aanbieder na twee weken een tweede kans krijgt om een testresultaat te realiseren dat aan de normen voldoet. Bij een positief testresultaat dat aan de criteria voldoet, wordt het gunningsbesluit definitief. Bij een negatief resultaat wordt de opdracht voorlopig gegund aan de inschrijver die als tweede is geëindigd.

In paragraaf 4.6 staat dat de Stichting de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de gunningsprocedure in handen heeft gegeven aan de voor dat doel ingerichte
Tenderboard.

2.6.

De opdracht door het LCM aan de bergers om het voertuig te bergen wordt door gedaan door een elektronisch bericht via het Elektronisch Meldsysteem Incident Management (EMI). De berger krijgt via een app een push-notificatie van de opdracht (met gegevens) die de berger via een acceptatieknop kan accepteren.

Als de berger de knop niet binnen 45 seconden indrukt, wordt automatisch een telefoongesprek gestart door LCM met de berger. In dat gesprek wordt de opdracht alsnog telefonisch doorgegeven aan de berger. Dit gebeurt bij 10% van het totale aantal meldingen omdat minimaal 90% van de meldingen via het EMI moeten worden geaccepteerd.

2.7.

De Stichting heeft een systeem voor de automatische berekening van de aanrijdtijd voor iedere berging, het zogeheten Aanrijdtijdensysteem Incident Management (AIM). Het LCM is verantwoordelijk voor het technisch en functioneel beheer van het AIM, waarmee automatisch wordt berekend en gerapporteerd wat de aanrijdtijd van de berger is voor een melding. Deze aanrijdtijd is het belangrijkste criterium op basis waarvan de prestatie van bergers wordt afgemeten.

Het moment waarop de aanrijdtijd begint te lopen, wordt aan het AIM doorgegeven op basis van informatie ontleend aan de LCM applicatie. In paragraaf 3.5.2 van het Gunningsreglement staat dat voor meldingen die de berger via het EMI bereiken, de starttijd wordt bepaald door het moment waarop de melding wordt geopend, plus 15 seconden leestijd.

In geval de opdracht telefonisch wordt doorgegeven aan de berger (omdat hij niet op de melding heeft gereageerd), geldt het moment van het beëindigen van dat gesprek als startmoment. In paragraaf 3.5.2 staat, voor zover van belang, het volgende:

(…) Het moment waarop de berger de opdracht heeft ontvangen geldt als het starttijdstip van de door het AIM te berekenen aanrijdtijd. De automatische registratie van dit tijdstip voor iedere ontvangen melding vereist dat een koppeling bestaat tussen het alarmcentralesysteem van het LCM en de door het LCM gebruikte telefooncentrale. Die koppeling moet zodanig zijn ingericht dat voor iedere melding het moment van beëindiging van het telefoongesprek met de in te schakelen berger automatisch in het alarmcentralesysteem van de exploitant van het LCM wordt vastgelegd. Het moment van beëindiging van het gesprek geldt als de het moment waarop de meting van de aanrijdtijd dient te beginnen. Dit tijdstip moet door het alarmcentralesysteem van de exploitant van het LCM automatisch worden doorgegeven aan het AIM als de “starttijd” van de melding. (…)

2.8.

In Bijlage 5 “Protocol voor het berichtenverkeer met het AIM” staat onder 1:

(…) Voor de communicatie met het AIM is het nodig dat de volgende functionaliteit aanwezig is binnen de IT-infrastructuur van de inschrijver:

1. Er is een koppeling tussen het alarmcentralesysteem en de telefooncentrale van de aanbieder die ervoor zorgt dat voor elke telefonisch verstrekte opdracht de correcte starttijd wordt gelogd voor de berekening van de aanrijdtijd door het AIM. De starttijd is het moment waarop het telefoongesprek waarin opdracht wordt verleend aan de berger wordt beëindigd door het verbreken van de verbinding. De gelogde starttijd mag niet meer dan tien seconden verschillen van het moment waarop de verbinding met de betrokken berger is verbroken. (…)

2.9.

CED heeft ingeschreven op de opdracht. In het verleden is zij al exploitant geweest van het LCM.

2.10.

Op 18 september 2018 heeft CED bericht van de Stichting gekregen dat de opdracht voorlopig aan haar werd gegund.

2.11.

