ECLI:NL:RBAMS:2018:504

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/581797 / HA ZA 15-185

Vonnis van 31 januari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLAIM PARTICIPANTS B.V.,

gevestigd te De Meern,

eiseres,

advocaat mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Claim Participants en ABN AMRO genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 22 april 2015,
de conclusie van repliek, met producties,
de conclusie van dupliek, met producties,
het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2017 met de daarin genoemde processtukken, aanvullende aktes en producties,
de brief naar aanleiding van het proces-verbaal van mr. Wouters van 28 december 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bij dagvaarding heeft Swapschade B.V. vorderingen ingesteld namens bij dagvaarding niet met name genoemde lastgevers. De vorderingen zagen op het verkrijgen van een oordeel van de rechtbank over de algemene handelwijze van ABN AMRO bij het sluiten van renteswapcontracten aan ondernemers uit het Midden- en Kleinbedrijf (MKB). Bij tussenvonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank de zaak verwezen voor re- en dupliek en daarbij het volgende overwogen:

“De eisende partij moet in haar repliek, gelet op de verweren in de conclusie van antwoord, in elk geval inzicht geven in de identiteit van de materiële eisers (cedenten, lastgevers, opdrachtgevers), in de concrete communicatie met de materiële eisers over relevante kenmerken en eigenschappen van swaps (indien dergelijke communicatie heeft plaatsgevonden) en in de overige concrete omstandigheden die voor iedere materiële eiser relevant zijn geweest bij de totstandkoming van de swaps.”

2.2.

Bij conclusie van repliek trad Claim Participants op als opvolgende procespartij. Zij was de “litigation funder” van Swapschade B.V. ten tijde van de dagvaarding. Inmiddels waren de twee partijen tot een breuk gekomen waarna de procedure door Claim Participants is voortgezet. Bij conclusie van repliek is, zoals was opgedragen bij tussenvonnis, inzicht gegeven in de identiteit van de materiële procespartijen. Claim Participants treedt in deze procedure op namens de volgende lastgevers:

de vereniging [vereniging] , gevestigd te [plaats] (hierna: [vereniging] );

[naam 1] , handelend onder de naam [handelsnaam] , wonende te [plaats] (hierna: [naam 1] );

Dosis B.V., gevestigd te Waalwijk (hierna: Dosis);

de maatschap [maatschap 1] en [maatschap 1] , te [plaats] (hierna: [maatschap 1] );

de maatschap [maatschap 2] – [maatschap 2] te [plaats] (hierna: [maatschap 2] );

de maatschap [maatschap 3] te [plaats] (hierna: [maatschap 3] );

Rijvers Holding B.V., gevestigd te Weert (hierna: Rijvers).

2.3.

In deze zaak is op 30 januari 2017 pleidooi gehouden. Dit pleidooi is niet voltooid als gevolg van een ter zitting ingediend wrakingsverzoek. Dat wrakingsverzoek is bij beslissing van een wrakingskamer van deze rechtbank van 1 maart 2017 gehonoreerd. Vervolgens heeft op 20 november 2017 opnieuw pleidooi plaatsgevonden. In de tussenliggende periode heeft Claim Participants een aantal – in het proces-verbaal opgesomde – nadere aktes genomen tot aanvulling van de grondslagen en wijziging van eis.

3.Het geschil

3.1.

Claim Participants vordert thans (volgens letterlijk citaat):

I.
Voor recht te verklaren:

dat ABN AMRO zich vanaf 1 januari 2005 bij het afsluiten van de renteswapovereenkomsten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers bediend heeft van misselling en dat dit onrechtmatig is;

dat de renteswapovereenkomsten die ABN AMRO heeft afgesloten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers, nietig zijn wegens strijd met de Wet op de kansspelen;

dat ABN AMRO bij het afsluiten van de renteswapovereenkomsten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers haar gedrag niet mede heeft laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers, maar uitsluitend haar eigen belang centraal heeft gesteld;

at geen renteswapovereenkomsten tussen ABN AMRO en [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers zijn tot stand gekomen, omdat de wil van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers niet gericht geweest is op het aangaan van welke overeenkomst dan ook, waarbij [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers het risico van ABN AMRO op een daling van de Euribor onder de rente in het vaste been van de renteswaps overnamen;

subsidiair: dat de renteswapovereenkomsten die tussen ABN AMRO en [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers zijn afgesloten, door bedrog of door misbruik van omstandigheden, dan wel onder invloed van dwaling, waaronder begrepen dwaling in de persoon, zijn tot stand gekomen;

meer subsidiair: dat ABN AMRO haar bijzondere zorgplicht ten opzichte van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers heeft geschonden, hetgeen kwalificeert als tekortschieten door ABN AMRO in de uitvoering van haar contractuele verplichtingen;

dat Claim Participants in haar vorderingen ontvankelijk is, niet alleen als lasthebber van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers, maar ook als lasthebber van alle MKB-bedrijven die zich wegens de schade die ABN AMRO veroorzaakt heeft door het afsluiten van een renteswap reeds bij Claim Participants hebben aangesloten en die zich nog zullen aansluiten;

