ECLI:NL:RBAMS:2018:7443

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/628545 / HA ZA 17-483

Vonnis van 17 oktober 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIGGO B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIGGO SERVICES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOX NETWORKS GROUP NETHERLANDS B.V .,

gevestigd te Amsterdam ,

2. de commanditaire vennootschap

EREDIVISIE MEDIA & MARKETING C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. R.P.J.L. Tjittes te 's-Gravenhage.

Eiseressen in conventie worden hierna genoemd Ziggo, Ziggo Services en gezamenlijk Ziggo c.s. (in meervoud) en gedaagden in conventie FOX , EMM en gezamenlijk EMM c.s. (in meervoud).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding tevens incidentele vordering ex artikel 223 Rv van 2 mei 2017, met producties,
de conclusie van antwoord in het incident, met producties,
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties,
de akte in reconventie tevens eisvermindering in reconventie zijdens EMM c.s., met producties,
de akte uitlating eisvermindering zijdens Ziggo c.s.,
het tussenvonnis van 21 maart 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
het proces-verbaal van comparitie van 12 juli 2018 en de daarin genoemde stukken,
de brief van de advocaat van EMM c.s. van 24 juli 2018 met bijgevoegd de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 juli 2018 inzake het verzoek voorlopig getuigenverhoor,
de brief van 27 juli 2018 van de advocaat van Ziggo c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal,
de brief van 30 juli 2018 van de advocaat van EMM c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

EMM is een joint venture vennootschap, waarvan de aandelen in handen zijn van Eredivisie C.V., Endemol Sport Investment B.V. , de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond en (sinds 2012) FOX . In Eredivisie C.V. zitten alle Nederlandse eredivisieclubs als vennoot. EMM exploiteert de live uitzendrechten van de Nederlandse eredivisieclubs. FOX is onderdeel van het internationale 21st Century Fox en heeft sinds 2012 een belang in EMM. FOX levert het signaal voor FOX Sports Eredivisie en FOX Sports International ( FOX Sports Channels , hierna: de Sportkanalen ). Via de Sportkanalen worden wedstrijdverslagen van Nederlandse en internationale voetbalcompetities aangeboden.

2.2.

Ziggo exploiteert een netwerk waarop zij content aanbiedt via diverse distributiewijzen.

2.3.

Ziggo en EMM c.s. hebben een overeenkomst gesloten (hierna: de Ziggo Distributieovereenkomst) die loopt tot ten minste 31 juli 2020. Deze Ziggo Distributieovereenkomst bestaat uit een zogenaamde Distributieovereenkomst Eredivisie Live (EDL Overeenkomst) van 22 januari 2009, drie Addenda en een Term Sheet van 25 juli 2013 (waarmee de overeenkomst laatstelijk is verlengd). De EDL Overeenkomst en de drie Addenda zijn overeengekomen tussen Ziggo en EMM. FOX is bij de Term Sheet tot de Ziggo Distributieovereenkomst toegetreden.

2.4.

Op grond van de Ziggo Distributieovereenkomst heeft Ziggo het recht om het signaal voor de Sportkanalen te distribueren naar consumenten binnen Nederland die zijn aangesloten op het netwerk van Ziggo.

2.5.

In de EDL Overeenkomst luidt de definitie van het netwerk als volgt (artikel 1 – definities):

“technische inrichtingen, of onderdelen daarvan, zoals bedoeld in de Telecommunicatiewet, welke inrichtingen, of onderdelen daarvan, (zullen) worden beheerd of geëxploiteerd door Ziggo en haar huidige en toekomstige dochter- en zustermaatschappijen, alsmede anderszins nu of in de toekomst aan Ziggo gelieerde vennootschappen of rechtspersonen waarin Ziggo, haar dochter- of zustermaatschappijen een belang van meer dan vijftig (50) procent bezitten en/of waarover zij de directie voeren, dan wel de derden netwerken waarover Ziggo de signaallevering verzorgt welke zijn weergegeven in Bijlage 6 bij de Overeenkomst;”

2.6.

Tijdens de onderhandelingen over de totstandkoming van de EDL Overeenkomst heeft EMM op 22 augustus 2008 aan Ziggo voorgesteld om de volgende tekst te schrappen:

“en haar huidige en toekomstige dochter- en zustermaatschappijen, alsmede anderszins nu of in de toekomst aan Ziggo gelieerde vennootschappen of rechtspersonen waarin Ziggo, haar dochter- of zustermaatschappijen een belang van meer dan vijftig (50) procent bezitten en/of waarover zij de directie voeren”.

2.7.

Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft de bedrijfsjurist van Ziggo, [naam bedrijfsjurist 1] (hierna: [naam bedrijfsjurist 1] ) hierover door middel van een opmerking in het concept het volgende aan EMM bericht:

“Dit moet worden toegevoegd omdat het regelmatig voorkomt dat we kleine regionale netwerken overnemen.”

Vervolgens is de onder 2.5 genoemde tekst overeengekomen.

2.8.