Daarna hebben partijen, aan de zijde van de Stichting W. Moens, intensief contact gehad over de invulling van het LCM. Na een proeftest is op 27 en 28 februari 2019 de praktijk- en systeemtest gedaan. De test is door het door CED ontworpen systeem op zeven van de acht criteria met succes doorlopen. Een en ander is uitgewerkt in een testrapport. CED is uitgenodigd voor een tweede praktijk- en systeemtest op 13 maart 2019 waarin zij in de gelegenheid zou zijn om ook in zoverre een testresultaat te realiseren dat aan de normen voldoet.

2.12.

Op dinsdagmiddag 12 maart 2019 om 13.30 uur, anderhalve dag voordat de tweede praktijk- en systeemtest zou plaatsvinden, heeft Tenderboard, voor zover van belang, het volgende aan CED bericht:

(…) Ons is gebleken en u heeft ons bevestigd dat de door CED Nederland (“CED”) afgelegde
Systeem- en Praktijktest LCMvan 26 en 27 februari jongstleden is uitgevoerd met een systeem waarin de starttijd van telefonisch doorgegeven IM-meldingen niet wordt bepaald op basis van een geautomatiseerde procedure, maar door middel van handmatige interventie van alarmcentralemedewerkers. Daarmee wordt niet voldaan aan één van de eisen die in paragraaf 6 van het
Testprotocolaan het te testen systeem zijn gesteld. Het gaat hier om één van de centrale bouwstenen van de IT-infrastructuur van het LCM. Wij verwijzen ter zake naar paragraaf 3.5.2 van het Gunningsreglement en naar passages in de paragrafen 2 en 3 van het Testprotocol.

Wij wijzen u er op dat in de tweede test die op 14 maart plaatsvindt wel aan deze basiseis dient te worden voldaan. (…)

2.13.

In een e-mail van 12 maart 2019 om 22.00 uur met een reactie van CED op voormelde e-mail van de Stichting staat, voor zover van belang, het volgende:

(…) Vanuit deze samenwerking is op 11 maart jl. geconstateerd dat onze huidige procedure m.b.t. het bepalen van de starttijd van telefonisch doorgegeven IM-meldingen nog niet volledig aansluit op de gestelde vereisten.

Deze kwestie is niet eerder door partijen onderkend en is tevens niet al beperking aan het licht gekomen tijdens de afgelegde
‘Systeem- en praktijktest LCM’van 26 en 27 februari jl. Het mag duidelijk zijn dat in alle redelijkheid niet van SOS International kan worden verlangd dat dit binnen één werkdag voor de test op 14 maart aanstaande volledig technisch is opgelost.

Daarnaast is de bevinding (het niet voldoen aan criterium 7) die tijdens de afgelegde
‘Systeem- en praktijktest LCM’is geconstateerd, veroorzaakt door een andere kwestie. Wij verwachten dan ook dat de test op 14 maart aanstaande wordt uitgevoerd op basis van de hierover gemaakt afspraken en dat deze zich beperkt tot criterium 7.

Wij willen benadrukken dat de LCM-applicatie wel degelijk de functionaliteit bevat om de starttijd van IM-meldingen te baseren op basis van informatie uit de telefooncentrale (wanneer dit van toepassing is). Vanuit de directie en de Raad van Bestuur van SOS International onderschrijven we dat een correcte opvolging hieraan wordt gegeven en het geconstateerde ruim voor livegang,

uiterlijk 30 april 2019, overeenkomstig de vereisten van het Gunningsreglement en het Testprotocol opgelost zal zijn. (…)

2.14.

In een e-mail van 13 maart 2019 te 21.11 uur met een reactie van de Stichting op voormelde e-mail van CED staat, voor zover van belang, het volgende:

(…) Uw reactie gaat voorbij aan het feit dat het testprotocol ondubbelzinnig stelt dat sprake moet zijn van “geautomatiseerde bepaling van starttijd IM-melding op basis van informatie uit de telefooncentrale en EMI”. Dat van geautomatiseerde bepaling van de starttijd van telefonisch doorgeven meldingen geen sprake is, is in de test op 26 en 27 februari niet aan het licht gekomen omdat CED deze tekortkoming door middel van handmatige interventies aan haar kant heeft gemaskeerd.

CED kon op basis van de aanbestedingsdocumenten weten dat aan deze eis moest worden voldaan, niet alleen na inwerkingtreding van de Exploitatie-overeenkomst LCM 2019 – 2024, maar ook op het moment van uitvoering van de test. Dat betekent dat CED niet één werkdag, maar maanden de tijd heeft gehad om aan de eis te voldoen. Daar komt bij dat de Stichting IMN niet vrij is om af te wijken van de in de aanbestedingsdocumenten beschreven eisen en procedure. Daarmee zou zij de belangen van de andere deelnemers van de aanbesteding schaden.