dat ABN AMRO welbewust haar risico onder de receiver’s swaps die zij met pensioenfondsen, verzekeringsbedrijven, de Staat der Nederlanden en andere banken had afgesloten, heeft afgedekt door payer’s swaps af te sluiten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers;

dat ABN AMRO bij het afsluiten van de renteswapovereenkomsten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers een tegenstrijdig belang had, waarover zij [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers nooit geïnformeerd heeft;

dat [vereniging] , Dosis en Rijvers een beroep kunnen doel op doeloverschrijding door ABN AMRO bij het afsluiten van de renteswapovereenkomsten met [vereniging] , Dosis en Rijvers;

dat ABN AMRO de informatie die besloten ligt in de brochure ‘introductie rentemanagement’ die als Productie 61 bij de akte van 9 november 2016 is overgelegd, aan [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers ten onrechte heeft onthouden;

dat Claim Participants de renteswapovereenkomsten die ABN AMRO met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers heeft afgesloten, terecht heeft vernietigd, c.q. terecht heeft ontbonden en dat ABN AMRO gehouden is om aan [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers het bedrag dient te betalen dat de uitkomst is van de formulering in rov 4.9 van de Eurobox-uitspraak;

subsidiair: dat die renteswapovereenkomsten bij de akte van 9 november 2016 terecht, maar partieel zijn vernietigd, c.q. terecht, maar partieel zijn ontbonden, en dat ABN AMRO gehouden is om aan [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers het bedrag dient te betalen dat de uitkomst is van de formulering in rov 4.9 van de Eurobox-uitspraak;

dat, op grond van de stellingen van Claim Participants die uitmonden in punt 3.7 van de akte van 13 januari 2017, het onrechtmatig was van ABN AMRO om renteswapovereenkomsten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers af te sluiten, en dat [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers ook deswege gerechtigd zijn schadevergoeding te vorderen uit de gepleegde onrechtmatige daad;

dat de renteswaps die ABN AMRO met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers heeft afgesloten, ongeschikt zijn als instrument van rentemanagement;

dat ABN AMRO als gevolg van het afsluiten van de renteswapovereenkomsten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers ongerechtvaardigd verrijkt is;

dat ABN AMRO met het afsluiten van de renteswaps [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers heeft blootgesteld aan het risico dat voor hen een betalingsverplichting ontstond gedurende de looptijd van de betreffende renteswaps, bestaande uit het verschil tussen de rente in het vaste been van de renteswap over het notional amount en nul;

dat [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers dit risico hadden kunnen afdekken door het aankopen van een rentefloor, waarvan de premies als volgt geweest zouden zijn:

i. [vereniging] € 27.140

ii. [naam 1] € 35.811

iii. Dosis € 27.869

iv. [maatschap 1] € 25.416

v. [maatschap 2] € 47.261

vi. [maatschap 3] € 21.898

vii. Rijvers – Swap I € 61.997

viii. Rijvers – Swap II € 61.622

dat [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers voor het overnemen door ABN AMRO van het risico dat de rente in het variabele been van de afgesloten renteswaps steeg boven de rente in het vaste been van die renteswaps een premie dienden te betalen die gelijk is aan het totaal van die betalingen van de rente in het vaste been van de renteswaps;

dat voor [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers die premies als volgt geweest zijn:

i. [vereniging] € 234.401

ii. [naam 1] € 306.653

iii. Dosis € 209.723

iv. [maatschap 1] € 230.948

v. [maatschap 2] € 274.004

vi. [maatschap 3] € 200.216

vii. Rijvers – Swap I € 205.538

viii. Rijvers – Swap II € 380.525

dat [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers voor dezelfde prestatie van ABN AMRO dat de rente in het variabele been van de afgesloten renteswaps steeg boven de rente in het vaste been van de renteswaps een rentecap had kunnen aankopen, waarvan de premies als volgt geweest zouden zijn:

i. [vereniging] € 16.995

ii. [naam 1] € 18.092

iii. Dosis € 13.748

iv. [maatschap 1] € 12.797

v. [maatschap 2] € 30.678

vi. [maatschap 3] € 10.148

vii. Rijvers – Swap I € 23.374

viii. Rijvers – Swap II € 13.978

dat de rentes die [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers in het vaste been van de renteswaps betaald hebben, onverschuldigd betaald zijn, omdat (i) voor een renteswap geen premie betaald hoefde te worden, en (ii) ABN AMRO de renteswaps met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers heeft tegengesloten, zodat het risico dat met de rentes werd afgedekt, voor ABN AMRO niet meer bestond;

dat voor de prestatie van ABN AMRO onder de met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers afgesloten renteswaps, en voor de prestatie van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers onder die renteswaps een waarde kan worden bepaald, bestaande uit de prijs voor de aankoop van een rentefloor en voor de onder die renteswaps een waarde kan worden bepaald, bestaande uit de prijs voor de aankoop van een rentecap, de prestatie van ABN AMRO;

