ECLI:NL:GHAMS:2017:3025

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.218.989/01 SKG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/629875 KG ZA 17-599

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017

inzake

1.ZIGGO B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2.
ZIGGO SERVICES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellanten,

advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,

tegen

1.FOX NETWORKS GROUP NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
EREDIVISIE MEDIA & MARKETING C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag.

Partijen worden hierna ieder afzonderlijk Ziggo, Ziggo Services, Fox en EMM genoemd en gezamenlijk (in enkelvoud) Ziggo c.s. en EMM/FOX.

1.Het geding in hoger beroep

Ziggo c.s. is bij dagvaarding van 6 juli 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 29 juni 2017, in kort geding gewezen tussen Ziggo c.s. als eiseres en EMM/FOX als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en producties.

EMM/FOX heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.

Ziggo c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zoals vermeld onder I tot en met VIII aan het slot van de appeldagvaarding zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

EMM/FOX heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 juli 2017 doen bepleiten, Ziggo c.s. door mr. Kortmann voornoemd en mrs. M.J. Ubbens en A. van Hees, advocaten te Amsterdam, en EMM/FOX door mr. Tjittes voornoemd en mr. A van der Ploeg, advocaat te De Haag, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. Ziggo c.s. heeft ter zitting haar eis verminderd in die zin dat zij geen beslissing meer wenst op haar vorderingen onder II en IV zoals vermeld in de appeldagvaarding.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Tussen Ziggo en Ziggo Services enerzijds en EMM/FOX anderzijds is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Amsterdam met zaak/rolnummer C/13/628545 / HA ZA 17/483. Het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot de bodemprocedure en de onderhavige procedure in kort geding draait - kort gezegd - om de reikwijdte van een distributieovereenkomst die Ziggo op 22 januari 2009 heeft gesloten met EMM (hierna: de Ziggo distributieovereenkomst) en die laatstelijk door Ziggo en EMM/FOX is verlengd bij Term Sheet d.d. 25 juli 2013 (hierna: de Term Sheet).

2.2.

Onder de Ziggo distributieovereenkomst heeft Ziggo minimaal tot en met 31 juli 2020 het recht om het signaal voor de voetbalkanalen FOX Sports Eredivisie en FOX Sports International (hierna: FOX Sports Channels) in heel Nederland onder meer via haar netwerk(en) (
Network(s)) te distribueren. Het geschil spitst zich toe op de reikwijdte van de bevoegdheden van Ziggo onder de Ziggo distributieovereenkomst, en meer in het bijzonder op de uitleg van het begrip
Network(s). Artikel 9 van de Term Sheet van 25 juli 2013 Ziggo en EMM/FOX bevat daarvan de volgende definitie:

“
Network(s)

an electronic communication network consisting of the technical structures, or parts thereof, as referred to in the Telecommunications Act (
Telecommunicatiewet) which are managed or operated or shall be managed or operated by Ziggo and its present and future subsidiaries in which Ziggo owns an interest of more than fifty (50) per cent and/or of which they undertake the management, or which are used by Ziggo for the provision of its services to end-users by means of an agreement.”

2.3.

Ziggo Services (het voormalige UPC Nederland) heeft op 1 augustus 2013 een distributieovereenkomst gesloten met EMM/FOX, die afloopt op 31 juli 2017 (hierna: de UPC distributieovereenkomst).

2.4.

Eind 2014 heeft Liberty Global plc, uiteindelijke moedervennootschap van (destijds) UPC Nederland, de groep waartoe Ziggo behoort overgenomen. UPC Nederland heeft vervolgens haar naam gewijzigd in Ziggo Services. Ziggo en Ziggo Services hebben samen ongeveer 280.000 abonnees voor FOX Sports Channels; 170.000 abonnees zijn aangesloten op het Ziggo-netwerk en 110.000 op het Ziggo Services-netwerk. De netwerken van beide groepsmaatschappijen zijn tot één netwerk samengevoegd.

2.5.