Artikel 14 EDL Overeenkomst luidt als volgt:

“Onverminderd de bevoegdheid van Partijen al dan niet gedeeltelijk nakoming of ontbinding van de Overeenkomst te vorderen, zijn Partijen jegens elkaar volledig aansprakelijk voor alle directe schade van de andere Partij, waaronder mede begrepen alle juridische kosten, voortvloeiende uit het niet of niet volledig voldoen aan enige in de Overeenkomst opgenomen garantie, vrijwaring en/of andere verplichting.”

2.9.

Artikel 9 van de Term Sheet van 25 juli 2013 luidt als volgt (hierna ook: de Netwerk-definitie):

“
Network(s)an electronic communication network consisting of the technical structures, or parts thereof, as referred to in the Telecommunications Act (
Telecommunicatiewet), which are managed or operated or shall be managed or operated by Ziggo and its present and future subsidiairies in which Ziggo owns an interest of more than fifty (50) percent and/or of which they undertake the management, or which are used by Ziggo for the provision of its services to end-users by means of an agreement.”

2.10.

Op 22 juli en 23 juli 2013 hebben partijen gesproken en gecorrespondeerd over het tekenklaar maken van de Term Sheet. Op 23 juli 2013 heeft Ziggo aan FOX over de dan nog niet ondertekende Term Sheet geschreven:

“als net telefonisch besproken en ter bevestiging:

- er wordt [op de bijeenkomst van de juristen die op 25 juli 2013 plaatsvindt – rechtbank] alleen naar technisch-juridische details gekeken (juiste bedrijfsnamen, bewoordingen, etc)

- er wordt geen inhoudelijke juridische of commerciële discussie meer gevoerd; die zijn geëindigd en de terms liggen vast

- jij en [naam 1] zien daar ook op toe en zorgen dat er morgen of uiterlijk
donderdag ochtendgetekend wordt”

2.11.

Op 25 juli 2013 zijn [naam bedrijfsjurist 1] en de bedrijfsjurist van FOX , [naam bedrijfsjurist 2] , (hierna: [naam bedrijfsjurist 2] ) bijeengekomen. Beiden zijn ervaren bedrijfsjuristen. [naam bedrijfsjurist 2] heeft een mark-up gemaakt en stuurde die om 13:00 uur die dag naar [naam bedrijfsjurist 1] . Daarin stond het volgende:

“Network(s)

an electronic communication network consisting of the technical structures, or parts thereof, as referred to in the Telecommunications Act (
Telecommunicatiewet), which
structures, or parts thereof,are managed or operated or shall be managed or operated by Ziggo and its present and future subsidiairies
and sister companies, as well as companies or legal persons otherwise affiliated to Ziggo in the present or in the futurein which Ziggo
its subsidiairies or sister companiesown
san interest of more than fifty (50) percent and/or of which they undertake the management, or which are used by Ziggo for the provision of its services to end-users by means of an agreement.”

2.12.

Deze voorgestelde wijzigingen zijn door Ziggo geaccepteerd.

2.13.

Na de ondertekening van de Term Sheet heeft [naam bedrijfsjurist 2] een interne e-mail van hem van 20 juli 2013 die was gericht aan zijn collega’s binnen FOX aan [naam bedrijfsjurist 1] doorgestuurd. Die interne e-mail heeft als onderwerp: “punten/vragen/gedachten na eerste quick review” en hierin staat:

“[…] - Ziggo krijgt automatisch alle rechten voor elk toekomstig distributie platform dat zij in eigendom krijgt.”

2.14.

In november 2014 is Ziggo overgenomen door Liberty Global plc (hierna: Liberty Global). Daaraan voorafgaand had Liberty Global in maart 2013 al een belang van 13% in Ziggo verkregen. Ten tijde van deze overname was Liberty Global al de moedermaatschappij van (destijds) UPC Nederland B.V. (hierna: UPC). In 2015 is de naam van UPC gewijzigd in Ziggo Services.

2.15.

Ziggo Services (het voormalige UPC) had op 31 juli 2013 een distributieovereenkomst voor de Sportkanalen gesloten met EMM c.s. (hierna: de UPC Distributieovereenkomst). Deze overeenkomst kende een looptijd tot 31 juli 2017. De UPC Distributieovereenkomst is in eerste instantie vastgelegd in een zogenaamde bindende e-mail van 31 juli 2013 Vervolgens hebben Ziggo Services en EMM c.s. geprobeerd deze bindende e-mail uit te werken in een meer uitgebreide overeenkomst, de zogenoemde
long formovereenkomst. Partijen hebben geen daadwerkelijk akkoord bereikt over de definitieve tekst van de
long formovereenkomst. Artikel 20.1 van de
long formovereenkomst (hierna ook de Merger-clausule) luidt als volgt:

“In the event Ziggo [hiermee wordt Ziggo Services bedoeld – rechtbank] and/or its Affiliates acquire Control in an entity exploiting (directly or indirectly) cable systems or acquires cable systems (“New Affiliaties”), then Ziggo shall be entitled:

(i) if no pre-existing agreement of Channel Provider with such New Affiliate and/or with regard to such new Cable System (“Pre-existing Agreement”) exists, to declare this Agreement applicable to such New Affiliate and/or Cable System as from the date of completion of the acquisition of such New Affiliate and/or Cable System upon at least one (1) month prior written notice;

(ii) if any Pre-existing Agreement exists, to declare this Agreement applicable to such New Affiliate and/or Cable System as from the earlier of (a) the date 12 months from the date of notice of completion of the acquisition of such New Affiliate and/or Cable System, or (b) the end of the term of the Pre-existing Agreement, upon at least one (1) month prior written notice, in which case and from the date indicated in such notification the Pre-existing Agreement shall be deemed terminated;

(iii) to declare such Pre-existing Agreement applicable to the distribution of the Licensed Content by Ziggo as from the earlier of (a) the date 12 months from the date of notice of completion of the acquisition of such New Affiliate and/or Cable System, or (b) the end of the term of the Pre-existing Agreement, upon at least one (1) month prior written notice, in which case and from the date indicated in such notification this Agreement shall be deemed terminated;

all provided that whichever of the Pre-existing or Agreement Ziggo declares applicable, such agreement shall apply as a whole without any (pro rata) amendment of any provision (including without limitation any thresholds or minimum guarantees) included in such agreement. For the avoidance of doubt, the provisions of this Clause 20.1 shall not apply to the acquisition of Ziggo B.V. by Liberty Global plc.”

2.16.

Per 1 augustus 2016 heeft EMM voor alle (nieuw) af te sluiten distributieovereenkomsten een nieuw distributiemodel ingevoerd met een gewijzigde vergoedingenstructuur. Het nieuwe model levert EMM, naar eigen schatting, meer inkomsten op.

2.17.

Bij akte van 4 juli 2017 tussen Ziggo en Ziggo Services zijn de abonnees van Ziggo Services die een abonnement hebben op de Sportkanalen met ingang van 1 augustus 2017 overgedragen aan Ziggo, uitsluitend voor wat betreft hun Sportkanalenabonnement.

2.18.

Op 7 juli 2017 is Ziggo Services geherpositioneerd en is zij, in plaats van een zustervennootschap, een dochtervennootschap van Ziggo geworden.

2.19.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij kortgedingarrest van 25 juli 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3025) EMM c.s. bij wijze van voorlopige voorziening geboden tot onverkorte nakoming van de op hen rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de Sportkanalen aan Ziggo voor de duur van de onderhavige bodemprocedure.

3.Het geschil

In conventie

3.1.

Ziggo c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. verklaart voor recht dat de Ziggo Distributieovereenkomst er niet aan in de weg staat dat Ziggo de contracten van de klanten van Ziggo Services met betrekking tot de Sportkanalen over mag nemen en deze klanten die zijn aangesloten op het netwerk van Ziggo Services mag bedienen onder de Ziggo Distributieovereenkomst zodra Ziggo Services een dochtervennootschap is geworden van Ziggo en/of Ziggo het netwerk van Ziggo Services beheert en/of Ziggo B.V. het netwerk van Ziggo Services gebruik maakt op basis van een daartoe strekkende overeenkomst; en

II. FOX gebiedt tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 3.3. van de EDL Overeenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de Sportkanalen aan Ziggo gedurende de gehele looptijd van de Ziggo Distributieovereenkomst (te weten tot minimaal 31 juli 2020), op straffe van het verbeuren van een dwangsom die betaalbaar zal zijn aan Ziggo van € 2.500.000,00 per overtreding op het gebod, vermeerderd met € 2.500.000,00 voor ieder dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt; en

III. EMM gebiedt tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 3.3. van de EDL Overeenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de Sportkanalen aan Ziggo gedurende de gehele looptijd van de Ziggo Distributieovereenkomst (te weten tot minimaal 31 juli 2020), op straffe van het verbeuren van een dwangsom die betaalbaar zal zijn aan Ziggo van € 2.500.000,00 per overtreding op het gebod, vermeerderd met € 2.500.000,00 voor ieder dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt; en

IV. EMM c.s. hoofdelijk veroordeelt in alle kosten van het geding, waaronder begrepen de reële proceskosten die tot en met 12 juli 2018 zijn begroot op € 800.000,00 exclusief btw, te vermeerderen met de nakosten van € 246,00 zonder betekening en € 328,00 in geval van betekening en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.2.

EMM c.s. voeren verweer.

In reconventie

3.3.

