Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/648956 / KG ZA 18-552 FB/BB
Vonnis in kort geding van 4 juli 2018
in de zaak van
de naamloze vennootschap
OPENTRADER N.V. i.o.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 12 juni 2018,
advocaat mr. R.A. van Dijk te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUNQ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.M.A. 't Hart te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Opentrader en Bunq worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 20 juni 2018 heeft Opentrader gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Bunq heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Opentrader: [naam 1] met mr. Van Dijk;
aan de zijde van Bunq: [naam legal counselor] (legal counsel) met mr. ’t Hart en een kantoorgenoot.
2.De feiten
2.1.
Opentrader is een naamloze vennootschap in oprichting op het gebied van financiële dienstverlening. Zij exploiteert onder de naam NEXT.exchange een digitaal handelsplatform voor cryptocurrencies.
2.2.
In januari 2018 heeft Opentrader zich tot Bunq gewend met het verzoek een bankrekening te openen. Na de beoordeling van het profiel van Opentrader heeft Bunq het verzoek van Opentrader ingewilligd en haar bankrekening [bankrekeningnummer] (hierna: de bankrekening) ter beschikking gesteld.
2.3.
De Algemene Voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst vermelden onder meer het volgende:
´Hoofdstuk 18: Informatie
Om te voldoen aan wet- en regelgeving, en om onze diensten aan te kunnen bieden, hebben we bepaalde informatie van je nodig. Geef ons alsjeblieft alle informatie die we nodig hebben en voorzie ons altijd alleen van complete en correcte informatie. Zijn de verstrekte gegeven gewijzigd, bijvoorbeeld omdat je bedrijf is verhuisd, of omdat de activiteiten/juridische vorm is gewijzigd? Laat dit dan alsjeblieft zo snel mogelijk aan ons weten.
(…)
Hoofdstuk 24: Zorgplicht
Onze app is bedoeld voor normaal gebruik van onze bank en betaaldiensten, gebruik de app alsjeblieft dan ook alleen hiervoor. Gebruik onze producten en diensten verder, voor je eigen bestwil en die van anderen, met zorg en maak er alsjeblieft geen misbruik van. Onder misbruik verstaan wij illegale activiteiten, handelen in strijd met deze algemene voorwaarden en acties die ons (onze activiteiten/plannen/reputatie) of anderen kunnen schaden.
(…)
Hoofdstuk 32: Het einde…
Je kan klant bij ons blijven zo lang je wilt, of tot het moment dat wij besluiten afscheid van je te nemen. Je kan de overeenkomst elk moment per direct opzeggen. (…) Het kan voorkomen dat wij onze overeenkomst met jou willen opzeggen. Bijvoorbeeld, indien wij zouden stoppen met het aanbieden van zakelijke bunq accounts. Wij kunnen de overeenkomst opzeggen met een opzegtermijn van één maand. In sommige situaties kan het zo zijn dat wij jouw toegang tot de app per direct willen blokkeren of dat wij de overeenkomst per direct willen beëindigen. Wij kunnen dit bijvoorbeeld doen als:
(…)
d. onze relatie met jou de goede reputatie van bunq bedreigt (bijv. als wij herhaaldelijke klachten ontvangen over je activiteiten);
(…)i. je ons van onjuiste informatie hebt voorzien of ons niet up-to-date hebt gehouden;(…)l. ons onderzoek heeft uitgewezen dat je risico profiel gewijzigd is.’
2.4.
Op 25 februari 2018 heeft Opentrader het vereiste startkapitaal van
€ 100.000,= op de bankrekening gestort.
€ 100.000,= op de bankrekening gestort.
2.5.
Op 7 maart 2018 heeft Opentrader aan Bunq verzocht om over te gaan tot het verstrekken van de benodigde bankverklaring aan de notaris. Op de dag van de zitting was haar nog geen bankverklaring toegestuurd.
2.6.
Bunq heeft op 16 maart 2018 aan Opentrader laten weten de bancaire relatie te zullen beëindigen vanwege een gewijzigd risicoprofiel. Opentrader heeft hiertegen bezwaar gemaakt. In een chatbericht van 21 maart 2018 heeft Bunq haar beëindiging als volgt toegelicht:
‘At the time of opening your account we did not realize the number of services you plan to offer in addition to being an exchange. Involvement in mining pools, investment funds and the facilitation of instant ICO deployments are considered high-risk activities on their own. When compounded together your activities lead to a risk profile that bunq is not able to accept at this point. We have thus re-evaluated your company and determined it no longer fits in our risk profile. We are providing you with some time to allow you to transition to another bank that is willing to accept the risks as mentioned above. Based on clause 32 of our Terms & Conditions for business accounts, we will close your bunq account in 14 days (on 03-04-2018).’
