ECLI:NL:RBAMS:2018:4454

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/628900 / HA ZA 17-517

Vonnis van 27 juni 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROSEBROOM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [woonplaats 1] ,

eisers in conventie,

eiser 1 tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. H.M. Giezen te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

METALLIZED PRODUCTS HOLDING B.V.,

gevestigd te Hilversum,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMP ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te Hilversum,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMSTERDAM METALLIZED PRODUCTS B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagden in conventie,

gedaagde 2 tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. G.C. van Daal te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Rosebroom, [eiser sub 2] , [gedaagde sub 1] , MPH, AMP OG en AMP genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende dagvaardingen van 2 mei 2017, met producties;
de akte overlegging producties van Rosebroom;
de conclusie van antwoord in conventie van [gedaagde sub 1] , MPH, AMP OG en AMP, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie van MPH, met producties;
het tussenvonnis van 18 oktober 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 24 januari 2018 met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in conventie en (voorwaardelijke) reconventie

2.1.

MPH is enig aandeelhouder en bestuurder van AMP OG. [gedaagde sub 1] is op zijn beurt middellijk bestuurder van MPH (en AMP OG). AMP OG drijft een onderneming die zich bezighoudt met het beheer en de exploitatie van (on)roerende zaken en vermogenswaarden. AMP OG is als erfpachter gerechtigde van drie percelen grond met onroerende zaken aan de [adres] te Amsterdam die de Gemeente Amsterdam AG in eigendom heeft (hierna: het vastgoed). AMP OG verhuurt het vastgoed aan AMP. MPH, AMP OG en AMP zijn hoofdelijk aansprakelijk onder een lopende kredietfaciliteit via een financieringsovereenkomst bij SNS Bank N.V. (hierna: SNS). De financiering bedraagt ruim vier miljoen euro. Als zekerheid voor de financiering is op het vastgoed een recht van hypotheek ten gunste van SNS gevestigd.

2.2.

Rosebroom is op 9 maart 2016 opgericht en een vastgoedinvesteerder die zich richt op het verwerven, exploiteren, verhuren en vervreemden van onroerend goed. Rosebroom werd in de na te noemen onderhandelingen met MPH door [eiser sub 2] vertegenwoordigd.

2.3.

In februari 2016 zijn [eiser sub 2] , destijds nog als toekomstige vertegenwoordiger van het toen nog niet bestaande Rosebroom, en MPH ( [gedaagde sub 1] ) met elkaar in gesprek geraakt over de aandelenverkoop van 100 procent van de aandelen van MPH in AMP OG aan de nog op te richten vennootschap Rosebroom (hierna: de aandelenverkoop). De aandelenverkoop had mede als doel het vastgoed te verwerven ten behoeve van een herontwikkeling van de betreffende locatie vanaf 1 juni 2018. Naar aanleiding van een eerste bespreking op 12 februari 2016 hebben MPH ( [gedaagde sub 1] ) en [eiser sub 2] over de voorlopige uitgangspunten van de aandelenverkoop gecommuniceerd en diverse vervolggesprekken gehad. In een e-mail van 13 februari 2016 van [eiser sub 2] aan [gedaagde sub 1] is, voor zover van belang, opgenomen:

“(…)

De voorwaarden waarop ik de mogelijke transactie vorm zou willen geven is onder andere op onderstaande voorlopige uitgangspunten;

(…)

 Het bovenstaande onder voorbehoud van een geslaagde overname van de vennootschap – dwz inclusief de bancaire hypothecaire lening (met goedkeuring sns) – en tevens onder voorbehoud van een ons conveniërende uitslag van een nog nader te bepalen en uit te voeren d.d. onderzoek

De volgende stap zou mogelijk een LOI en/of exclusiviteits overeenkomst kunnen zijn waarin wij de hoofdlijnen vastleggen – en bij overeenstemming – te beginnen met onze d.d.

(…)”

2.4.

Bij e‑mail van 24 april 2016 heeft MPH Rosebroom als potentiële koper geïntroduceerd bij SNS. In een brief van 11 mei 2016 van SNS aan [gedaagde sub 1] als vertegenwoordiger van AMP OG, die [gedaagde sub 1] aan Rosebroom ( [eiser sub 2] ) heeft doorgestuurd, staat, voor zover hier van belang:

“(…)

Zoals eerder aangekondigd in onze brief van 10 mei 2016 is bij overdracht van de onderneming toestemming van ons als Bank vereist.

