Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/846030-15 (Promis)
Datum uitspraak: 6 maart 2019
Tegenspraak
VONNIS
Vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, op vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak, behorende bij de strafzaak met parketnummer 13/846030-15, tegen:
[naam verdachte], hierna: [naam verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres] .
1.Het procesverloop en het onderzoek ter terechtzitting
Op 31 oktober 2018 zijn deze ontnemingszaak en de onderliggende strafzaak tegen [naam verdachte] behandeld. Voorafgaand aan de zitting van 31 oktober 2018 heeft [naam verdachte] in de ontnemingszaak naar aanleiding van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel een uitvoerige en onderbouwde tegenberekening verstrekt (de blauwe map). De behandeling van de ontnemingsprocedure is daarom aangehouden om het Openbaar Ministerie en [naam verdachte] in de gelegenheid te stellen om in een schriftelijke ronde standpunten te formuleren.
De rechtbank heeft op 10 december 2018 een Conclusie van Repliek ontvangen van de officier van justitie. Op 4 januari 2019 heeft de rechtbank een Conclusie van Dupliek ontvangen van [naam verdachte] .
Op de zitting van 23 januari 2019 heeft de rechtbank kennis genomen van de vordering van de officier van justitie, mr. M.C.A. Plantenga, en van wat [naam verdachte] en zijn raadsvrouw, mr. N.M. de Bruijn, naar voren hebben gebracht.
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van de vordering van de officier van justitie en het onderzoek op de terechtzitting van 23 januari 2019.
2.De vordering
De vordering van de officier van justitie van 12 juli 2018 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan [naam verdachte] opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel van € 25.697,31.
Op de zitting van 23 januari 2019 heeft de officier van justitie haar vordering gewijzigd en verlaagd tot een bedrag van € 18.779,45.
Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar deze vordering verwijst, begrijpt de rechtbank dat de vordering betrekking heeft op de strafbare feiten waarvoor [naam verdachte] in de onderliggende strafzaak is veroordeeld. De vordering heeft daarbij betrekking op het wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode van 1 januari 2015 tot en met 8 november 2016.
3.Grondslag van de vordering
[naam verdachte] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2018, voor zover hier van belang, veroordeeld voor het op de markt brengen van niet toegelaten gewasbeschermingsmiddelen in de periode van 30 juli 2015 tot en met 8 november 2016.
4.Het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.1.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie vordert dat aan [naam verdachte] een betalingsverplichting wordt opgelegd ter hoogte van € 18.779,45. Uit de uitspraak die ten grondslag ligt aan de ontnemingsvordering blijkt dat [naam verdachte] niet toegelaten gewasbeschermingsmiddelen heeft verkocht terwijl hij in zijn administratie deed alsof het om de verkoop van schoenen en kleding ging. Daarnaast heeft [naam verdachte] ook daadwerkelijk schoenen en kleding verkocht en waren er dus ook inkomsten uit legale kledinghandel. Het vertrekpunt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de officier van justitie zijn alle bankbijschrijvingen met een omschrijving die verwijst naar kleding of schoenen. De portokosten die door [naam verdachte] zijn doorberekend aan klanten zijn hierop in mindering gebracht. Het bedrag is verhoogd met via Paypal ontvangen bedragen. Het totaal aan inkomsten wordt verminderd met de geschatte inkomsten uit de legale kledinghandel, waarna de inkomsten uit de gewasbeschermingsmiddelen overblijven. De officier van justitie berekent de geschatte legale inkomsten aan de hand van de inkoopwaarde van de legale omzet over 2014 en 2015, volgens de jaarcijfers van de onderneming van [naam verdachte] . De totale wederrechtelijke opbrengst bedraagt volgens de officier van justitie € 32.639,27.
Ten aanzien van de in mindering te brengen kosten heeft de officier van justitie het volgende aangevoerd. Het inkooppercentage is door de officier van justitie berekend op 22% van de omzet. Daarnaast kunnen de kosten voor verpakkingsmiddelen en de door [naam verdachte] betaalde BTW in mindering gebracht worden op het voordeel. De officier van justitie ziet geen aanleiding om de overige door [naam verdachte] opgevoerde kosten in mindering te brengen op het voordeel.
4.2.
Het standpunt van [naam verdachte]
komt in zijn tegenberekening op een nettowinst van € 2.437,35. [naam verdachte] neemt als uitgangspunt dat aan het bijgeschreven bedrag op de door hem gebruikte bank- en Paypal-rekeningen te zien is of sprake was van verkoop van kleding of van gewasbeschermingsmiddelen. [naam verdachte] stelt op basis van deze methode dat met de handel in gewasbeschermingsmiddelen in totaal € 22.217,34 (exclusief portokosten) is ontvangen.