Verder heeft Bunq bij brief van 18 april 2018 het volgende aan (de advocaat van) Opentrader geschreven:
‘Zoals aan uw cliënt is medegedeeld op 21 en 22 maart 2018, hebben wij het risicoprofiel van uw cliënt herzien. Hierbij is aangegeven dat het risicoprofiel voor ons leidend is voor de vraag of wij een bankrelatie aangaan of een bestaande bankrelatie voortzetten. Het risicoprofiel is naar zijn aard dynamisch van karakter, waarbij nieuwe informatie en ontwikkelingen aanleiding kunnen geven tot een heroverweging. Na het herzien van het klantprofiel van uw cliënt hebben wij besloten om de klantrelatie te beëindigen. (…)
Na het beoordelen van het profiel van Opentrader hebben wij in eerste instantie een rekening geopend. Vervolgens zijn er twee dingen gebeurd: in de eerste plaats hebben wij ons risicobeleid met betrekking tot crypto currencies aangescherpt op basis van marktontwikkelingen. Daarnaast is ons nieuwe informatie bekend geworden met betrekking tot uw cliënt die het risicoprofiel van uw cliënt hebben doen wijzigen. De combinatie van deze twee ontwikkelingen heeft ertoe geleid dat het risicoprofiel van uw cliënt niet meer past binnen onze risicobeleid. (…)
Zoals eerder aangegeven vinden wij de gehele gang van zaken vervelend en daarom zijn wij bereid om bij wijze van tegemoetkoming de termijn van opzegging voor een laatste keer te verlengen. Deze termijn is reeds eenmaal verlengd en wordt nogmaals verlengd tot 16 juni 2018. Dit zou uw cliënt meer dan genoeg tijd moeten geven om ergens anders een bankrekening te openen.’
3.Het geschil
3.1.
Opentrader vordert samengevat, op straffe van dwangsommen:
I. Bunq te bevelen zich met onmiddellijke ingang te onthouden van de beëindiging van de relatie en sluiting van bankrekening(en) van Opentrader, dan wel te bepalen dat Bunq de door haar aan Opentrader verstrekte bankrekening dient aan te houden en te blijven verstrekken aan Opentrader;
II. Bunq te bevelen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de notaris een bankverklaring te verstrekken.
Ten slotte vordert Opentrader om Bunq te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Bunq voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ter zitting heeft Opentrader met betrekking tot de gevorderde bankverklaring te kennen gegeven dat deze wat haar betreft dient in te houden dat Opentrader op 25 februari 2018 een bedrag van €100.000,= op de bankrekening heeft gestort. Nadat Bunq ter zitting had toegezegd een verklaring met deze inhoud te zullen verstrekken, is deze vordering ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.
4.2.
Resteert de vordering strekkende tot het continueren van de bancaire relatie.
Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.3.
Het gaat hier om een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst is in beginsel opzegbaar indien de wet of de overeenkomst niet voorziet in een regeling van de opzegging, met dien verstande dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat, dan wel een voldoende lange opzegtermijn in acht is genomen of schadevergoeding is aangeboden (HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854 Gemeente De Ronde Venen/Stedin).
4.4.
De wet voorziet niet specifiek in de opzegging van een overeenkomst als de onderhavige. De overeenkomst zelf voorziet daarin wel. Artikel 32 van de Algemene Voorwaarden bepaalt dat opzegging door Bunq mogelijk is met een opzegtermijn van een maand en in sommige gevallen zelfs met onmiddellijke ingang. Bunq heeft bij haar opzegging in maart 2018 aan Opentrader laten weten dat haar uit nieuwe informatie is gebleken dat het risicoprofiel van Opentrader niet (meer) past binnen het risicobeleid van Bunq. Daarbij heeft Bunq kennelijk aansluiting gezocht bij de in artikel 32 onder l van de Algemene Voorwaarden genoemde opzeggingsgrond. Hoewel het in dat geval contractueel mogelijk was om de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, heeft zij aanvankelijk ervoor gekozen Opentrader twee weken de tijd te geven om bij een andere financiële instelling een bankrekening te openen. Uiteindelijk heeft zij de opzegtermijn zelfs verlengd tot 16 juni 2018; daarmee heeft zij een opzegtermijn van twee maanden in acht genomen. Nu op grond van artikel 32 van de Algemene Voorwaarden de overeenkomst door Bunq in ieder geval kon worden opgezegd met een termijn van een maand, was zij in beginsel bevoegd de overeenkomst aldus te beëindigen.