Wij zijn bereid om te onderzoeken of wij akkoord kunnen gaan met de voorgenomen overdracht van de aandelen van AMP Onroerend Goed B.V. aan Rosebroom B.V.

(…)”

Rosebroom reageert hierop bij e-mail van 16 mei 2016 door aan MPH onder meer het volgende te berichten:

“(…)

Dit is weer typisch zo’n brief waar je niets mee kan (…) Ze kunnen nu namelijk obv de verstrekte al lang zeggen of ze het – in principe – wel of niet doen (…).

(…)”

2.5.

Bij e-mail van 5 juli 2016 heeft Rosebroom MPH aangeboden bij overdracht van 100 procent van de aandelen in AMP OG de hypotheek van SNS in haar geheel (boetevrij) af te lossen tegen een (gereduceerd) royementsbedrag van drie miljoen euro. MPH heeft deze e‑mail op dezelfde dag doorgestuurd naar SNS. Op 14 juli 2016 heeft er vervolgens een bespreking tussen partijen en SNS plaatsgevonden. In een e-mail van MPH aan Rosebroom is ter voorbereiding op dit gesprek, voor zover hier relevant, opgenomen:

“(…)

Hierbij nog even mijn gedachten voor het gesprek van vanmiddag samengevat.

(…)

Ik denk dat we vanmiddag de volgende aanpak moeten nemen:

 Roseboom is geïnteresseerd in de koop van het pand of de OG-BV voor 3 mln.

(…)

 AMP moet ontslagen worden uit de hoofdelijkheid.

(…)”

2.6.

In de periode april tot en met december 2016 hebben MPH en Rosebroom verder onderhandeld en diverse besprekingen gehad over onder meer de elementen van een
term sheetvoor de aandelenverkoop. Op 1 november 2016 heeft tussen MPH ( [gedaagde sub 1] ) en Rosebroom ( [eiser sub 2] ) een e-mailwisseling plaatsgevonden. In de e-mail van MPH aan Rosebroom is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Ter voorbereiding op ons gesprek van vrijdag tref je hierbij het meest recente milieu-onderzoek aan en een term sheet.

(…)

Ik heb bij SNS nog geen nieuw voorstel voor overname van de schuld met een korting namens jou neergelegd. We zullen het eerst op alle elementen uit de term sheet eens moeten zijn, voordat ik ze verder benader.

(…)”

Hierop heeft Rosebroom onder meer als volgt gereageerd:

“(…)

(…)”

Waarop MPH onder meer het volgende heeft geantwoord:

“(…)

(…)”

2.7.

In een e-mail van 11 november 2016 van MPH aan Rosebroom is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Vandaag gesprek gehad met SNS.

(…)

Ik heb aangegeven dat jij bereid bent te spreken over doorfinanciering met het stellen van zekerheden én over een overname van de lening tegen een korting. SNS komt met data om beide mogelijkheden te bespreken.

(…)”

2.8.

Bij e-mail van 12 december 2016 heeft MPH ( [gedaagde sub 1] ) herziende afspraken aan Rosebroom ( [eiser sub 2] ) gestuurd met het verzoek die te bevestigen en uiteengezet hoe partijen SNS in een bespreking kunnen benaderen. In de e-mail is onder meer opgenomen:

“(…)

Volgens mij zou de argumentatie morgen als volgt moeten zijn:

(…)

Rosebroom is bereid AMP OG over te nemen en zekerheid te stellen i.p.v. AMP.
Rosebroom is bereid de lening van SNS te garanderen op de huidige voorwaarden en looptijd of SNS af te lossen tegen een korting op de lening.

(…)

Laat maar weten als je nog aanvullingen hebt.

(…)”

Verder vermeldt de bij die e-mail gevoegde herziende
term sheethet volgende:

“(…)

(…)”

2.9.

De reactie van Rosebroom op de e-mail van MPH op 12 december 2016 luidt in dit verband als volgt:

“(…)

(…)”

2.10.