[naam verdachte] stelt de inkoopkosten gelijk aan het totaal aan betalingen aan de leverancier van de gewasbeschermingsmiddelen. [naam verdachte] stelt ook kosten gemaakt te hebben ten behoeve van verpakkingsmateriaal, advertentiekosten en ingekochte mollenpatronen en onderbouwt deze kosten door te verwijzen naar bankbetalingen. Ook voert [naam verdachte] huurkosten op van de opslaglocatie waar gewasbeschermingsmiddelen stonden. Daarnaast stelt [naam verdachte] dat hij uiteindelijk over de omzet BTW heeft afgedragen en dat hij daarvoor extra accountantskosten heeft gemaakt.
Tot slot wijst [naam verdachte] erop dat hij een zekerheidsstelling heeft afgegeven van € 16.000,-. Tegen de achtergrond van de door hem berekende nettowinst (€ 2.437,35) stelt [naam verdachte] dat hij geen geld meer hoeft te betalen, maar dat hij het te veel betaalde terug moet ontvangen.
4.3.
Het oordeel van de rechtbank
4.3.1.
Overwegingen van de rechtbank
Uitgangspunten ontnemingsprocedure
Een ontnemingsprocedure strekt ertoe dat het voordeel ongedaan wordt gemaakt dat een veroordeelde heeft behaald met de door hem gepleegde strafbare feiten. In ontnemingsprocedures geldt een ‘redelijke bewijslastverdeling’ en van een veroordeelde mag worden gevergd dat hij concreet en gemotiveerd aanvoert dat en waarom de aannames en/of de berekeningsmethode van het Openbaar Ministerie onjuist zijn. [1] Wanneer een veroordeelde de stellingen van het Openbaar Ministerie niet kan weerleggen, omdat de administratie onvoldoende nauwkeurig is vastgelegd, is dat het risico van de veroordeelde en kan dat het Openbaar Ministerie niet worden tegengeworpen.
Uiteindelijk moet de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op basis van wettige bewijsmiddelen. Het gaat er daarbij om dat het voordeel aannemelijk is geworden. Bij het bepalen van de hoogte van het voordeel kan de rechtbank kosten in mindering brengen.
Achtergrond strafzaak
[naam verdachte] is in de onderliggende strafzaak veroordeeld voor het overtreden van de regelgeving rondom gewasbeschermingsmiddelen. Eén van de feiten betrof het op de markt brengen van niet toegelaten gewasbeschermingsmiddelen, waaronder Vertimec, Nissorun 050 CS, Floramite, Apollo en Envidor. [naam verdachte] bracht deze middelen op de markt door ze via marktplaats.nl te verkopen. Het Openbaar Ministerie is deze ontnemingsprocedure gestart om het voordeel dat [naam verdachte] met die verkoop heeft behaald af te pakken. Daarbij is de rechtbank gebonden aan het oordeel van de rechtbank in de onderliggende strafzaak en de daarin vastgestelde feiten en omstandigheden. Zo is de rechtbank gebonden aan het oordeel van de rechtbank dat het op de markt brengen van de genoemde gewasbeschermingsmiddelen verboden was. [naam verdachte] denkt daar anders over maar voor de vragen die [naam verdachte] in dat kader heeft opgeworpen, is in deze procedure geen ruimte meer. Uit voornoemd vonnis blijkt verder dat [naam verdachte] verschillende sets van bovengenoemde gewasbeschermingsmiddelen verkocht. Uit het ontnemingsdossier blijkt dat afhankelijk van de samenstelling van de set en de grootte van de flesjes, verkoopprijzen van € 25,-, € 40,-, € 70,- of € 110,-, exclusief verzendkosten, werden gehanteerd. Gemaakte verzendkosten werden aan de klanten doorberekend. Wanneer klanten [naam verdachte] door een bankoverschrijving of een Paypal-betaling betaalden, gebruikten zij een omschrijving gerelateerd aan kleding en/of schoenen.
Inkomsten uit de gewasbeschermingsmiddelenhandel
De betalingen van gewasbeschermingsmiddelen zijn – door de gebruikte omschrijvingen – vermengd met ontvangen geldbedragen die zijn betaald voor verkochte kleding of schoenen. De officier van justitie en [naam verdachte] gaan uit van verschillende methoden om de opbrengsten uit de verkoop van gewasbeschermingsmiddelen te onderscheiden van de inkomsten uit de verkoop van kleding en schoenen.
De rechtbank volgt [naam verdachte] niet in zijn methode om op basis van setprijzen (inclusief portokosten) de omzet uit gewasbeschermingsmiddelen te berekenen. Daarvoor is van belang dat er een te groot aantal mogelijkheden is van combinaties van sets en portokosten. Daarnaast is – mede gelet op de door de officier van justitie in haar Conclusie van Repliek genoemde voorbeelden – aannemelijk dat niet elke transactie door [naam verdachte] is meegenomen in zijn tegenberekening.