dat de waarde van de prestatie van ABN AMRO aldus € 139.811 bedroeg terwijl de waarde van de prestatie van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers in totaal € 309.016 bedroeg zodat [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers als gevolg daarvan de volgende vorderingen hebben op ABN AMRO:

i. [vereniging] € 10.145

ii. [naam 1] € 17.719

iii. Dosis € 14.122

iv. [maatschap 1] € 12.619

v. [maatschap 2] € 16.583

vi. [maatschap 3] € 11.750

vii. Rijvers – Swap I € 38.623

viii. Rijvers – Swap II € 47.644

dat ABN AMRO wegens de vernietiging van de renteswapovereenkomsten die zij met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers heeft afgesloten, niet een tegenvordering op [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers heeft, maar dat [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers een tegenvordering op ABN AMRO hebben, welke in totaal € 169.205 beloopt;

dat ABN AMRO voorafgaand aan het afsluiten van de renteswapovereenkomsten met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers een scenario had moeten uitwerken dat er als volgt uitzag: de rentekosten van (i) een vastrentende lening, (ii) een vastrentende lening gecombineerd met een receiver’s swap, (iii) een vastrentende lening gecombineerd met een rentefloor, (iv) een variabelrentende lening gecombineerd met een payer’s swap, (v) een variabelrentende lening gecombineerd met een rentecap, alle vijf bij stijgende en dalende Euribor en gedurende een periode van tien jaar, waarbij in ieder geval wordt uiteengezet hoe de renteswap uitwerkt, indien het Euribor-tarief sterk daalt, en voor alle alternatieven wordt aangegeven wat de kosten van het debiteurenrisico, de fundingkosten en de kapitaalkosten zijn, en wat dit laatste betreft, wat een derivatenlimiet is en wat de rol en de gevolgen daarvan zijn bij alle alternatieven;

dat [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers de mogelijkheid hadden om uit de verborgen marge die ABN AMRO bij het afsluiten van de renteswapovereenkomsten in rekening bracht ad € 126.014 en/of het waardeverschil tussen de prestaties onder de renteswaps ad € 169.205 voldoende was om de aanschaf van een rentecap geheel of in belangrijke mate te financieren;

dat ABN AMRO vanaf 8 oktober 2008 had moeten ingrijpen in de payer’s swaps die op dat moment met [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers liepen, door [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers indringend en op niet mis te verstane wijze te adviseren om de payer’s swaps tegen te sluiten met receiver’s swaps of de payer’s swaps te beëindigen tegen betaling van de negatieve waarde.

dat de schade van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers in dat geval beperkt geweest zou zijn tot in totaal € 140.554 en dat de schade derhalve niet per 31 juli 2017 zou zijn opgelopen tot het totale bedrag van € 1.497.811, welke bedragen voor ieder van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers gespecificeerd zijn als volgt:

i.
17/10/08 31/07/17

ii. [vereniging] € 4.155 € 170.488

iii. [naam 1] € 41.817 € 244.152

iv. Dosis € 35.439 € 190.923

v. [maatschap 1] € 27.430 € 185.429

vi. [maatschap 2] € -20.503 € 176.823

vii. [maatschap 3] € 28.537 € 135.427

viii. Rijvers – Swap I € 1.703 € 123.712

ix. Rijvers – Swap II
€ 21.976 € 270.858

x. Totaal
€ 140.554 € 1.497.811

dat de
no cure, no pay-vergoeding aan de
litigation funderClaim Participants, die [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers hebben ingeschakeld een schadepost is als bedoeld in artikel 6:96, lid 1, BW;

dat Dosis haar vordering tot het betalen van schadevergoeding door ABN AMRO wegens het afsluiten van een renteswapovereenkomst met Dosis, naar de stand per 9 november 2016, terecht heeft verrekend met de vordering van ABN AMRO op Dosis om op 1 september 2018 € 310.000 te betalen.

dat de handtekeningen op de formulieren die door ABN AMRO als producties 72 en 104 zijn overgelegd, vals zijn.

II. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van [vereniging] van:

1. Primair € 426.279, alsmede de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage I.1 van het Zeta-memo,
en

2. Subsidiair € 268.967, te vermeerderen met de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage II.1 van het Zeta-memo.

III. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van [naam 1] van:

1. Primair € 539.337, alsmede de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage I.2 van het Zeta-memo,
en

2. Subsidiair € 392.561, te vermeerderen met de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage II.2 van het Zeta-memo.

IV. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van Dosis van:

1. Primair € 332.032, alsmede de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage I.3 van het Zeta-memo,
en

2. Subsidiair € 287.527 , te vermeerderen met de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage II.3 van het Zeta-memo.

V. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van [maatschap 1] van:

1. Primair € 400.324, alsmede de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage I.4 van het Zeta-memo,
en

2. Subsidiair € 292.667, te vermeerderen met de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage II.4 van het Zeta-memo.

VI. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van [maatschap 2] van:

1. Primair € 517.170, alsmede de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage I.5 van het Zeta-memo,
en

2. Subsidiair € 280.535, te vermeerderen met de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage II.5 van het Zeta-memo.

VII. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van [maatschap 3] van:

1. Primair € 408.164, alsmede de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage I.6 van het Zeta-memo,
en

2. Subsidiair € 262.042, te vermeerderen met de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage II.6 van het Zeta-memo.

VIII. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van Rijvers van:

1. Primair € 1.165.004, alsmede de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage I.7 van het Zeta-memo
en

2. Subsidiair € 693.206, te vermeerderen met de aangroei van dat bedrag na 31 juli 2017 volgens de methode die gebruikt wordt in Bijlage II.7 van het Zeta-memo.

IX. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van [vereniging] te betalen € 10.145, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2007.

X. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van [naam 1] te betalen € 17.719, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2007.

XI. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van Dosis te betalen € 14.122, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2008.

XII. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van [maatschap 1] te betalen € 12.619, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2007.

XIII. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van [maatschap 2] te betalen € 16.583, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2006.

XIV. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van [maatschap 3] te betalen € 11.750, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008.

XV. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van Rijvers-Swap I te betalen € 38.623, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2005.

XVI. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van Rijvers-Swap II te betalen € 47.644, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2007.

XVII. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van [maatschap 2] en Rijvers te betalen de schade als uiteengezet in onderdeel 11 van de conclusie van repliek, nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag(en) van verzuim van ABN AMRO tot aan de voldoening.

XVIII. ABN AMRO te veroordelen om aan Claim Participants ten behoeve van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers te betalen de schade als uiteengezet in onderdeel 12 van de conclusie van repliek, nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag(en) van verzuim van ABN AMRO tot aan de voldoening.

XIX. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Claim Participants ten behoeve van [vereniging] , [naam 1] , Dosis, [maatschap 1] , [maatschap 2] , [maatschap 3] en Rijvers van 25% van de betalingsveroordelingen ingevolge dit petitum, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 januari 2016 tot aan de voldoening.

ABN AMRO te veroordelen in de kosten van het geding.

Te verklaren dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, niettegenstaande daartegen aan te wenden rechtsmiddelen.

3.2.

ABN AMRO voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Achtergrond: de renteswap

4.1.

In deze zaak staan de zogenaamde renteswaps centraal. Een renteswap is een financieel instrument ter beheersing van rente op leningen. Bij het aangaan van een renteswap wordt een overeenkomst gesloten tussen de bank en de klant met (meestal) als doel de variabele rente op een krediet (lening) van de klant te fixeren. De renteswap is een van het krediet losstaande, aparte overeenkomst waarin overeengekomen wordt dat de klant aan de bank over een vooraf afgesproken vaststaande looptijd een vaste rente betaalt, berekend over een vooraf afgesproken bepaald nominaal bedrag. Daarvoor ontvangt hij van de bank de variabele rente terug, berekend over datzelfde nominale bedrag over dezelfde looptijd. Deze rente is (afgezien van eventuele opslagen) gelijk aan de variabele rente die de klant verschuldigd is over het krediet. Per saldo betaalt de klant dus alleen de vaste swaprente aan de bank. Sinds 2005 hebben banken, waaronder ABN AMRO, dit soort overeenkomsten afgesloten met ondernemers, onder meer uit het midden- en kleinbedrijf (MKB).

4.2.

Een renteswap is dus een zelfstandig contract en als zodanig ook voor overdracht vatbaar. Daaraan ontleent de renteswap een eigen marktwaarde, die gedurende de looptijd van de renteswap zowel positief als negatief kan zijn. Indien de variabele rente daalt tot onder het niveau van de vaste rente die betaald wordt onder de renteswap, ontstaat een negatieve marktwaarde. Indien de negatieve marktwaarde van de renteswap een vooraf overeengekomen limiet overschrijdt, is de bank vaak bevoegd maatregelen te treffen zoals het vragen van extra zekerheden door de klant. Bij tussentijdse beëindiging van de renteswap – waarvoor bijvoorbeeld aanleiding kan zijn bij beëindiging van het krediet, bijvoorbeeld wegens bedrijfsbeëindiging – moet de actuele marktwaarde van de renteswap worden verrekend: bij een negatieve marktwaarde dient de klant deze waarde aan de bank te vergoeden. Bij een positieve marktwaarde ontvangt de klant deze waarde van de bank. Bij afloop van de renteswap, dus aan het einde van de vooraf afgesproken looptijd, is de marktwaarde van een renteswap altijd 0. Dit betekent dat voor renteswaps geen positieve of negatieve marktwaarde wordt afgerekend als deze gedurende de looptijd gewoon doorlopen.

4.3.