EMM was en is op grond van de mededingingswet gehouden alle Nederlandse distributeurs de mogelijkheid te bieden om de FOX Sports Channels tegen vergelijkbare condities af te nemen. Per 1 augustus 2016 heeft EMM voor alle nieuw af te sluiten distributieovereenkomsten een nieuw distributiemodel ingevoerd dat een andere vergoedingenstructuur kent dan haar oude distributiemodel dat thans ten grondslag ligt aan de Ziggo distributieovereenkomst en de UPC distributieovereenkomst. Waar EMM onder het oude distributiemodel een percentage ontving van de opbrengst per afgesloten abonnement op de FOX Sports Channels, betaalt de distributeur onder het nieuwe distributiemodel aan EMM een vast bedrag per aangeslotene op haar netwerk. Het nieuwe distributiemodel levert EMM meer inkomsten op. Indien voor de aangeslotenen op het Ziggo Services/UPC-netwerk per 1 augustus 2017 een nieuwe distributieovereenkomst moet worden gesloten onder het nieuwe distributiemodel van EMM, zal dat EMM/FOX naar eigen inschatting jaarlijks circa € 10 miljoen extra inkomsten opleveren.

2.6.

Gelet op het naderende einde van UPC distributieovereenkomst is Ziggo c.s. voornemens per 1 augustus 2017 alle abonnees die op dit moment FOX Sports Channels van haar afnemen - ongeacht of het abonnees betreft die in het verleden waren aangesloten op het toenmalige Ziggo-netwerk of het toenmalige Ziggo Services/UPC-netwerk - onder de voorwaarden van de Ziggo distributieovereenkomst te bedienen. Daartoe heeft Ziggo Services op 22 mei 2017 haar klanten met een abonnement op de FOX Sports Channels per e-mail op de hoogte gesteld van haar voornemen om gebruik te maken van haar in de algemene voorwaarden overeengekomen bevoegdheid om klantenovereenkomsten over te dragen. Zij heeft haar klanten meegedeeld dat de klantovereenkomsten per 1 augustus 2017 zullen worden overgedragen aan Ziggo. Op 7 juli 2017 hebben Ziggo Services en Ziggo aan dit voornemen gevolg gegeven door middel van een ‘Overdrachtsakte van klantovereenkomsten (ex artikel 6:159 BW)’.

2.7.Op 7 juli 2017 zijn alle aandelen in het kapitaal van Ziggo Services overgedragen aan Ziggo.

2.8.

EMM/FOX verzet zich ertegen dat per 1 augustus 2017 de abonnees die in het verleden waren aangesloten op het Ziggo Services/UPC-netwerk - onder de voorwaarden van de Ziggo distributieovereenkomst worden bediend. Zij meent dat voor die klanten per 1 augustus 2017 een nieuwe distributieovereenkomst moet worden afgesloten en overweegt de levering van de FOX Sports Channels voor die klanten van Ziggo c.s. vanaf 1 augustus 2017 te staken.

3.Beoordeling

3.1.

Ziggo c.s. heeft de voorzieningenrechter in eerste aanleg verzocht de door haar gevraagde (vijf) voorlopige voorzieningen toe te wijzen. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze voorzieningen geweigerd en Ziggo c.s. veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ziggo c.s. met haar (drie) grieven op.

3.2.

Ziggo c.s. vordert na vermindering van eis ter zitting in hoger beroep, samengevat, het volgende:

I. FOX te gebieden tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 3.3. van de Ziggo distributieovereenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de FOX Sports Channels aan Ziggo voor de duur van de procedure aanhangig onder zaaknummer C/13/628545 / HA ZA 17/483 bij de rechtbank Amsterdam totdat er in die procedure een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2,5 miljoen per overtreding van het gebod, vermeerderd met € 2,5 miljoen per dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt;

III. EMM te gebieden tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 3.3. van de Ziggo distributieovereenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de FOX Sports Channels aan Ziggo voor de duur van de procedure aanhangig onder zaaknummer C/13/628545 / HA ZA 17/483 bij de rechtbank Amsterdam totdat er in die procedure een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2,5 miljoen per overtreding van het gebod, vermeerderd met € 2,5 miljoen per dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt;