Het is juist dat de test van criterium zeven zich niet specifiek richt op de manier waarop de starttijd wordt bepaald. De starttijd speelt in deze test echter wel een centrale rol. (…)

Tegen deze achtergrond vernemen we graag van u of CED bereid is om de op 14 maart geplande test zodanig uit te voeren dat door de Stichting IMN kan worden vastgesteld of sprake is van automatische registratie van de starttijd van telefonische doorgegeven meldingen. (…) Dit zal gebeuren door inschakeling van een EDP auditor, die tijdens en zo nodig na afloop van de test ten kantore van CED waarnemingen zal verrichten. (…)

Als CED niet bereid is om aan de test met deze opzet mee te werken , dan heeft de Stichting IMN geen andere keuze dan vast te stellen dat CED de test niet met goed gevolg heeft afgelegd. (…)

2.15.

In een e-mail van 13 maart 2019 heeft CED op de onder 2.14 vermelde e-mail gereageerd en in overleg met de interne auditfunctie en juridische afdeling meegedeeld dat zij tijdens de praktijk- en systeemtest niets heeft gemaskeerd en dat zij betwist dat zij niet zou voldoen aan de door de Stichting gestelde eisen.

Verder is zij in de e-mail onder protest ermee akkoord gegaan dat, in afwijking van de aanbestedingsstukken, door een EDP-auditor wordt vastgesteld of sprake is van automatische registratie van de starttijd van de telefonisch doorgegeven meldingen.

2.16.

In de tweede praktijk- en systeemtest op 14 maart 2019 heeft het door CED ontworpen systeem alsnog voldaan aan het enige in de eerste test niet gehaalde testcriterium.

2.17.

In het onderzoeksrapport van 15 maart 2019 van EDP-auditor EY wordt in het onderzoek naar de registratie van de starttijd bij telefonische meldingen, voor zover van belang, geconcludeerd:

De starttijd van een telefonisch doorgegeven melding wordt niet bepaald door informatie uit het call log van uitgaande telefonische meldingen, maar op basis van het moment dat een alarmcentrale medewerker in de LCM-applicatie de knop “telefoongesprek beëindigen” indrukt. (…)

2.18.

In een brief van 20 maart 2019 heeft de Tenderboard aan CED meegedeeld dat het testresultaat niet voldoet aan de gestelde eisen en dat zij in overeenstemming van paragraaf 4.5 van het gunningsreglement de Stichting zal adviseren om de voorlopige gunning aan CED in te trekken.

2.19.

In een brief van 2 april 2019 heeft CED zich tegenover de Stichting en de Tenderboard op het standpunt gesteld dat door de Stichting ten onrechte wordt afgeweken van de gunningsprocedure en dat zij een hersteltermijn van twee weken moet krijgen om alsnog het gestelde gebrek te verhelpen.

2.20.

In een brief van 8 april 2019 heeft de Stichting meegedeeld dat op advies van de Tenderboard het gunningsvoornemen is ingetrokken omdat in de door CED doorlopen testprocedure niet is voldaan aan de gestelde eisen. Voorts heeft zij bericht dat een nieuw gunningsvoornemen bestaat ten gunste van degene die als tweede is geëindigd in de aanbestedingsprocedure.

3.Het geschil

3.1.

CED vordert samengevat - de Stichting te gebieden om indien zij de opdracht heeft gegund aan een andere partij, dit gunningsvoornemen in te trekken en om:

primair

de uitsluiting van CED ongedaan te maken;

de opdracht te gunnen aan CED;

subsidiair

de uitsluiting van CED ongedaan te maken;

de oplossing van CED opnieuw te beoordelen door middel van het opnieuw afnemen van de systeem- en praktijktest overeenkomstig de in het testprotocol aangekondigde beoordelingsmethodiek.

CED vordert daarnaast de Stichting te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

CED stelt hiertoe het volgende.