In de periode na de financiële crisis in 2008 is de variabele (meestal: Euribor-)rente gedaald. Dit heeft tot gevolg gehad dat de afgesloten renteswaps een (vaak aanzienlijke) negatieve marktwaarde hebben ontwikkeld. Ondernemers die onderliggende financieringen wilden oversluiten of (al dan niet noodgedwongen) financieringen moesten afwikkelen, werden ermee geconfronteerd dat voor het afwikkelen van de renteswap een negatieve marktwaarde moest worden afgerekend. Ook zijn veel ondernemers geconfronteerd met (hogere) (rente)opslagen op de aan de renteswap onderliggende kredieten. In de praktijk betekende dit dat de ondernemers weliswaar onder de renteswap een vaste rente betaalden, maar dat de totale rente die zij betaalden nog wel omhoog bleek te kunnen gaan. Ook betekende dit dat zij hoge percentages rente betaalden in een periode dat zij de variabele Euriborrente alleen maar zagen dalen.

4.4.

Dit alles heeft geleid tot een discussie over het gebruik van renteswaps in met name het MKB. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft in 2013 tekortkomingen geconstateerd in de dienstverlening van banken, waaronder ABN AMRO, rondom het afsluiten van de swaps. Heel in het algemeen gezegd is het beeld ontstaan dat banken in hun dienstverlening renteswaps hebben “gepusht” waarbij niet altijd volledige voorlichting plaatsvond over alle mogelijke – hierboven deels toegelichte – implicaties van de renteswap. De AFM heeft de banken opdracht gegeven alle renteswapdossiers op individueel niveau opnieuw te beoordelen, gedupeerde ondernemingen te ondersteunen en naar oplossingen te zoeken. Dit proces van herbeoordelingen is gebeurd onder toezicht van de AFM. De AFM heeft eind 2015 gerapporteerd dat er onjuistheden en onvolledigheden zaten in de herbeoordelingen door de banken, waarbij banken de belangen van de klant niet voldoende voorop stelden. Daarop is op voorstel van de AFM een commissie van externe deskundigen benoemd. Op 5 juli 2016 heeft deze onafhankelijke derivatencommissie het “Uniform Herstelkader” gepresenteerd voor de herbeoordelingen door de banken van rentederivaten in het MKB. Doel is om snel en zonder veel discussie tot passende oplossingen te komen voor de renteswaps die banken met name in de periode van 2005-2008 op grote schaal aan het MKB hebben aangeboden. Dit uniform herstelkader is tot stand gekomen na overleg met zowel de betrokken banken als met de grootste belangenorganisaties van MKB-klanten. ABN AMRO heeft zich aan dit uniform herstelkader gecommitteerd.

Beoordelingskader: collectief of individueel

4.5.

De advocaat van Claim Participants heeft benadrukt dat Claim Participants met haar vorderingen tot doel heeft een algemeen oordeel van de rechtbank te krijgen over de geschiktheid van de renteswap voor MKB-ondernemers en het handelen van banken bij het aanbieden daarvan. Aan de rechtbank is een grote hoeveelheid daarop ziende producties overgelegd. Deze producties bieden vooral een bloemlezing van veel algemene informatie die in de afgelopen jaren is verschenen over de renteswap. Een greep uit deze producties: een groot aantal artikelen uit het Financieele Dagblad; correspondentie tussen de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Minister van Financiën; artikelen uit juridische vakbladen, en tot slot: productbladen en (verschillende versies van) een brochure over de renteswap van ABN AMRO. Uit de hiervoor onder 3.1 integraal overgenomen ingestelde vorderingen blijkt ook dat een (groot) deel van die vorderingen tot doel heeft verklaringen voor recht te verkrijgen over de “generieke kenmerken” van de renteswap en het handelen van ABN AMRO. In de conclusie van repliek staat letterlijk te lezen (paragraaf 2.11):
“Omdat deze procedure inzet op bezwaren die generiek voor het hele MKB gelden, zijn individuele dossiers niet belangrijk meer (…). De reden daarvoor is simpel dat geen enkele MKB’er een renteswap geadviseerd had mogen worden.”

4.6.

In haar “Akte houdende vermeerdering van de grondslagen van de eis en van de eis, alsmede voorlopige en niet volledige reactie op de conclusie van dupliek en de daarbij gevoegde producties” van 9 november 2016 heeft Claim Participants toegelicht dat zij geen claimstichting is als bedoeld in artikel 3:305a BW. Zij vordert immers wèl schadevergoeding en doet dit op commerciële basis. Zij ziet echter in het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:4185) een grondslag om in deze procedure toch erkend te worden als collectieve belangenbehartiger (de rechtbank begrijpt: van alle bij haar aangesloten MKB’ers). De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.7.