EMM c.s. vorderen – samengevat – na vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. verklaart voor recht dat het fysieke Ziggo Services netwerk niet valt of kan gaan vallen onder de Netwerk-definitie in de EDL Overeenkomst van 22 januari 2009 en de Term Sheet van 25 juli 2013; en

II. verklaart voor recht dat Ziggo toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Ziggo Distributieovereenkomst door abonnees aangesloten op het fysieke Ziggo Services netwerk te bedienen; en

III. verklaart voor recht dat Ziggo Services toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Merger-clausule in de Ziggo Distributieovereenkomst door abonnees aangesloten op het fysieke Ziggo Services netwerk door Ziggo te laten bedienen; en

IV. verklaart voor recht dat dat Ziggo en Ziggo Services onrechtmatig handelen door abonnees die aangesloten zijn op het fysieke Ziggo Services netwerk te laten bedienen door Ziggo; en

V. de Ziggo Distributieovereenkomst tussen EMM en Ziggo ontbindt; en

VI. Ziggo en Ziggo Services hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door EMM als gevolg van voormelde tekortkoming althans onrechtmatige daad geleden schade; en

VII. Ziggo veroordeelt tot vergoeding van de door EMM als gevolg van voormelde ontbinding van de Ziggo Distributieovereenkomst geleden schade;

subsidiair:

VIII. de Ziggo Distributieovereenkomst vernietigt op grond van dwaling; althans

IX. meer subsidiair: de EDL Overeenkomst en de Term Sheet, onderdeel uitmakend van de Ziggo Distributieovereenkomst, gedeeltelijk vernietigt, namelijk voor zover het de woorden ‘
and its present and future subsidiaries in which Zigoo owns an interest of more than fifty (50) percent and/or of which they undertake the management’ betreft in de Netwerk-definitie in de Term Sheet en verklaart voor recht dat ten gevolge van die gedeeltelijke vernietiging van het fysieke Ziggo Services niet valt of kan vallen onder de Netwerk-definitie in de EDL Overeenkomst en de Term Sheet; en

X. Ziggo beveelt de waarde van de door EMM geleverde prestatie te vergoeden aan EMM;

zowel primair als subsidiair:

XI. Ziggo met ingang van de dag dat de Ziggo Distributieovereenkomst wordt ontbonden althans vernietigd, op straffe van een dwangsom zal verbieden het signaal voor de Sportkanalen te distribueren via haar eigen netwerk en het fysieke Ziggo Services netwerk althans, in geval van gedeeltelijke vernietiging, via het fysieke Ziggo Services netwerk; en

In conventie en reconventie:

XII. Ziggo en Ziggo Services hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.4.

Ziggo c.s. voeren verweer.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie en reconventie

4.1.

De vorderingen in conventie en in reconventie zullen vanwege hun samenhang gezamenlijk worden beoordeeld.

4.2.

De vraag die voorligt is of Ziggo na het verstrijken van de looptijd van de UPC Distributieovereenkomst op 31 juli 2017 onder de Ziggo Distributieovereenkomst (gelet op de Netwerk-definitie in de Term Sheet) gerechtigd is de Sportkanalen aan te bieden aan de klanten van het voormalig UPC, thans Ziggo Services. Ziggo c.s. stellen dat Ziggo op grond van de in de Term Sheet opgenomen Netwerk-definitie gerechtigd is om de Sportkanalen aan te bieden aan haar klanten via de netwerken waartoe zij toegang heeft of krijgt, dus ook aan de klanten die in de (voormalige)
footprintwonen van Ziggo Services. EMM c.s. betwisten deze uitleg en voeren aan dat met de Netwerk-definitie alleen is bedoeld het ten tijde van het sluiten van de Term Sheet bestaande netwerk van Ziggo plus nog over te nemen kleine, regionale netwerken. Partijen verschillen dus van mening over de reikwijdte van de Netwerk-definitie en de rechtbank zal deze definitie moeten uitleggen.

Meest voor de hand liggende uitleg van de Netwerk-definitie

4.3.

Voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het ingevolge de Haviltexmaatstaf aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vergelijk HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

4.4.

Bij de uitleg van de Netwerk-definitie is van belang dat de Term Sheet onderdeel is van een commerciële transactie tussen professionele partijen waarbij grote financiële belangen een rol spelen. Uit de feiten (zie r.o. 2.10 en verder) volgt verder dat de formulering van de Netwerk-definitie in de Term Sheet anders dan EMM c.s. menen wel degelijk het resultaat is geweest van gedetailleerde onderhandelingen. Deze onderhandelingen, die zijn gevoerd door ter zake kundige bedrijfsjuristen, hebben zich, gezien de overeengekomen doorhalingen in de concepttekst van de definitie (zie r.o. 2.11) mede toegespitst op de precieze formulering van de definitie. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank – anders dan EMM c.s. bepleiten – aanleiding als uitgangspunt beslissend gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de Netwerk-definitie.

4.5.

De taalkundige betekenis van artikel 9 van de Term Sheet is tussen partijen niet in geschil. Partijen zijn het erover eens dat met “
future subsidiaries”onder meer netwerken zijn bedoeld die worden geëxploiteerd door Ziggo en haar huidige en toekomstige dochtervennootschappen. De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de Netwerk-definitie brengt dan ook mee dat, nu Ziggo Services inmiddels een dochtervennootschap is geworden van Ziggo (zie 2.18), het netwerk van Ziggo Services valt onder netwerken in de zin van artikel 9 van de Term Sheet. Dat zou betekenen dat Ziggo dus gerechtigd is om de Sportkanalen te distribueren naar consumenten die op het netwerk van Ziggo Services zijn aangesloten.