Op 13 december 2016 hebben MPH ( [gedaagde sub 1] ) en Rosebroom ( [eiser sub 2] ) een bespreking met SNS over de onder 2.9 aangehaalde financieringsmogelijkheden, waarna SNS op diezelfde dag per e-mail heeft medegedeeld dat beide scenario’s (voortzetting van de financiering met ontslag van AMP uit de aansprakelijkheid en nader te bepalen zekerheden, of aflossen met korting, namelijk tegen een bedrag van 3,2 miljoen euro, onder voorbehoud van definitieve goedkeuring door Rosebroom) voor de wijziging van de financiering aan het kredietcomité van SNS zullen worden voorgelegd en hier medio januari 2017 op terug te komen. Op 30 januari 2017 bericht MPH Rosebroom dat zij SNS heeft gebeld en dat de kwestie begin februari in het kredietcomité van SNS zal worden besproken. In een e-mail van 24 februari 2017 van SNS aan [gedaagde sub 1] , die [gedaagde sub 1] op dezelfde dag naar Rosebroom heeft doorgestuurd, bericht SNS [gedaagde sub 1] alleen over het eerste scenario, namelijk de continuering van de financiering. In die e-mail is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

SNS is bereid om te gaan bezien of er een mogelijkheid is om de huidige financiering welke wij hebben verstrekt aan AMP cs te gaan continueren op een andere, nader te noemen entiteit. Zoals reeds besproken is de heer [eiser sub 2] voornemens om de financiering over te nemen. Op welke wijze dit gaat geschieden is ons nog niet duidelijk.

(…)

Voor SNS Bank is het nu noodzaak om inzicht te verkrijgen.

(…)

Na ontvangst van bovenstaande (financiële) gegevens, zullen wij de noodzakelijke analyses maken en onderzoek doen. (…) Bij een positieve beoordeling (…) zal het verzoek tot wijziging van de financierring bij SNS Bank worden ingediend bij ons krediet comité.

Voor de volledigheid maak ik je erop attent dat er thans alleen fiat is gegeven om het plan van aanpak om te komen naar een gewijzigde financiering uit te werken en dat er geenszins sprake is van een akkoord op gewijzigde financiering.

(…)”

2.11.

Op 28 februari 2017 heeft Rosebroom op verzoek van SNS financiële gegevens over haar vennootschap aan SNS verstrekt. Op diezelfde dag heeft MPH Rosebroom inloggegevens gestuurd teneinde digitaal toegang te krijgen tot informatie omtrent MPH en het vastgoed. Op 28 maart 2017 werden er nadere stukken aangaande de activa van Rosebroom verzonden aan SNS.

2.12.

In een e-mail van 10 april 2017 van Rosebroom ( [eiser sub 2] ) aan MPH ( [gedaagde sub 1] ) is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Ik heb na onze vele afspraken bij SNS alle gevraagde stukken aan (…) SNS gestuurd die mij 1,5 maand na dato (!) wat aanvullende vragen steldeover de cijfers van Rosebroom (en verder geen enkele andere opmerking plaatste !) en toen heb ik de huurcontracten van Rosebroom toegestuurd. Rosebroom en haar aandeelhouders zijn enorm vermogend en dat blijkt ook uit de bijlagen. Van jou begreep ik vandaag dat er toch gemorrel was bij hen en dat [naam 1] zich plots gaat inmengen.

Nu ik hier zoveel tijd en energie in heb gestoken zijn wij desnoods bereid hun gehele lening integraal af te lossen. Dat gebeurd door een holding vennootschap (…) die over tientallen miljoenen liquiditeiten beschikt. Ik ga er van uit dat de lening ca 4mln, pro resto is per datum aflossing en er geen boetes etc hoeven te worden betaald.

Al onze overige afspraken (o.a. terughuur door AMP tot 1/7/2018 voor 350 k. netto alsmede 500 k. als overname prijs) kunnen worden gehandhaafd maar we willen het dan wel graag structureren als asset deal want een aandelen transactie is dan niet meer opportuun en dan hoeven we ook niet meer te spreken over de boekwaarde en latentie verrekening etc.

(…)

Ik hoop je na woensdag te spreken als je bij hen langs bent geweest zodat we eindelijk kunnen afwikkelen.

(…)”

2.13.

Bij e-mail van 11 april 2017 heeft MPH hier als volgt op gereageerd:

“(…)

Ik begrijp vaak ook niet waar banken nou precies naar kijken en welke afwegingen zij (moeten) maken. Ik zal jouw idee aan SNS overbrengen. Uiteindelijk zijn zij wel degene die bepaalt.