De rechtbank neemt daarom de redenering van de officier van justitie als uitgangspunt. De omzet uit de handel in gewasbeschermingsmiddelen ontleent de rechtbank aan de totale inkomsten aan ‘kleding’- en ‘schoenen’-verkopen, door die te verminderen met de legale inkomsten uit deze handel.
Over de totale inkomsten is informatie beschikbaar uit de periode van 1 januari 2015 tot en met 8 november 2016. Het is niet bekend hoe hoog de legale opbrengsten waren in diezelfde periode. Wel heeft [naam verdachte] aan de hand van marktplaats.nl-berichten laten zien dat de legale omzet in de periode van 28 september 2016 tot en met 8 november 2016 € 803,27 bedroeg. De rechtbank vindt deze periode voldoende lang om een representatief beeld te kunnen krijgen over de totale periode. Omdat [naam verdachte] slechts de marktplaats.nl-berichten uit de laatste zes weken van de totale periode kon opvragen bij de website is niet aannemelijk dat hij bewust heeft gekozen voor een voor hem gunstige periode. Op basis van deze gegevens zal de rechtbank daarom de legale inkomsten uit de kleding in de periode waar de ontneming op ziet schatten op € 13.000,- (ongeveer 130 euro per week gedurende ongeveer 100 weken).
Gemaakte kosten voor de gewasbeschermingsmiddelenhandel
Welke kosten komen voor vermindering in aanmerking?
De wet geeft de rechter de mogelijkheid om bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten in mindering brengen. Dat kan als sprake is van kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad [2] volgt dat het daarbij ook gaat om kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Dit kunnen ook kosten zijn die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in die zin niet noodzakelijk waren.
Gemaakte kosten
Zowel de officier van justitie als [naam verdachte] vinden dat de doorberekende portokosten, de verpakkingskosten en de betaalde BTW als kosten in mindering gebracht moeten worden op het berekende voordeel. De rechtbank is dit met hen eens en zal die kostenposten daarom in mindering brengen.
Over enkele andere gestelde kostenposten zijn de officier van justitie en [naam verdachte] het niet eens. Ten aanzien van die posten overweegt de rechtbank als volgt.
Inkoopkosten
[naam verdachte] gaat in zijn berekening uit van de inkoopkosten van alle door hem ingekochte gewasbeschermingsmiddelen. Op basis van de geldende rechtspraak komen echter niet alle inkoopkosten voor aftrek in aanmerking. Alleen de inkoopkosten die gemaakt zijn voor de daadwerkelijk verkochte flesjes kunnen als kosten worden meegenomen. Op basis van de aangetroffen voorraad staat vast dat nog niet alle ingekochte gewasbeschermingsmiddelen daadwerkelijk zijn verkocht.
De rechtbank zal daarom de officier van justitie volgen in haar berekening van het inkooppercentage van de omzet. Bij die berekening is waar mogelijk uitgegaan van de eigen verklaring van [naam verdachte] . Waar concrete cijfers ontbreken is gebruikt gemaakt van redelijke aannames. Door in de berekening gebruik te maken van een percentage van de omzet staat ook vast dat de berekende inkoopkosten daadwerkelijk aan de omzet ten grondslag hebben gelegen. De rechtbank zal dus 22 procent aan inkoopkosten in mindering brengen op de omzet.
Advertentiekosten
[naam verdachte] heeft stukken overgelegd waaruit volgt dat hij kosten heeft gemaakt om zijn advertenties op marktplaats.nl onder de aandacht te brengen. De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat deze kosten niet noodzakelijk waren, omdat ook zonder deze kosten gewasbeschermingsmiddelen verkocht konden worden. Het is immers ook mogelijk om gratis te adverteren op marktplaats.nl.
De rechtbank stelt vast dat uit de door [naam verdachte] aangeleverde stukken niet blijkt waarvoor de advertentiekosten zijn gemaakt. Daarbij blijkt uit het dossier dat [naam verdachte] via marktplaats.nl niet alleen gewasbeschermingsmiddelen verkocht, maar ook kleding en schoenen. Dit maakt dat de rechtbank het niet aannemelijk vindt dat alle advertentiekosten gemaakt zijn ten behoeve van gewasbeschermingsmiddelen, te meer omdat aangenomen mag worden dat in een categorie met veel aanbieders (zoals kleding en schoenen) de noodzaak om betaald te moeten adverteren groter is. De rechtbank vindt het wel aannemelijk dat sprake is van enige vorm van advertentiekosten en vindt ook dat die kosten in een voldoende directe relatie tot het delict staan. De rechtbank schat de hoogte van deze kosten op € 100,-.