V. Ziggo c.s. verlof te verlenen om de grosse van dit arrest te betekenen op alle dagen en uren; en

VI. EMM/FOX hoofdelijk te veroordelen in alle kosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder begrepen de reële proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VII. EMM/Fox te veroordelen tot terugbetaling van de door Ziggo c.s. op grond van het bestreden vonnis aan EMM/FOX betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VIII. EMM/FOX hoofdelijk te veroordelen in alle kosten van de procedure in hoger beroep, waaronder begrepen de reële proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.3.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat een vordering in een kort geding toewijsbaar is indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat de uitkomst van een bodemprocedure wordt afgewacht.

3.4.

Gelet op de omstandigheid dat EMM/FOX de levering van de FOX Sports Channels voor klanten van Ziggo c.s. vanaf 1 augustus 2017 overweegt te staken, heeft Ziggo c.s. een spoedeisend belang bij behandeling van de zaak in kort geding en kan van Ziggo c.s. niet worden gevergd dat de uitkomst van de bodemprocedure wordt afgewacht.

3.5.

Vervolgens ligt de vraag voor of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen van Ziggo c.s. zal toewijzen. Het gaat in deze zaak in de kern om uitleg van het begrip
Network(s)in artikel 9 van de Term Sheet. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Ziggo het recht heeft ook abonnees van thans Ziggo Services te bedienen, nadat de looptijd van de voor bepaalde tijd gesloten UPC distributieovereenkomst op 31 juli 2017 is verstreken. Het geschil spitst zich na de overdracht van de aandelen in Ziggo Services aan Ziggo op 7 juli 2017, anders dan in eerste aanleg, toe op de vraag of Ziggo Services kan worden begrepen als een
future subsidiaryvan Ziggo in de zin van artikel 9 van de Term Sheet.

3.6.

Bij de uitleg van de Term Sheet is van belang dat deze deel uitmaakt van een commerciële transactie tussen zakelijke partijen waarbij grote financiële belangen op het spel staan. De precieze formulering van de Term Sheet, en meer in het bijzonder artikel 9 daarvan, is het resultaat van gedetailleerde onderhandelingen. Bij die onderhandelingen zijn beide partijen bijgestaan door gespecialiseerde bedrijfsjuristen. Onder deze omstandigheden valt aan te nemen dat de bodemrechter de (toepasselijke) Haviltexmaatstaf aldus zal toepassen, dat hij bij de uitleg van artikel 9 Term Sheet als uitgangspunt beslissend gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling (HR 19 januari 2007, NJ 2007/575, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

3.7.

Partijen zijn het erover eens dat de taalkundige betekenis van “
future subsidiaries” in de uiteindelijke versie van artikel 9 van de Term Sheet “toekomstige dochterondernemingen” is. Evenmin is in geschil dat Ziggo Services op 7 juli jl. een 100% dochteronderneming van Ziggo is geworden. De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van artikel 9 van de Term Sheet brengt dan ook mee dat Ziggo Services sinds 7 juli 2017 onder de bepaling van artikel 9 van de Term Sheet valt en dat Ziggo aan die bepaling de bevoegdheid kan ontlenen (ook) de abonnees van het Ziggo Services/UPC-netwerk te bedienen.

3.8.

Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. (HR 5 april 2013, NJ 2013/214, ECLI:NL:HR:2013:BY8101)

3.9.

Op grond van het vorenstaande wordt voorshands aangenomen dat de bodemrechter artikel 9 van de Term Sheet aldus zal uitleggen, dat het Ziggo c.s. vrijstaat alle abonnees die op dit moment FOX Sports Channels van haar afnemen – ongeacht of het abonnees betreft die in het verleden waren aangesloten op het toenmalige Ziggo-netwerk of het toenmalige Ziggo Services/UPC-netwerk – onder de Ziggo distributieovereenkomst te bedienen. Het hof neemt voorshands aan dat de bodemrechter vervolgens EMM/FOX zal toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voormelde meest voor de hand liggende uitleg van artikel 9 van de Term Sheet.