4.5.
Het voorgaande betekent echter niet zonder meer dat Bunq daadwerkelijk tot opzegging van de overeenkomst heeft mogen overgaan. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat van een contractuele opzeggingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt (artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW); zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 ING/De Keijzer).
4.6.
Opentrader heeft in dit kader met verwijzing naar een chatbericht van Bunq van 8 februari 2018 (onderdeel van productie 24) gesteld dat Bunq de aanmelding van Opentrader heeft goedgekeurd, terwijl zij op de hoogte moet zijn geweest van de exacte activiteiten van Opentrader. Uit de verdere inhoud van het chatbericht en latere chatberichten blijkt echter dat deze acceptatie van Opentrader als klant een voorwaardelijk karakter had. In de chatberichten stelt Bunq immers onmiddellijk vervolgvragen en verzoekt zij om nadere informatie om een risico-inschatting te kunnen maken. Opentrader had deze goedkeuring van de aanmelding dan ook niet kunnen of mogen begrijpen als een onvoorwaardelijke aanvaarding van haar als klant.
4.7.
Voorts had de bancaire relatie tussen Bunq en Opentrader op het moment van het beëindigen van de overeenkomst, nog maar nauwelijks gestalte gekregen. Er hadden pas drie transacties plaatsgevonden die uitsluitend de interne bedrijfsvoering van Opentrader betroffen en waarbij dus geen externe partijen waren betrokken. Van een al langer lopende relatie was dan ook geen sprake.
4.8.
Alleen al op de onder 4.6 en 4.7 vermelde gronden faalt het beroep van Opentrader op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voorshands is immers niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bunq in de gegeven omstandigheden van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
4.9.
Dit oordeel ligt temeer voor de hand gezien de risicovolle aard van de beoogde activiteiten van Opentrader, te weten i) het verrichten van initial coin offerings (ICO’s), ii) het deelnemen in poolmining en iii) het oprichten en aanbieden van zogenaamde investeringspools, waarvan met name de eerste als zeer risicovol kan worden aangemerkt. Het risicovolle karakter van deze activiteiten blijkt mede uit het feit dat de Nederlandse Bank (DNB), de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Minister van Financiën de ontwikkelingen op het gebied van cryptocurrency op de voet volgen en regelmatig waarschuwen voor deze activiteiten, zo blijkt uit de door Bunq in het geding gebrachte producties 5, 6, 8, 9, 10, 18 en 20.
4.10.
Nog meer ten overvloede wordt overwogen dat Bunq terecht heeft aangevoerd dat Opentrader aan Bunq uit eigen beweging openheid van zaken had moeten geven over haar exacte activiteiten, nu zij had moeten begrijpen dat die informatie voor Bunq van belang was. Het feit dat zij dit heeft nagelaten, raakt de noodzakelijke vertrouwensrelatie tussen Bunq en Opentrader. Laatstgenoemde heeft weliswaar gesteld dat uit de chatbericht van Bunq blijkt dat Bunq in haar profielbeoordeling van Opentrader de website van Opentrader heeft bekeken zodat Bunq vóór de verleende goedkeuring op de hoogte moet zijn geweest van de beoogde activiteiten van Opentrader, maar dit neemt niet weg dat Opentrader niet aan haar eigen informatieplicht heeft voldaan en daarmee door eigen toedoen het noodzakelijke vertrouwen tussen partijen heeft ondergraven.
4.11.
Gelet op het voorgaande is de vordering niet toewijsbaar. Opentrader zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bunq worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.606,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt Opentrader in de proceskosten, aan de zijde van Bunq tot op heden begroot op € 1.606,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2018. [1]
Bij afwezigheid van mr. F.B. Bakels, is dit vonnis ondertekend door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.