Mollenpatronen
Deze ontnemingsprocedure ziet op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat verkregen is met de verkoop van gewasbeschermingsmiddelen. Deze procedure ziet niet op de verkoop van mollenpatronen. Omdat de geschatte inkomsten geen betrekking hebben op de omzet uit de verkoop van mollenpatronen, komen de kosten voor die verkoop ook niet voor aftrek in aanmerking.
Huur opslag
Uit het dossier blijkt dat de opslag waarvan de huurkosten worden opgevoerd gebruikt werd voor de opslag van gewasbeschermingsmiddelen, maar daarnaast ook voor andere (legale) goederen. Daarmee is onvoldoende aannemelijk geworden dat [naam verdachte] de kosten voor het huren van de opslag niet gemaakt zou hebben als hij geen gewasbeschermingsmiddelen op de markt zou hebben gebracht. Dit betekent dat deze kosten, omdat ze niet noodzakelijk waren, niet voor aftrek in aanmerking komen.
Extra kosten accountant
De gemaakte accountantskosten hebben betrekking op de werkzaamheden die verricht zijn door de accountant ten behoeve van onder meer de BTW-aangifte over de omzet uit gewasbeschermingsmiddelen. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat deze kosten in een directe relatie staan tot gepleegde strafbare feiten. In de eerste plaats is het niet per se nodig om een accountant in te schakelen voor het doen van aangifte omzetbelasting. Daarnaast lijken de kosten vooral gemaakt te zijn omdat de eerdere jaarrekening aangepast moest worden. Het gaat dan ook niet om extra kosten als gevolg van de handel in gewasbeschermingsmiddelen, maar om extra kosten als gevolg van het niet direct opgeven van de omzet daaruit. Daarom komen deze kosten niet voor aftrek in aanmerking.
4.3.2.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Op grond van wat hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij ontleent de rechtbank haar schatting aan de feiten en omstandigheden in de bewijsmiddelen die in de voetnoten worden genoemd.
Ontvangsten
Bankbijschrijvingen kleding (2015-2016) € 36.863,33 [3]
Totaal ontvangsten € 36.334,96
Legale inkomsten kledinghandel (geschat)
€ 13.000,00 -/-
€ 13.000,00 -/-
Totaal ontvangsten GBM, exclusief portokosten € 23.334,96
Kosten
Verpakkingskosten € 2.134,18 [7]
Advertentiekosten (geschat) € 100,00
Totaal kosten handel in gewasbeschermingsmiddelen € 11.912,88
Wederrechtelijk verkregen voordeel(€ 23.334,96 -/- 11.912,88)
: € 11.422,08.
: € 11.422,08.
5. De verplichting tot betaling
De rechtbank bepaalt het te ontnemen bedrag op € 11.422,08.
6.Conservatoir beslag/zekerheidsstelling
In het kader van de strafzaak is onder [naam verdachte] conservatoir beslag gelegd op zijn auto, een Jeep Grand Cherokee. Nadat [naam verdachte] een zekerheidsstelling van € 16.000,- heeft betaald is deze auto aan hem teruggegeven. Door [naam verdachte] is veel kritiek geuit op de gang van zaken rond het beslag en de zekerheidsstelling.
De rechtbank heeft daarvan kennis genomen, maar is in het kader van deze ontnemingsprocedure niet bevoegd daar een oordeel over te geven. In het bijzonder kan de rechtbank in deze procedure niet gelasten dat (een deel) van de betaalde zekerheidsstelling aan [naam verdachte] teruggegeven moet worden.
Het Openbaar Ministerie legt conservatoir beslag om meer zekerheid te hebben dat een betalingsverplichting die in de ontnemingsprocedure wordt opgelegd ook daadwerkelijk wordt nagekomen. De rechtbank oordeelt alleen over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de op te leggen betalingsverplichting. De rechtbank oordeelt niet over de vraag in hoeverre de al betaalde zekerheidsstelling gebruikt kan of moet worden voor het voldoen van die betalingsverplichting. Die vraag komt aan de orde als het Openbaar Ministerie dit vonnis ten uitvoer gaat leggen.
7.Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
8.Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Stelt vast als wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 11.422,08.
Legt op aan
[naam verdachte]de verplichting tot betaling aan de Staat van € 11.422,08 (elfduizend vierhonderdtweeëntwintig euro en acht cent).
[naam verdachte]de verplichting tot betaling aan de Staat van € 11.422,08 (elfduizend vierhonderdtweeëntwintig euro en acht cent).
Dit vonnis is gewezen door
mr. J. Huber, voorzitter,
mrs. B. Vogel en M. Vaandrager, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. C. Wolswinkel, griffier
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 6 maart 2019.