4.6.

Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de hiervoor aangehaalde Haviltexmaatstaf. De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, [partijnamen] ). Dit betekent dat de rechtbank moet beoordelen of EMM c.s. voldoende hebben gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de hiervoor onder 4.5. vermelde meest voor de hand liggende uitleg van de Netwerk-definitie.

Netwerk-bepaling in EDL Overeenkomst

4.7.

EMM c.s. hebben aangevoerd dat uit de onderhandelingen in 2008 ten behoeve van de EDL Overeenkomst van 22 januari 2009 een Netwerk-bepaling is overeengekomen waarbij met huidige en toekomstige dochter- en zustermaatschappijen alleen kleine, regionale netwerken wordt bedoeld. Volgens EMM c.s. bestond indertijd de Nederlandse markt alleen uit de grote kabelbedrijven Ziggo en UPC enerzijds en kleine regionale kabelbedrijven anderzijds. De Netwerk-definitie (
future subsidiairies) in de Term Sheet is op de Netwerk-bepaling in de EDL Overeenkomst gebaseerd. Voor de uitleg van de Netwerk-definitie moet daarom veel gewicht worden toegekend aan de oorspronkelijke definitie van netwerk in de EDL Overeenkomst, aldus EMM c.s.

4.8.

Deze uitleg kan niet worden gevolgd. De formulering van de definitie
netwerkin de EDL Overeenkomst is, zoals blijkt uit de feiten (zie r.o. 2.6 en verder), het resultaat van gedetailleerde onderhandelingen tussen bedrijfsjuristen over die definitie. Deze definitie in de EDL Overeenkomst (zie r.o. 2.5) heeft een ruime strekking. Het gaat onder meer om – samengevat – alle inrichtingen die worden geëxploiteerd door Ziggo en haar huidige en toekomstige dochter- en zustermaatschappijen, zodat Ziggo het recht verkreeg om de Sportkanalen ook naar consumenten van het netwerk van eventuele toekomstige zuster- of dochtervennootschappen te distribueren. EMM was zich van deze zeer ruime strekking bewust. Zij heeft namelijk op 22 augustus 2008 een voorstel gedaan om de definitie te beperken. Hiertegen heeft [naam bedrijfsjurist 1] bezwaar gemaakt. Hij heeft toen laten weten dat Ziggo de oorspronkelijke definitie wenste te behouden. Uit de in dat verband gemaakte opmerking door [naam bedrijfsjurist 1] (zie r.o. 2.7) dat het regelmatig voorkomt dat Ziggo kleine regionale netwerken overneemt, kan niet worden afgeleid dat de Netwerk-bepaling in de EDL Overeenkomst ook in die zin moet worden geïnterpreteerd. [naam bedrijfsjurist 1] heeft hierover verklaard dat zijn opmerking slechts als voorbeeld bedoeld was omdat dit toen het meest voor de hand lag. EMM heeft de opmerking van [naam bedrijfsjurist 1] redelijkerwijs niet mogen opvatten dat Ziggo instemde met de beperking van de Netwerk-bepaling in die zin dat onder huidige- en toekomstige dochter- en zustermaatschappijen alleen kleine, regionale netwerken zouden vallen. Als EMM de zeer ruime strekking van de Netwerk-bepaling in de EDL Overeenkomst op die wijze had willen beperken, dan had het voor de hand gelegen dat zij hiervoor een daartoe strekkend tekstvoorstel had gedaan. Dat heeft zij echter niet gedaan. Gelet daarop hoefde Ziggo redelijkerwijs niet te verwachten dat EMM alleen met de zeer ruim geformuleerde netwerk-bepaling had ingestemd, omdat deze volgens haar slechts betrekking zou hebben op kleine, regionale netwerken.

Term Sheet

4.9.

EMM c.s. voeren verder aan dat bij de totstandkoming van de Term Sheet alle partijen zich ervan bewust waren dat de door haar voorgestane beperkte uitleg van de Netwerk-definitie gold. Ter verduidelijking van deze beperkte uitleg is toen
sister companiesuit de definitie verwijderd. Volgens EMM c.s. is de term
sister companiesbovendien geschrapt omdat er ten tijde van de onderhandelingen over de Term Sheet al de zorg bestond dat UPC (thans Ziggo Services) zou worden overgenomen door Liberty Global, in welk geval UPC een zustermaatschappij zou worden van Ziggo.

4.10.

Ziggo c.s. weerspreken dit standpunt van EMM c.s.

4.11.