De rechtbank ziet geen ruimte om een oordeel te geven over renteswaps en het handelen van banken in zijn algemeenheid. Uit de eigen stellingen van Claim Participants vloeit immers voort dat zij niet voldoet aan de voorwaarden die de wetgever in artikel 3:305a BW heeft vervat voor het instellen van acties op grond van collectieve belangen. Anders dan Claim Participants ziet de rechtbank niet hoe het door haar aangehaalde vonnis van de rechtbank Noord-Nederland dat oordeel anders maakt. In die zaak was immers wel sprake van een stichting in de zin van artikel 3:305a BW die collectieve belangen van een bepaalde groep vertegenwoordigde.

4.8.

Nog los van dit formele punt, overweegt de rechtbank als volgt. Een vergelijkbare zaak als deze heeft gediend voor de rechtbank Oost-Brabant. Ook in die zaak was sprake van een rechtspersoon die opkwam voor belangen van een groot aantal MKB-ers die stelden gedupeerd te zijn door het handelen van een bank op het gebied van afgesloten rentederivaten. Zoals de rechtbank Oost-Brabant overwoog in haar vonnis van 29 juni 2016 (ECLI:NL:RBOBR:2016:3383, r.o. 5.28 e.v.), is het handelen van verschillende lokale banken gedurende alle jaren in alle afgesloten rentederivaten niet voldoende eenvormig geweest om dit handelen in algemene zin te kunnen beschrijven en beoordelen. Ook kan dat handelen alleen worden beoordeeld binnen de context waarbinnen dat handelen heeft plaatsgevonden. Tot die context hoort ook de persoon van de klant. De rechtbank Oost-Brabant overwoog:

“Het gaat dus om een zeer uiteenlopende groep van klanten. Ook als het hier in feite gaat om renteswaps die zijn verkocht aan ‘het MKB’, zoals partijen tot uitgangspunt lijken te nemen, dan gaat het nog altijd om een breed samengestelde groep. Die klanten bevonden zich bij het aangaan van de renteswap niet allemaal in dezelfde (financiële) situatie, hadden niet dezelfde kennis en ervaring, hadden wel of niet een eigen (financieel) adviseur, en sloten renteswaps af met verschillende modaliteiten. Renteswaps werden afgesloten ter afdekking van het renterisico van één lening of van een leningenportefeuille. Het kon daarbij gaan om reeds bestaande leningen, gelijktijdig af te sluiten leningen of toekomstige leningen. Vaak was sprake van een onderliggende lening bij Rabobank, maar soms ook bij een andere bank. De door de klanten ontvangen mondelinge en schriftelijke voorlichting en documentatie is ook niet in alle gevallen hetzelfde geweest. Van een of meer eenvormige en eenduidige handelwijzen van Rabobank, waarvan de (on)toelaatbaarheid jegens alle klanten in abstracto kan worden beoordeeld, is dan ook geen sprake.

5.32.

Daar komt bij dat de Stichting weliswaar stelt dat zij met deze collectieve actie een uitspraak wil verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van het handelen van Rabobank inzake de renteswaps, maar dat haar vorderingen veel verder strekken dan dat. De Stichting vraagt de rechtbank niet om middels verklaringen voor recht een nauw omschreven handelwijze van Rabobank te (dis)kwalificeren, maar gaat een stap verder en vraagt de rechtbank eerst en vooral te bepalen dat alle klanten hun renteswap geheel of gedeeltelijk kunnen vernietigen of ontbinden, en dat Rabobank schadeplichtig is jegens alle klanten. De verschillende grondslagen die de Stichting hiervoor aanvoert vergen een beoordeling aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat zich bij de renteswaps in veel gevallen vergelijkbare problematieken voordoen betekent niet dat de rechtbank, abstraherend van de concrete omstandigheden zoals die zich ten aanzien van al die verschillende klanten hebben voorgedaan, dergelijke verstrekkende oordelen kan geven als de Stichting de rechtbank vraagt te doen door de vorderingen zoals die zijn ingesteld (…).”

De rechtbank sluit zich in deze vergelijkbare zaak aan bij dit oordeel en maakt dit tot het hare. Claim Participants heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat dit voor de bij haar aangesloten ondernemers of bij het handelen van ABN AMRO anders is. Ook in het grote aantal aangevoerde argumenten over de “generieke kenmerken” van de renteswap die deze tot een ongeschikt product voor een MKB-er zouden maken, ziet de rechtbank geen aanleiding om te komen tot een verstrekkend algemeen oordeel. Of de kenmerken van een renteswap al dan niet passend zijn voor de situatie van een ondernemer, hangt immers ook af van de financiële situatie van die ondernemer, de vooruitzichten voor de toekomst op het moment van het afsluiten en de individuele gesprekken die al dan niet hebben plaatsgevonden en de inhoud daarvan.

4.9.

Uit hetgeen onder 4.5 tot en met 4.8 is overwogen vloeit voort dat de vorderingen niet gegrond kunnen worden op argumenten die zien op generieke kenmerken van de swap of het handelen van ABN AMRO in zijn algemeenheid. De gevraagde verklaring voor recht onder I.g. moet daarom worden afgewezen. Of de overige vorderingen toewijsbaar zijn, zal in de eerste plaats afhangen van de individuele feiten en omstandigheden die voor elk van de lastgevers zijn gesteld.