De opdracht is voorlopig aan CED gegund omdat zij heeft ingeschreven met de beste prijs- kwaliteitverhouding. Na het succesvol doorlopen van een praktijk- en systeemtest zou een definitieve gunning volgen. Vlak voordat de tweede test zou plaatsvinden heeft de Stichting haar meegedeeld dat zij niet voldeed aan een de additionele eis dat de starttijd van telefonisch doorgegeven IM-meldingen niet wordt bepaald op basis van een geautomatiseerde procedure, maar door middel van handmatige interventie van alarmcentralemedewerkers. Ondanks het slagen voor de tweede test, zodat het door haar ontworpen systeem inmiddels aan alle acht daarvoor geldende citeria voldoet, heeft de Stichting CED toch uitgesloten op de grond dat het systeem niet voldeed aan de additionele eis. CED heeft de volgende bezwaren tegen deze beslissing:

1. de additionele eis had niet mogen worden getoetst, nu in het testprotocol is opgenomen dat definitieve gunning volgt als de praktijk- en systeemtest voldoet aan de acht criteria,

2. als de additionele eis wél had mogen worden getoetst, had de Stichting CED erop moeten wijzen dat het door haar ontworpen systeem hieraan niet voldeed, en haar een hersteltermijn van twee weken moeten geven,

3. de Stichting handelt in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door in een ontwikkeltraject dat vijf maanden bestrijkt, slechts twee dagen voor de tweede test te kennen te geven dat ook nog aan een alsnog gestelde extra eis zal worden getoetst, en door over te gaan tot uitsluiting toen binnen die onredelijk korte termijn niet aan de additionele eis kon worden voldaan, zonder een (redelijke) herstelkans te bieden.

Op zichzelf is het overigens inderdaad zo dat de starttijd van een telefonisch doorgegeven IM-melding in het systeem, zoals het aanvankelijk was ontworpen, wordt bepaald door het moment waarop de medewerker van CED het telefoongesprek beëindigt door het indrukken van een knop. CED heeft de aanbestedingsstukken en de nadien uitgewisselde informatie aldus geïnterpreteerd dat zij met deze wijze van registreren voldeed aan de wens van de Stichting. Inmiddels is het systeem gewijzigd conform de wensen van de Stichting.

3.3.

De Stichting voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van CED vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.

De beoordeling spitst zich toe op de beantwoording van de vragen (a) of de door CED ontworpen IT-infrastructuur (het systeem) voldeed aan de eis dat de starttijd van de telefonisch doorgegeven melding automatisch wordt bepaald en zo nee, (b) of de Stichting op goede gronden aan CED een hersteltijd heeft gegund van slechts anderhalve werkdag.

Ad (a)

4.3.

CED stelt primair dat de Stichting zich niet meer erop kon beroepen dat het door haar ontworpen systeem niet voldeed aan de zojuist bedoelde eis, omdat het systeem al met succes was getoetst aan alle acht criteria die in paragraaf 7 Testprotocol zijn genoemd.

4.4.

Bij de beoordeling van dit standpunt wordt vooropgesteld dat op grond van het transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte daarvan kan begrijpen en deze op dezelfde manier zal interpreteren (HvJEU 29 april 2004,
Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236).

Met inachtneming hiervan moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken worden uitgelegd overeenkomstig de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2004, [partijnamen] , ECLI:NL:HR:2004:AO1427). Bij die uitleg kan ook acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.

4.5.

Tegen deze achtergrond wordt het primaire standpunt van CED niet gevolgd. Uit het Testprotocol volgt inderdaad dat toetsing plaatsvindt aan de hand van de daarin specifiek genoemde acht criteria. Mede gelet op het doel dat, zoals CED wist, de Stichting nastreefde met de onderhavige aanbesteding, moet het Testprotocol, gelet op de formulering daarvan, echter aldus worden uitgelegd dat deze criteria niet limitatief zijn en dat het systeem tevens diende te voldoen aan de in paragraaf 6 van het testprotocol (zie 2.5) gestelde eis van automatische bepaling van de starttijd. De door CED hieraan gegeven uitleg zou immers tot het onaannemelijke gevolg leiden dat de voor de Stichting essentiële omstandigheid dat het systeem automatisch de starttijd bepaalt van een telefoongesprek tussen de operator en de berger (wat dit ook precies betekent, waarover hierna in 4.9), niet tot de eisen behoort waaraan het systeem dient te voldoen. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver is deze draagwijdte van het Testprotocol goed te begrijpen en dit geldt nog temeer voor CED, als voormalig exploitant van het LCM. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat in het Testprotocol niet met zoveel woorden een specifieke sanctie is gekoppeld aan niet-voldoening aan deze eis.

4.6.

CED stelt voorts dat, als het systeem wél mag worden getoetst aan de eisen van paragraaf 6, de Stichting het gebrek tijdens de eerste test aan haar had moeten melden.