3.10.

EMM/FOX heeft in dit verband, samengevat, aangevoerd dat met de zinsnede “
future subsidiaries in which Ziggo owns an interest of more than fifty (50) per cent and/or of which they undertake the management” slechts op kleine, regionale netwerken wordt gedoeld. Deze betekenis volgt volgens haar uit een “
commercial common sense” benadering: de door Ziggo c.s. voorgestane ruime uitleg staat tegenover het commerciële belang van EMM/FOX, die gebaat is bij het afsluiten van zoveel mogelijk afzonderlijke distributieovereenkomsten en het voorkomen dat abonnees onder het ene contract zomaar onder een ander, goedkoper contract kunnen worden bediend. Zij voert voorts drie argumenten aan.

3.11

Haar eerste argument ontleent EMM/FOX aan de totstandkomingsgeschiedenis van de (zinsnede in de) betreffende bepaling. Uitgangspunt is daarbij dat de Term Sheet voortbouwt op de in 2008 tussen EMM (althans, haar rechtsvoorganger EDL) en Ziggo gesloten EDL distributieovereenkomst. De definitie van het begrip
Network(s)in de Term Sheet is volgens EMM/FOX een vrijwel letterlijke vertaling van de Nederlandse netwerk-bepaling in de EDL distributieovereenkomst, waarover in 2008 uitvoerig is onderhandeld. Op 22 augustus 2008 heeft EMM aan Ziggo voorgesteld het begrip “netwerk” te definiëren als:

“kabelnetwerken en inrichtingen, of onderdelen daarvan, zoals bedoeld in de telecommunicatiewet, welke inrichtingen, of onderdelen daarvan, worden beheerd of geëxploiteerd door Ziggo.”

met schrapping van de daarop volgende woorden die nog in een eerder concept stonden vermeld:

“en haar huidige en toekomstige dochter- en zustermaatschappijen, alsmede anderszins nu of in de toekomst aan Ziggo gelieerde vennootschappen of rechtspersonen waarin Ziggo, haar dochter- of zustermaatschappijen een belang van meer dan vijftig (50) procent bezitten en/of waarover zij de directie voeren.”

Bij e-mail van 26 augustus 2008 is namens Ziggo de wens geuit om deze zinsnede terug te plaatsen. In de kantlijn heeft [A] (bedrijfsjurist van Ziggo) deze wens toegelicht met de opmerking: “dit moet worden toegevoegd omdat het regelmatig voorkomt dat we kleine regionale netwerken overnemen”. EMM/FOX voert aan dat EMM daaruit mocht begrijpen dat de toevoeging een beperkte strekking had en dat zij uitsluitend op deze grond heeft ingestemd met handhaving van de zinsnede. Aldus handhaafde EMM haar bezwaar tegen de door Ziggo voorgestelde ruime definitie van het begrip “netwerk”, maar kwam zij uit overwegingen van coulance haar wederpartij tegemoet op een ondergeschikt en op zichzelf begrijpelijk punt, aldus EMM/FOX. Omdat de Term Sheet slechts een aanvulling op de Ziggo distributieovereenkomst vormt en de desbetreffende bepaling, voor zover thans van belang, bovendien een vrijwel letterlijke vertaling betreft, is EMM/FOX bij de betekenis van de netwerk-bepaling in artikel 9 van de Tem Sheet uitgegaan van de beperkte betekenis die partijen daaraan in 2008 hebben gegeven, en mocht zij daarvan in de gegeven omstandigheden ook uitgaan, aldus steeds EMM/FOX.

3.12.