Hiervoor is al overwogen dat de definitie van
netwerkin de EDL Overeenkomst niet beperkt kan worden opgevat in die zin dat toekomstige partijen zijn beperkt tot kleine regionale netwerken. Niet kan dus worden aangenomen dat deze beperkte betekenis het uitgangspunt vormde van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen over de Netwerk-definitie. Daar komt bij dat het voor EMM c.s. kennelijk bij aanvang van de onderhandelingen over de Term Sheet duidelijk was dat de concept Netwerk-definitie (wederom) ruim was geformuleerd. Dat volgt uit de e-mail van 20 juli 2013 van [naam bedrijfsjurist 2] (r.o. 2.13) waarin hij schreef dat Ziggo automatisch alle rechten krijgt voor elk toekomstig distributieplatform dat zij in eigendom krijgt. Ook hier had het op de weg van EMM c.s. gelegen om voor schriftelijke verduidelijking zorg te dragen, omdat het bij de uitleg van de definitie ook gaat om de vraag of Ziggo c.s. redelijkerwijs kon verwachten dat EMM c.s. van de door haar voorgestane beperkte betekenis van de definitie uitging.

4.12.

Dat hier sprake is van een verduidelijking van een reeds sinds de EDL Overeenkomst bestaande afspraak tot beperking van het netwerkbegrip kan gelet op het voorgaande dus niet worden vastgesteld, omdat die afspraak destijds niet is gemaakt. Voor zover EMM c.s. hebben aangevoerd dat deze afspraak ten tijde van de bijeenkomst tussen [naam bedrijfsjurist 1] en [naam bedrijfsjurist 2] tot stand is gekomen, wordt in herinnering geroepen dat daarvoor niet voldoende is dat één van de partijen aan een bepaling een bepaalde betekenis heeft willen geven. Het gaat om de betekenis die beide partijen over en weer redelijkerwijs aan een bepaling mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Als het inderdaad de bedoeling was geweest van EMM c.s. om de Netwerk-definitie om voornoemde reden te beperken, dan had zij deze wijziging uitdrukkelijk aan Ziggo kenbaar moeten maken. Het betreft immers een significante beperking van de zeer ruime Netwerk-definitie en daarmee een beperking van de mogelijkheid om de Sportkanalen aan te bieden aan abonnees op het voormalig UPC-netwerk. De noodzaak om een dergelijke wijziging uitdrukkelijk te bespreken volgt te meer uit het feit dat partijen voorafgaand aan de bijeenkomst van de juristen hebben afgesproken om tijdens deze bijeenkomst uitsluitend de tekst tekenklaar te maken (zie r.o. 2.10) en dus géén materiële wijzigingen in de tekst aan te brengen. Ziggo c.s. hoefde dus met de enkele doorhaling van
sister companiesin redelijkheid niet te verwachten dat EMM c.s. een (significante) wijziging in de reeds overeengekomen Netwerk-definitie beoogde. Daarbij geldt dat voor zover EMM c.s. in dit verband stellen dat hun uitleg aannemelijker is gelet op de Merger-clausule (zie ook hierna), dit de rechtbank niet overtuigt, aangezien dit een bepaling betreft in een conceptovereenkomst tussen andere partijen die van een latere datum is dan het moment waarop de Ziggo Distributieovereenkomst is totstandgekomen. [naam bedrijfsjurist 2] heeft echter tijdens de comparitie verklaard dat hij op de bijeenkomst van 25 juli 2013 met [naam bedrijfsjurist 1] heeft besproken dat de doorhaling van
sister companiesverband hield met een zorg die hij had over een mogelijke overname van Ziggo door Liberty Global. EMM c.s. hebben in dit verband er ook op gewezen dat het onaannemelijk is dat de schrapping van
sister companiesgéén betekenis heeft. Hiertegenover staat de overgelegde schriftelijke verklaring van [naam bedrijfsjurist 1] , waarin is vermeld dat [naam bedrijfsjurist 2] op geen moment tijdens de bespreking heeft gezegd dat het schrappen van
sister companiesbedoeld was om te voorkomen dat het netwerk van UPC onder de Term Sheet zou kunnen vallen en dat de verwijzing naar
sister companiesgelet op de overige bewoordingen in de bepaling overbodig was. Bij deze stand van zaken kan op dit moment nog niet worden vastgesteld dat de uitlating door [naam bedrijfsjurist 2] daadwerkelijk is gedaan en dat daarmee dus aanleiding bestaat om uit te gaan van een uitleg van de Netwerk-definitie die van de taalkundige betekenis afwijkt. De uitlatingen die [naam bedrijfsjurist 2] heeft gedaan, kunnen van belang zijn voor de uitleg van de Netwerk-definitie. EMM c.s. hebben een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan van hun stellingen dienaangaande. Zij hebben hiervoor voldoende gesteld. Zij zullen daarom worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Beroep op redelijkheid en billijkheid

4.13.

EMM c.s. doen subsidiair een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Er wordt misbruik gemaakt door het omvangrijke fysieke Ziggo Services netwerk mee te laten liften op de bestaande Ziggo Distributieovereenkomst in plaats van met EMM c.s. een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten. EMM c.s. hebben een financieel en commercieel belang bij het sluiten van nieuwe distributiecontracten en daarom bij het voorkomen dat abonnees die onder het ene contract vallen, niet onder een ander, goedkoper, contract worden bediend, aldus EMM c.s.

4.14.

De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (vergelijk HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024).