Beoordeling vorderingen individuele lastgevers

4.10.

De keuze van Claim Participants om de vorderingen vooral te onderbouwen door in te zetten op uitgebreide verhandelingen over renteswaps en het handelen van banken in zijn algemeenheid, heeft ertoe geleid dat over de individuele feiten en omstandigheden in de diverse onderliggende zaken van de ondernemers die haar lastgevers zijn niet veel is gesteld. Er zijn juridische stellingen geponeerd die steeds alleen zijn toegelicht met de algemene informatie die is overgelegd ter onderbouwing van het centrale standpunt dat banken nooit tot het aanbieden van renteswaps aan MKB-ers hadden mogen overgaan. Zoals hiervoor onder 4.8 is overwogen, is voor een beoordeling van de ingestelde vorderingen op individueel niveau nodig dat voor elk van de lastgevers feiten worden gesteld over wat er in hun individuele geval precies aan de hand is geweest. Claim Participants heeft echter dergelijke feiten niet naar voren gebracht. Er is niets toegelicht over de individuele (financiële) situatie van elk van de lastgevers, hun kennis en ervaring, het wel of niet hebben van een eigen (financieel) adviseur of de afgesloten renteswaps met mogelijk verschillende modaliteiten. Geen feiten zijn gesteld over of renteswaps werden afgesloten ter afdekking van het renterisico van één lening of van een leningenportefeuille. Ook is de aard van de reeds bestaande leningen onduidelijk gebleven, evenals of swaps werden afgesloten gelijktijdig met leningen of toekomstige leningen. Evenmin is per geval toegelicht welke mondelinge en/of schriftelijke voorlichting en documentatie is verstrekt. Ook is niet per individueel geval geconcretiseerd welke rechtsvordering met welk rechtsgevolg gelet op de individuele feiten van dat geval wordt ingesteld. Over welke eigenschappen is bijvoorbeeld gelet op dat individuele geval onvoldoende voorgelicht en hoe heeft dat een rol gespeeld in de besluitvorming van die individuele lastgever? Niets is gesteld over welke concrete nadelen individuele lastgevers hebben ondervonden als gevolg van eventueel gegeven gebrekkige voorlichting. Van belang had bijvoorbeeld kunnen zijn of er een mismatch was ontstaan tussen onder renteswaps ‘gehedgte’ bedragen en onderliggende leningen, of er leningen afgewikkeld moesten worden waarbij ook concreet een negatieve markwaarde moest worden afgerekend, of dat nu het vooruitzicht bestaat dat de gehele looptijd zal worden “volgemaakt”, in welk geval mogelijk geen hinder wordt ondervonden van een negatieve marktwaarde louter op papier. Ook is per individueel geval niet toegelicht of lastgevers zijn geconfronteerd met opslagverhogingen.

4.11.

Ook de stellingen van Claim Participants over het handelen van ABN AMRO in strijd met het mededingingsrecht zijn niet individueel geconcretiseerd. Volstaan is met de verwijzing naar een studie van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) over de machtspositie van banken in zaken als de onderhavige en het innemen van opnieuw algemene stellingen over wat banken in zijn algemeenheid anders hadden moeten doen. Over de ondervonden schade zijn memo’s overgelegd, opgesteld door Zeta Corporate Finance B.V. Deze memo’s bevatten echter slechts schadeberekeningen die ook volgens de eigen stellingen uitgaan van allerlei theoretische uitgangspunten. Bovendien is de berekening gebaseerd op een vergelijking met een rentecap, terwijl niet is toegelicht dat of waarom individuele lastgevers in hun situatie gekozen zouden hebben voor dit alternatief als niet tot een renteswap was besloten.

4.12.

Tot slot heeft – zoals hiervoor onder 4.4 is overwogen – in alle renteswapdossiers een individuele herbeoordeling plaatsgevonden. Over de bevindingen van deze herbeoordelingen bij elk van de betreffende lastgevers heeft Claim Participants niets aangevoerd. Evenmin is toegelicht of en zo ja, op welke punten die individuele herbeoordeling in de dossiers van de lastgevers tekort is geschoten en waarom de ingevolge het Herstelkader aan te bieden schadeloosstellingen (zoals kenbaar uit door ABN AMRO overgelegde brieven) in de desbetreffende gevallen niet genoeg zouden zijn.

4.13.