In de tweede plaats voert EMM/FOX aan dat zij in 2008 nooit met de door Ziggo voorgestane ruime strekking van de netwerk-bepaling akkoord had kunnen gaan, omdat EMM in dat geval niet meer zou voldoen aan verplichtingen die zij jegens haar financiers was aangegaan. Voorwaarde voor financiering door onder meer ABN AMRO Bank was dat EMM met haar distributeurs zou overeenkomen dat deze, op minimum aantallen abonnees gebaseerde marketingbijdragen aan EMM zouden betalen. In het geval van Ziggo was de marketingbijdrage aanvankelijk gebaseerd op 75.000 abonnees. In overleg met Ziggo is de marketingbijdrage in 2009 verhoogd tot 77.500 abonnees. Indien als gevolg van een overname ook de abonnees van andere (middel)grote kabelmaatschappijen onder het bereik van met Ziggo gesloten distributieovereenkomst zouden kunnen worden gebracht, zou de marketingbijdrage van de overgenomen distributeurs komen te vervallen en zou EMM niet meer voldoen aan haar verplichtingen jegens haar financiers. EMM kan zich niet veroorloven dat een grote distributeur als Ziggo Services als gevolg van een overname, zou kunnen profiteren van specifiek met Ziggo overeengekomen voorwaarden en de daarbij geldende marketingbijdrage; de financierende banken zouden dat niet accepteren.

3.13.

Ten derde heeft EMM/FOX betoogd dat de beoogde handelwijze van Ziggo c.s. (het bedienen van alle abonnees van Ziggo c.s. onder de Ziggo distributieovereenkomst) strijdig is met artikel 20.1 (de zogenaamde merger-clausule) van de concept uitwerking van de UPC distributieovereenkomst (de zogenaamde long form agreement). De concepttekst in de long form agreement maakte het onder meer mogelijk dat de distributieovereenkomst tussen EMM/FOX en een nieuwe groepsvennootschap (zoals de Ziggo distributieovereenkomst) ook voor de Ziggo Services/UPC abonnees kon gaan gelden. EMM heeft op enig moment laten weten dat zij wilde dat die merger-clausule niet zou gelden voor de inmiddels afgeronde overname van Ziggo. Ziggo Services/Liberty Global heeft vervolgens meegedeeld dat zij over deze clausule niet opnieuw wilde onderhandelen, maar dat ze bereid was voor de overname van Ziggo B.V een uitzondering op te nemen. Ziggo Services/Liberty Global heeft daarom zelf aan het einde van de merger-clausule in een conceptovereenkomst van 11 december 2015 de volgende zin toegevoegd:

“the provisions of Clause 20.1 [de merger-clausule, hof] shall not apply to the acquisition of Ziggo B.V. by Liberty Global plc.”

3.14.

Hieruit volgt volgens EMM/FOX dat de uitdrukkelijke afspraak is gemaakt dat abonnees van Ziggo Services niet onder de Ziggo distributieovereenkomst zouden kunnen worden bediend. Die uitdrukkelijke afspraak zou geen betekenis hebben als wordt uitgegaan van de ruime, taalkundige betekenis van
Network(s)in artikel 9 van de Term Sheet zoals hiervoor in rov. 3.9. vermeld, aldus steeds EMM/FOX.

3.15.1.