Ook dit standpunt wordt niet gevolgd. Dit gestelde gebrek in de registratie van de starttijd is immers pas bij de voorbereiding van de tweede test ontdekt omdat de eerste test ‘op afstand’ werd afgenomen, dat wil zeggen zonder dat medewerkers van de Stichting aanwezig waren ten kantore van CED.

4.7.

CED stelt voorts dat het systeem voldeed aan de starttijdeis zoals de Stichting die in haar aanbestedingsstukken heeft opgenomen, zodat haar uitsluiting ook daarom onjuist is.

4.8.

In paragraaf 3.5.2 staat onder meer:

(…) Het moment waarop de berger de opdracht heeft ontvangen geldt als het starttijdstip van de door het AIM te berekenen aanrijdtijd. De automatische registratie van dit tijdstip voor iedere ontvangen melding vereist dat een koppeling bestaat tussen het alarmcentralesysteem van het LCM en de door het LCM gebruikte telefooncentrale. Die koppeling moet zodanig zijn ingericht dat voor iedere melding het moment van beëindiging van het telefoongesprek met de in te schakelen berger automatisch in het alarmcentralesysteem van de exploitant van het LCM wordt vastgelegd. Het moment van beëindiging van het gesprek geldt als het moment waarop de meting van de aanrijdtijd dient te beginnen. Dit tijdstip moet door het alarmcentralesysteem van de exploitant van het LCM automatisch worden doorgegeven aan het AIM als de “starttijd” van de melding. (…)

CED heeft ervoor gekozen om het systeem aldus in te richten dat de starttijd van de telefonische melding ingaat op het moment waarop haar operator die het telefoongesprek met de berger voert op een knop drukt en daarmee de telefoonverbinding verbreekt. Op het moment dat op de knop wordt gedrukt, wordt geregistreerd dat het gesprek is beëindigd. CED stelt dat het moment van beëindiging van het telefoongesprek met de berger aldus automatisch in het alarmcentralesysteem van de exploitant van het LCM wordt vastgelegd en voldoet aan de starttijdeis.

De Stichting stelt dat deze registratiewijze niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet omdat uit paragraaf 3.5.2, het Testprotocol en het Protocol voor het berichtenverkeer met het AIM volgt dat er een koppeling moet bestaan tussen het alarmcentralesysteem van het LCM en de door het LCM gebruikte telefooncentrale waardoor automatische registratie van het starttijdstip plaatsvindt aan de hand van data uit de telefooncentrale. De handmatige interventie (indrukken van de knop) is geen automatische registratie. De starttijd wordt immers bepaald door een druk op de knop en niet door informatie uit de telefooncentrale. Hiermee wordt de automatische koppeling tussen de telefooncentrale en het alarmsysteem doorbroken. Dit was uitdrukkelijk niet de bedoeling.

4.9.

De bewoordingen waarin paragraaf 3.5.2 is gesteld, mede in aanmerking genomen de overige bepalingen in de aanbestedingsstukken, geven geen dwingend uitsluitsel over het antwoord op de vraag hoe strikt de koppeling tussen de telefoon- en alarmcentrale moet zijn. De wijze waarop CED deze bepalingen interpreteert, is dan ook niet geheel onverdedigbaar. Dit neemt niet weg dat in de aanvankelijke opzet van het door haar ontworpen systeem, zoals zij ter zitting heeft erkend, onder omstandigheden onduidelijkheid kan bestaan over de starttijd van het gesprek tussen de berger en de operator. Dit kan met name het geval zijn als het telefoongesprek op andere wijze wordt beëindigd dan doordat de operator op de daartoe ontworpen knop drukt, bijvoorbeeld doordat het gesprek wordt afgebroken door de berger of doordat de operator ermee volstaat de telefoonverbinding te verbreken. Gelet op het grote en aan CED bekende belang van de Stichting dat over de starttijd van het telefoongesprek geen enkele discussie mogelijk is, geldt ook in zoverre dat, gelet op de formulering van het Testprotocol en alle omstandigheden in aanmerking genomen, de onderhavige eis moet worden uitgelegd in overeenstemming met de interpretatie die de Stichting daaraan geeft.

Ad (b)

4.10.