De rechtbank is van oordeel dat deze onvoldoende feitelijke onderbouwing van de (resterende) vorderingen moet leiden tot afwijzing daarvan wegens het niet voldoen aan de in artikel 150 Rv opgenomen stelplicht. Het is immers aan de partij die een vordering toegewezen wenst te zien om de rechtbank te voorzien van alle feiten die tot toewijzing van een dergelijke vordering kunnen leiden. Bij tussenvonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank Claim Participants opgedragen om niet alleen de namen van individuele lastgevers bekend te maken, maar tevens om
“inzicht [te] geven in de identiteit van de materiële eisers (cedenten, lastgevers, opdrachtgevers), in de concrete communicatie met de materiële eisers over relevante kenmerken en eigenschappen van swaps (indien dergelijke communicatie heeft plaatsgevonden) en in de overige concrete omstandigheden die voor iedere materiële eiser relevant zijn geweest bij de totstandkoming van de swaps” Bij conclusie van dupliek heeft ABN AMRO tot haar verweer aangevoerd dat Claim Participants haar stellingen onvoldoende had toegespitst op de specifieke dossiers van de lastgevers, niet had onderbouwd uit welke concrete omstandigheden voortvloeit dat de betreffende zeven lastgevers schade hebben geleden en niet heeft aangegeven welke financieringen de betreffende onderneming heeft afgesloten en hoe de door haar afgesloten renteswaps zijn vormgegeven. Ook heeft ABN AMRO er toen op gewezen dat geen inzicht is gegeven in het voorlichtingstraject en dat een dossierspecifieke onderbouwing van de vorderingen ontbreekt. Vervolgens heeft de rechtbank ter gelegenheid van het eerder gehouden pleidooi op 30 januari 2017 een gehele dag ingeruimd voor een nadere toelichting van de standpunten van partijen. Daarbij was het middaggedeelte gereserveerd voor toelichting van de standpunten in de individuele dossiers. Dit was aan partijen op voorhand meegedeeld. Op verzoek van onder meer Claim Participants zelf zijn de spreekaantekeningen van die dag, dus ook die in de individuele dossiers, ondanks de wraking alsnog aan het dossier toegevoegd. Nadat dit pleidooi aan het eind van de middag is gestaakt, zijn nog gedurende een periode van tien maanden nadere aktes en producties ingediend aan de zijde van Claim Participants. Tot slot heeft op 20 november 2017 opnieuw een pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen twee uur spreektijd is gegeven om standpunten nader toe te lichten. Ter gelegenheid van dit pleidooi heeft de advocaat van Claim Participants ervoor gekozen om gedeeltes uit zijn pleitnota die zagen op een toelichting in de individuele zaken niet voor te dragen. Geoordeeld moet dan ook worden dat Claim Participants niet alleen uitgebreid in de gelegenheid is geweest om feiten aan te dragen ter onderbouwing van de vorderingen, maar ook verschillende malen daartoe is uitgenodigd en is opgedragen om de nog ontbrekende individuele onderbouwing te verschaffen. De rechtbank verwijst bovendien nog eens naar het onder 4.8 aangehaalde vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. De eisende partij in die zaak had in ieder geval banden met Swapschade B.V., de rechtsvoorgangster van Claim Participants in de onderhavige procedure. Ook bij dat vonnis is in niet mis te verstane bewoordingen gewezen op de gevolgen van een onvoldoende individuele onderbouwing van ingestelde vorderingen. Niettemin moet na deze hele voorgeschiedenis nog steeds worden geconcludeerd dat een dergelijke onderbouwing achterwege is gebleven.

4.14.

Een gedaagde partij hoeft in een procedure in beginsel niet meer te doen dan zich te verweren, bijvoorbeeld door de door de eisende partij wel gestelde feiten te betwisten. In deze zaak heeft ABN AMRO in haar verweer wel feitenmateriaal verschaft, waaruit een en ander is af te leiden over de individuele dossiers van de lastgevers. Zij heeft zich daarbij echter uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat het niet op haar weg lag deze informatie te verschaffen en dat zij dit enkel heeft gedaan om niet het verwijt te krijgen dat zij mogelijk gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Tegen deze achtergrond staat het de rechtbank niet vrij om een beoordeling van de vorderingen te geven op grond van feiten die zij uitsluitend door ABN AMRO ter beschikking gesteld heeft gekregen.

4.15.

De rechtbank geeft zich er rekenschap van dat deze wijze van afdoening van de zaak onbevredigend kan zijn voor de individuele lastgevers. Zij wijst er echter op dat het herstelkader voorziet in compensatie voor schade die ondernemers van het MKB mogelijk hebben geleden als gevolg van wat in het algemeen is misgegaan bij de verkoop van renteswaps. Claim Participants en de bij haar aangesloten ondernemers vinden dit onvoldoende. Dat staat hen uiteraard vrij. Het herstelkader voorziet er dan ook in dat de weg naar de rechter open blijft staan voor ondernemers die stellen als gevolg van het handelen van de banken meer schade te hebben geleden dan onder het herstelkader voor vergoeding in aanmerking komt. Daartoe is dan echter wel vereist dat die ondernemers dit kunnen toelichten aan de hand van hun individuele en specifieke geval. Zoals hiervoor uitvoerig is overwogen, is een dergelijke toespitsing in deze zaak achterwege gebleven.

4.16.

Claim Participants zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
19.266,00(6,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 19.879,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Claim Participants in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 19.879,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiendag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Claim Participants in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Claim Participants niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, mr. O.J. van Leeuwen en mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.