Het hof overweegt als volgt. [A] heeft in 2008 bij de onderhandelingen over de Ziggo distributieovereenkomst voorgesteld om de reikwijdte van de daarin opgenomen netwerk-bepaling uit te breiden. De voorgestelde tekst van de netwerk-bepaling had een zeer brede strekking, in die zin dat Ziggo daarmee het recht verkreeg om abonnees voor de FOX Sports Channels te bedienen niet alleen via haar eigen netwerk, maar ook via het netwerk van eventuele toekomstige zuster- of dochtervennootschappen. EMM heeft zich dat gerealiseerd en zij heeft daartegen bezwaar gemaakt. In reactie daarop heeft [A] laten weten dat Ziggo wenste vast te houden aan de voorgestelde brede netwerk-bepaling “omdat het regelmatig voorkomt dat we kleine regionale netwerken overnemen”. EMM heeft daarmee toen ingestemd. Van belang is dat EMM ook in 2009 gehouden was om alle distributeurs in Nederland in staat te stellen op vergelijkbare condities distributieovereenkomsten te sluiten, zodat onder het destijds door EMM gehanteerde distributiemodel - waarbij een percentage per afgesloten abonnement werd afgedragen - het voor de inkomsten van EMM slechts beperkt relevant was of de abonnee via het eigen netwerk van Ziggo werd bediend of dat dit via het netwerk van een toekomstige zuster- of dochteronderneming zou gebeuren. Verder is van belang dat de tekst van de door Ziggo voorgestelde en door EMM aanvaarde uitbreiding van de netwerk-bepaling ontegenzeggelijk zeer ruim is geformuleerd en dat EMM niet heeft verzocht om een beperking tot kleine regionale netwerken in de tekst op te nemen.
Het hof is tegen die achtergrond voorshands van oordeel dat Ziggo in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat EMM alleen met de voorgestelde brede netwerk-bepaling wilde instemmen omdat deze volgens haar uitsluitend betrekking zou hebben op kleine regionale netwerken, terwijl anderzijds EMM de enkele opmerking van [A] in de kantlijn redelijkerwijs niet aldus heeft mogen opvatten dat [A] daarmee aan EMM voorstelde om, in weerwil van de taalkundige betekenis van de tekst, de zeer ruim geformuleerde netwerk-bepaling alleen van toepassing te laten zijn op kleine regionale netwerken.

3.15.2.

Ook indien EMM de netwerk-bepaling in 2008 in afwijking van de taalkundige ruime betekenis toch beperkt heeft opgevat, dan brengt dat niet automatisch mee dat FOX/EMM in 2013 in het kader van de onderhandelingen over de Term Sheet van diezelfde beperkte betekenis is uitgegaan. Daartoe is redengevend de interne e-mail die [B] (bedrijfsjurist van FOX) van 20 juli 2013 schreef: “Ziggo krijgt automatisch alle rechten voor elk toekomstig distributie platform dat zij in eigendom krijgt.” De gekozen bewoordingen (
allerechten voor
elktoekomstig distributie platform) bieden voorshands geen steun voor de door FOX/EMM bepleite beperkte uitleg.

3.15.3

Indien niettemin moet worden aangenomen dat EMM/FOX in het licht van de opmerking van [A] in 2008 ook in 2013 van die beperkte betekenis is uitgegaan, is naar het voorshands oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk dat ook Ziggo in 2013 de netwerk-bepaling zo beperkt heeft opgevat of heeft moeten opvatten, in afwijking van de taalkundige, ruime betekenis. Het hof acht in dit verband van belang dat [B] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij bij de onderhandelingen in 2013 heeft willen voorkomen dat bij een mogelijke overname van Ziggo door Liberty Global, de abonnees van de overgenomen vennootschap onder de voorgestelde ruime definitie van
Network(s)zouden vallen en daarmee zouden kunnen worden geschoven onder de specifiek met Ziggo overeengekomen distributievoorwaarden. Ter zitting in hoger beroep heeft hij evenwel verklaard dat hij - anders dan uit het vonnis in eerste aanleg lijkt te volgen - zich niet kan herinneren dat hij bij de bespreking met [A] op 25 juli 2013 in het kader van de door hem bij die gelegenheid voorgestelde aanpassing in de tekst van de definitie van
Network(s), expliciet de mogelijkheid van een overname van Ziggo door Liberty Global/UPC aan de orde heeft gesteld. Uit deze verklaring volgt niet dat de door [B] genoemde redenen en belangen van EMM/FOX daadwerkelijk in 2013 aan [A] , althans Ziggo zijn meegedeeld. Mede tegen deze achtergrond heeft Ziggo naar voorshands oordeel van het hof ook niet uit de omstandigheid dat op voorstel van EMM/FOX de woorden “
and sister companies” uit de definitie zijn geschrapt behoeven af te leiden dat het netwerk van het voormalige UPC niet als
future subsidiaryonder deze definitie kon worden gebracht. In het licht van de ook bij EMM/FOX bekende interesse van Liberty Global in het netwerk van Ziggo had in dat geval veeleer voor de hand gelegen dat EMM/FOX had voorgesteld om dit oogmerk met zo veel woorden in de
Network(s)-definitie of elders in de Term Sheet tot uitdrukking te brengen. Voorts neemt het hof ook hier in aanmerking dat de financiële belangen van EMM/FOX bij het na afloop van een lopende distributieovereenkomst kunnen uitonderhandelen van een nieuw contract in 2016 substantieel zijn gewijzigd met het toen ingevoerde nieuwe distributiemodel. Van het thans bestaande financiële belang van EMM/FOX van naar schatting ongeveer € 10 miljoen per jaar was tijdens de onderhandelingen in 2008 en 2013 geen sprake, omdat toen nog het oude verdienmodel werd gehanteerd en door EMM aan alle distributeurs op vergelijkbare condities distributieovereenkomsten moesten worden aangeboden.