De beoordeling van het geschil spitst zich dus toe op beantwoording van de vraag of de Stichting op goede gronden aan CED een hersteltijd heeft gegund van slechts anderhalve werkdag. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord op grond van het volgende.

i) Zoals hiervoor in 4.9 is overwogen, geven de bewoordingen waarin paragraaf 3.5.2 is gesteld, mede in aanmerking genomen de overige bepalingen in de aanbestedingsstukken, geen dwingend uitsluitsel over het antwoord op de vraag hoe strikt de koppeling tussen de telefoon- en alarmcentrale moet zijn en is de daaraan door CED gegeven uitleg weliswaar minder juist, maar niet geheel onverdedigbaar. Aangenomen wordt dan ook dat CED te goeder trouw meende, en aanvankelijk ook kon menen, dat het door haar ontworpen systeem aan de daaraan door de Stichting gestelde eisen voldeed.
ii) Het onderhavige gebrek van het door CED ontworpen systeem kwam aan het licht in de fase van het testen van het door haar ontworpen systeem. De opdracht was haar toen al voorwaardelijk gegund, en daarop voortbouwend had zij inmiddels een grote hoeveelheid tijd en inspanning gestoken in het ontwerpen van het systeem, die waardeloos zouden worden als de opdracht alsnog niet aan haar zou worden gegund. Dit verplichtte de aanbestedende dienst, de Stichting, ertoe bij het nemen van de definitieve gunningsbeslissing de belangen die voor CED waren betrokken bij het verhelpen van het alsnog gesignaleerde gebrek in de door haar ontworpen systeem, niet gemakkelijk of op formele gronden terzijde te schuiven, maar deze serieus te laten meewegen.
iii) Het doel van de tweede praktijk- en systeemtest was om gebreken te herstellen die in de eerste test aan het licht waren gekomen. Ook al viel het onderhavige gebrek van het systeem niet letterlijk onder één van de onder paragraaf 7 Testprotocol genoemde criteria, naar de strekking was dit wel het geval.
iv) Voor de Stichting was geen specifiek belang gemoeid met herstel van het gebrek binnen anderhalve werkdag. Het systeem wordt immers pas ingezet op het moment waarop het contract van Allianz afloopt. Dat moment zou, toen het gebrek in het systeem aan het licht kwam, pas na enkele maanden aanbreken.

4.11.

Onder deze omstandigheden heeft de Stichting ten onrechte aan CED slechts anderhalve werkdag gegund om het systeem aan te passen. Zij heeft aangevoerd dat zij CED niet meer tijd wilde bieden omdat CED, zoals uit haar brief onder 2.13 blijkt, een zeer ruime termijn leek nodig te hebben om het gebrek aan te passen en uiteindelijk ook akkoord is gegaan met inschakeling van een auditor. Onder de gegeven omstandigheden had het echter op haar weg gelegen CED, die dit standpunt in een eerste reactie had ingenomen, erop te wijzen dat deze termijn voor haar niet acceptabel was en haar in de gelegenheid moeten stellen deze houding te herzien. Zij heeft dit laatste echter nagelaten. Daarbij komt dat CED in de daarop gevolgde discussie tussen partijen al snel met het voorstel is gekomen het onderhavige gebrek te verhelpen binnen een termijn van twee weken. In de gegeven omstandigheden had de Stichting dit voorstel moeten aanvaarden.

4.12.

Gelet op het voorgaande zal de vordering van CED worden toegewezen, met dien verstande dat de Stichting in het kader van de tweede systeem- en praktijktest nog wel mag toetsen of het systeem inmiddels inderdaad voldoet aan de door haar gestelde starttijdeis. De eerder door CED in de testen behaalde resultaten aangaande de acht criteria blijven staan en worden niet opnieuw getoetst. Dit betekent dat als CED haar systeem zodanig heeft aangepast dat zij voldoet aan de “strikte” starttijdeis, de opdracht definitief aan haar moet worden gegund.

4.13.

De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CED worden begroot op:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.700,83,

te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.14.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt de Stichting om binnen één werkdag na betekening van dit vonnis, indien zij de opdracht voorlopig heeft gegund aan een andere partij, dit gunningsvoornemen in te trekken, de uitsluiting van CED ongedaan te maken en binnen twee weken na heden haar inschrijving opnieuw te beoordelen in het kader van de tweede systeem- en praktijktest overeenkomstig de in het Testprotocol aangekondigde beoordelingsmethodiek,

5.2.

veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van CED tot op heden begroot op € 1.700,83, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt de Stichting in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2019.^[1]

Bij afwezigheid van mr. F.B. Bakels, is dit vonnis ondertekend door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.