4.15.

Indien EMM c.s. niet slagen in het leveren van tegenbewijs, betekent dat dat partijen ten tijde van de totstandkoming van de Ziggo Distributieovereenkomst een zeer ruime Netwerk-definitie zijn overeengekomen. EMM c.s. hanteerden ten tijde van de totstandkoming van de Ziggo Distributieovereenkomst een verdienmodel waarbij afgerekend werd per abonnee op de Sportkanalen . In 2016 hebben EMM c.s. het nieuwe distributiemodel geïntroduceerd, waarbij kabelmaatschappijen afrekenen op basis van het totale klantenbestand in plaats van iedere klant die een abonnement op de Sportkanalen afneemt. Dat dit nieuwe vergoedingsmodel voor EMM c.s. nieuwe wensen ten aanzien van de afspraken die zij met kabelbedrijven maakt meebrengt is begrijpelijk. Dit gewijzigde commerciële belang van EMM c.s. maakt echter niet dat de gevolgen van de eerder gemaakte afspraken terzijde moeten worden gelegd. Deze gevolgen komen erop neer dat het nieuwe vergoedingsmodel voor klanten van Ziggo Services pas later in kunnen gaan. Dat betekent nog niet dat dit, zoals EMM c.s. stellen, misbruik van de Ziggo Distributieovereenkomst oplevert of dat Ziggo c.s. onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van EMM c.s.. Niet valt in te zien dat in de situatie dat moet worden uitgegaan van de taalkundige betekenis van de Netwerk-definitie de aanvullende (of beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kan staan dat Ziggo ook Ziggo Services abonnees bedient onder de Ziggo Distributieovereenkomst.

Proceskosten

4.16.

Ziggo c.s. vorderen in conventie en in reconventie op grond van artikel 14 EDL Overeenkomst (zie r.o. 2.8) vergoeding van de volledige proceskosten. Volgens EMM c.s. bestaat er in geen geval grond voor een vergoeding van de volledige proceskosten.

4.17.

De rechtbank komt hieraan alleen toe indien EMM c.s. hoofdzakelijk in het ongelijk zal worden gesteld en er aanleiding bestaat haar in de proceskosten te veroordelen. De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat EMM c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de EDL Overeenkomst, althans de Ziggo Distributieovereenkomst. Dat partijen een verschil van inzicht hebben over de inhoud van de gemaakte afspraken en dat kennelijk de zorg leefde bij Ziggo c.s. dat EMM c.s. tekort zouden gaan schieten in de nakoming van de Ziggo Distributieovereenkomst, maakt niet, zoals Ziggo c.s. stellen, dat de tekortkoming al een gegeven is. Een eventuele proceskostenveroordeling zal daarom overeenkomstig het gebruikelijke liquidatietarief worden vastgesteld.

4.18.

Iedere verdere beslissing in conventie zal in afwachting van de bewijslevering door EMM c.s. worden aangehouden.

4.19.

Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank ten aanzien van de vorderingen in reconventie onder III en VIII tot en met X nog als volgt.

Toerekenbare tekortkoming in nakoming van de Merger-clausule?

4.20.

EMM c.s. voeren aan dat uit de Merger-clausule volgt dat Ziggo het signaal voor de Sportkanalen niet via het fysieke netwerk van Ziggo Services (het voormalige UPC) mag doorgeven. Dit omdat de Merger-clausule naast Ziggo Services aan Liberty Global en Ziggo “kan worden toegerekend”, aldus EMM c.s.

4.21.

Volgens EMM c.s. zijn Liberty Global, Ziggo Services én Ziggo gebonden aan deze Merger-clausule. Dit is echter onjuist. Ten eerste hebben Ziggo c.s. gemotiveerd betwist dat over de Merger-clausule al definitieve overeenstemming tussen EMM en Ziggo Services betond. Ten tweede is Liberty Global noch Ziggo partij bij de UPC Distributieovereenkomst. Deze is immers uitsluitend overeengekomen tussen EMM en Ziggo Services. Dat er binnen het concern wetenschap bestaat over het bestaan van deze Merger-clausule en er personele (bestuurlijke) dwarsverbanden bestaan, maakt dit niet anders. Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat Liberty Global in relatie tot deze Merger-clausule verplichtingen is aangegaan, heeft dit niet tot gevolg dat Ziggo daaraan gebonden is.

4.22.

Ook overigens kan de Merger-clausule EMM c.s. niet baten. Door EMM c.s. wordt met name aandacht gevraagd voor artikel 20.1 sub (iii) van de Merger-clausule. Uit deze bepaling volgt dat in het geval Ziggo Services en/of haar
affiliatescontrole hebben verworven in een kabelexploitant die al een overeenkomst heeft ten aanzien van de Sportkanalen , Ziggo Services ervoor kon kiezen om haar abonnees op de Sportkanalen te bedienen op grond van de distributieovereenkomst van de overgenomen kabelexploitant. Uit artikel 201.1 sub (ii) van de Merger-clausule volgt dat het omgekeerde ook mogelijk was, te weten dat de abonnees van het overgenomen kabelbedrijf bediend zouden worden op basis van de UPC Distributieovereenkomst. Met andere woorden: in het geval van een
mergerheeft Ziggo Services het recht te kiezen onder welke voorwaarden (haar eigen distributieovereenkomst of die van de overgenomen kabelexploitant) zij haar abonnees bedient. Dit houdt echter geen verband met de situatie die in onderhavige procedure aan de orde is. Het is immers niet Ziggo Services die de Sportkanalen distribueert, dit wordt door Ziggo gedaan.