3.16.

Ook ten aanzien van de overige door EMM/FOX aangevoerde gronden is het hof voorshands van oordeel dat daaruit het door EMM/FOX te leveren tegenbewijs tegen de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg (zie rov 3.9) van artikel 9 van de Term Sheet niet kan volgen. Ten aanzien van de gestelde financieringsvoorwaarden geldt immers dat aangenomen moet worden dat ook indien sprake zou zijn van een overname van een (middel)grote distributeur, die overgenomen distributeur nog steeds jegens EMM gehouden zou zijn tot nakoming van de op grond van de met EMM gesloten distributieovereenkomst verschuldigde marketingbijdragen.

Met betrekking tot de merger-clausule geldt dat deze onderdeel was van de onderhandelingen in 2015 over de long form agreement tussen EMM/FOX en Liberty Global/UPC en dat voorshands niet aannemelijk is dat de in dat kader gemaakte afspraken ook zonder meer tussen EMM/FOX en Ziggo hebben te gelden. Bovendien vonden die onderhandelingen plaats in 2015, toen de overname van Ziggo al een feit was. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe daarmee een wijziging of nadere invulling kan zijn overeengekomen van de inhoud van de in 2013 tussen EMM/FOX en Ziggo overeengekomen definitie van N
etworks(s)in artikel 9 van de Term Sheet. Voor zover EMM/FOX met haar verwijzing naar de merger-clausule bedoelt te onderbouwen dat zij ook in 2013 al heeft beoogd uit te sluiten dat de abonnees van toen nog UPC onder de Ziggo distributieovereenkomst bediend zouden kunnen worden, miskent zij dat de situatie in 2013 nog een geheel andere was; Ziggo was op dat moment nog niet overgenomen door Liberty Global en gesteld noch gebleken is dat EMM/FOX op dat moment al voornemens was over te gaan naar het nieuwe distributiemodel.

3.17.

Gelet op al het vorenoverwogene valt niet aan te nemen dat de bodemrechter EMM/FOX geslaagd zal achten in het leveren van het van haar te verlangen tegenbewijs (zie hiervoor in rov. 3.9). De door Ziggo c.s. gevraagde voorzieningen I en III zijn dan ook in beginsel toewijsbaar.

3.18.

Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. EMM/FOX heeft aangevoerd dat EMM bij toewijzing van de vorderingen financieel enorm wordt gedupeerd (de hogere vergoeding bedraagt 12% van haar omzet) terwijl de financiële impact voor Ziggo c.s. veel geringer is (slechts 0,2% van haar omzet) indien onder het nieuwe distributiemodel een distributieovereenkomst met EMM moet worden afgesloten. Bovendien wordt EMM door het uitblijven van de extra inkomsten benadeeld bij het inkopen van uitzendrechten van voetbalwedstrijden waarbij zij direct concurreert met Ziggo Sport. Deze lagere inkomsten hebben ook invloed op de financiering van de activiteiten van de Nederlandse voetbalclubs en daarmee de kwaliteit van het Nederlandse voetbal. Het oude verdienmodel in de Ziggo distributieovereenkomst prikkelt Ziggo c.s. ook niet om de FOX Sports Channels actief onder haar aangeslotenen te verspreiden, hetgeen het merk van FOX Sports aantast en minder reclame-inkomsten oplevert, aldus steeds EMM/FOX. Daar staat tegenover dat ook voor Ziggo c.s. grote commerciële en financiële belangen op het spel staan. Indien de FOX Sports Channels ‘op zwart’ worden gezet, zal Ziggo c.s. tekortschieten in haar verplichtingen jegens haar abonnees, terwijl het nieuwe distributiemodel de concurrentie met haar eigen sportkanaal verhevigt. Het hof kent geen beslissend gewicht toe aan de procentuele vergelijking tussen de omvang van de vergoeding onder het nieuwe distributiemodel in relatie tot de totale omzet van EMM/FOX (12%) respectievelijk Ziggo (0,2%). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zowel Ziggo c.s. als EMM/FOX deel uitmaken van, althans verbonden zijn aan, grote internationale concerns en dat beide een gerechtvaardigd financieel belang hebben bij de door hen gewenste voortzetting van de samenwerking en het genereren van een zo hoog mogelijke omzet.

3.19.

FOX heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat de gevorderde voorlopige voorzieningen niet ten aanzien van haar kunnen worden toegewezen, omdat uitsluitend EMM over de uitzendlicenties kan beschikken. Niet in geschil is echter dat FOX partij is bij de Term Sheet en daarmee is toegetreden tot de Ziggo distributieovereenkomst. Derhalve is zij gehouden tot nakoming daarvan. Dat FOX daarbij afhankelijk is van EMM omdat alleen EMM over de uitzendlicenties beschikt, moet voor haar rekening komen en kan niet aan Ziggo c.s. worden tegengeworpen. Dit verweer faalt.

3.20.

Het hof ziet geen aanleiding te veronderstellen dat EMM/FOX niet aan de veroordelingen zal voldoen. Niettemin zullen de gevorderde dwangsommen worden toegewezen nu daartegen op zichzelf geen verweer is gevoerd, en wel tot een bedrag van € 250.000 per overtreding, te vermeerderen met € 250.000 per dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 10.000.000.

3.21.

De slotsom is dat de grieven grotendeels slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Ziggo c.s. zullen alsnog worden toegewezen als hierna te melden, met dien verstande dat het hof de voorlopige voorzieningen overeenkomstig het bepaalde in artikel 223 Rv slechts zal toewijzen voor de duur van de bodemprocedure in eerste aanleg. De vorderingen zullen voor het overige worden afgewezen.

3.22.

EMM/FOX zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof ziet, anders dan Ziggo c.s. heeft gevorderd, geen aanleiding EMM/FOX te veroordelen in de reële proceskosten. Deze vordering behelst in de kern een vordering tot vergoeding van door Ziggo c.s. geleden schade en Ziggo c.s. heeft niet voldoende gesteld, noch is gebleken, dat zij bij toewijzing daarvan een voldoende spoedeisend belang heeft.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

gebiedt EMM/FOX tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 3.3. van de

Ziggo distributieovereenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de FOX Sports Channels aan Ziggo voor de duur van de procedure aanhangig onder zaaknummer C/13/628545 / HA ZA 17/483 bij de rechtbank Amsterdam, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per overtreding van het gebod, vermeerderd met € 250.000 per dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 10.000.000;

verleent Ziggo c.s. verlof om de grosse van dit arrest te betekenen op alle dagen en

uren;

veroordeelt EMM/FOX tot terugbetaling van de door Ziggo c.s. op grond van het

bestreden vonnis aan EMM/FOX betaalde proceskosten, te vermeerderen met de

wettelijke rente, indien hieraan niet binnen veertien dagen na dit arrest is voldaan;

veroordeelt EMM/FOX hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Ziggo c.s. begroot op € 708 aan verschotten en € 816 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 806 aan verschotten en € 2.682 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, W.A.H. Melissen en J.M. de Jongh en

door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.