4.23.

Verder stellen EMM c.s. dat Ziggo Services en EMM c.s. hebben afgesproken om de
footprintsvan Ziggo Services en Ziggo gescheiden te houden en dat deze afspraak is neergelegd in de Merger-clausule. Dit kan echter niet uit de tekst van de Merger-clausule worden afgeleid, ook niet uit de wél uit de tekst volgende afspraak dat het onder 4.18 genoemde keuzerecht van Ziggo Services niet mag worden uitgeoefend in relatie tot Ziggo. De verwijzingen naar de tekstvoorstellen die door EMM c.s. zijn gedaan in het kader van een concept distributieovereenkomst tussen Ziggo Services en EMM van 5 augustus 2016 zijn van een latere datum dan de overeenstemming inzake de Merger-clausule en zijn daarbij ook niet door Ziggo Services geaccepteerd. Ook hieruit kan niet de door EMM c.s. gestelde verplichting van Ziggo Services om de
footprintsvan Ziggo en Ziggo Services gescheiden te houden worden afgeleid.

4.24.

De door EMM c.s. gevorderde verklaring voor recht dat Ziggo Services toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Merger-clausule zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.

Dwaling?

4.25.

EMM c.s. doen subsidiair een beroep op vernietiging van de Ziggo Distributieovereenkomst op grond van dwaling (artikel 6:228 BW). EMM c.s. hebben een onjuiste voorstelling van zaken gehad als gevolg van de mededeling van [naam bedrijfsjurist 1] over de kleine, regionale netwerken. Door deze mededeling zijn EMM c.s. ervan uitgegaan dat de definitie van netwerk in de EDL-overeenkomst en vervolgens in de Term Sheet zich beperkte tot toekomstige kleine regionale netwerken. Ten gevolge van deze mededeling hebben EMM c.s. ingestemd met de overeenkomst. Verder wist Ziggo of had zij moeten weten dat de reikwijdte van de Netwerk-definitie in de EDL Overeenkomst cruciaal was voor EMM c.s., aldus EMM c.s.

4.26.

De rechtbank overweegt dat EMM c.s. in essentie stellen dat als de door hen voorgestane uitleg van de Netwerk-definitie niet wordt gevolgd, zij hebben gedwaald over de betekenis van deze definitie. Dat kan echter niet worden gekwalificeerd als dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. Daarvoor moet immers sprake zijn van een situatie waarin de wil en de verklaring met elkaar in overeenstemming zijn, maar de wil van een van de partijen is gevormd onder de invloed van een valse voorstelling. Van zo een situatie is, gelet op de eigen stellingen van EMM c.s., geen sprake. Volgens EMM c.s. was immers hun wil erop gericht om een beperkte Netwerk-definitie tot stand te brengen. De (rechts)gevolgen van zo een situatie, waarin de wil van een partij en de uiteindelijk overeengekomen afspraak uiteenlopen, dienen te worden beoordeeld in het kader van de wilsvertrouwensleer en niet volgens het dwalingsleerstuk. Het beroep op dwaling gaat dus, als EMM c.s. in de hiervoor bedoelde bewijslevering niet zou slagen, hoe dan ook niet op. De subsidiair gevorderde vernietiging van de Ziggo Distributieovereenkomst zal reeds hierom worden afgewezen.

4.27.

Iedere verdere beslissing in reconventie zal in afwachting van de bewijslevering door EMM c.s. worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en reconventie

5.1.

laat EMM c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de Ziggo distributieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat onder artikel 9 van de Term Sheet (alle) toekomstige dochterondernemingen vallen en niet slechts kleine regionale netwerken;

5.2.

bepaalt dat, indien EMM c.s. het tegenbewijs wil leveren door overlegging van bewijsstukken zij daartoe een akte kan nemen op de rolzitting van 14 november 2018;

5.3.

bepaalt dat EMM c.s., indien zij het bewijs niet (uitsluitend) door overlegging van bewijsstukken wil leveren maar (tevens) door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, dit gelijktijdig met de in r.o. 5.2 bedoelde akte aan de rechtbank dient te verzoeken met opgave van de namen van de te horen getuigen en opgave van de verhinderdata van deze getuigen en beide partijen voor de zes daarop volgende maanden;

5.4.

bepaalt dat Ziggo c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte te nemen indien EMM c.s. uitsluitend bewijs levert door overlegging van stukken;

5.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, mr. B.T. Beuving en mr. M.C.H. Broesterhuizen en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.