Een asset deal moet ik even over nadenken (en met mijn accountant overleggen), want ik overzie de gevolgen niet zo direct.

(…)”

2.14.

Vervolgens heeft op 12 april 2017 een verdere e-mailwisseling plaatsgevonden tussen Rosebroom en MPH, waarbij MPH aan Rosebroom onder meer als volgt heeft bericht:

“(…)

Je voorwaarde om dit als een activa-transactie te structureren is voor mij onaantrekkelijk en niet acceptabel. (…) Dit is wezenlijk anders dan wat we ooit eerder hebben besproken.

Ik heb vandaag een beslissing moeten nemen en besloten AMP OG aan [naam 1] en [naam 2] te verkopen.

(…)”

Hierop heeft Rosebroom onder meer als volgt gereageerd:

“(…)

het was geen voorwaarde maar een suggestie. Wij hadden een zaak en zijn daarover ruim een jaar in gesprek (…) De bank morrelde zei je dus had ik voorgesteld om de bank geheel af te lossen. Er was geen enkel beletsel om de aandelen aan ons conform de voorgestelde structuur te leveren.

(…)”

Waarop MPH onder meer het volgende heeft geantwoord:

“(…)

De ‘zaak’ was nog altijd onder voorbehoud van goedkeuring van de bank en onder jouw voorbehoud van due diligence en bodemonderzoek.

(…)”

2.15.

In een e-mail van 13 april 2017 van Rosebroom aan MPH is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Dat ik dat opper (een asset deal) is vrij normaal want wat heeft het in principe voor zin om aandelen te kopen als er op de balans alleen nog maar een pand staat (en geen bancaire lening want die zouden wij in haar geheel aflossen). Uiteraard had dat voor beide partijen geen financieel nadeel mogen opleveren dus als dat leidt tot fiscale schade (iets was mij onbekend was) dan had ik je daarvoor gecompenseerd in de lijn van de afspraken die wij hadden gemaakt ten aanzien van de aandelen deal. (…)

Hoe het ook zij afspraak is afspraak (…) Je wilt kennelijk geen asset deal, (…) dan houden we het bij de aandelendeal zoals we die reeds lang zijn overeengekomen. Wij hebben nog steeds geen enkel voorbehoud (…)”

2.16.

Rosebroom heeft naar aanleiding van het afbreken van de onderhandelingen door MPH op 18 april 2017 ten laste van MPH conservatoir beslag laten leggen tot levering van de aandelen in AMP OG.

2.17.

Bij e-mail van 20 april 2017 heeft SNS bevestigd dat zij akkoord is met de op 12 april 2017 tussen haar, MPH / AMP OG, [naam 1] en [naam 2] gemaakte afspraken over de verkoop van de aandelen van AMP OG, waarbij de volledige vordering van SNS wordt voldaan.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Rosebroom vordert – kort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I primair MPH en AMP OG hoofdelijk veroordeelt tot nakoming en uitvoering van de koopovereenkomst tussen MPH en Rosebroom, strekkende tot de koop en levering van de aandelen in AMP OG door MPH aan Rosebroom overeenkomstig de in de dagvaarding weergegeven uitgangspunten;

II MPH, AMP OG en AMP hoofdelijk veroordeelt tot het opstellen en tekenen door AMP OG en AMP van een huurovereenkomst ter zake van het vastgoed en voor de leveringsdatum overeenkomstig de in de dagvaarding weergegeven uitgangspunten;

III voorwaardelijk subsidiair MPH, AMP OG en AMP veroordeelt de onderhandelingen met Rosebroom te goeder trouw voort te zetten om tot een notariële leveringsakte en huurovereenkomst te komen overeenkomstig de in de dagvaarding weergegeven uitgangspunten;

IV meer voorwaardelijk subsidiair MPH, AMP OG, AMP en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Rosebroom geleden schade als gevolg van het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen over de overeenkomsten, althans als gevolg van onbevoegde vertegenwoordiging door [gedaagde sub 1] van AMP, ter hoogte van een bedrag van EUR 13.990.000,00 vermeerderd met wettelijke rente;

V hoofdelijke veroordeling van MPH, AMP OG, AMP en [gedaagde sub 1] in de proceskosten.

3.2.

MPH voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Rosebroom in de proceskosten.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.3.

MPH vordert onder de voorwaarde dat de primaire vordering onder 3.1 I van Rosebroom afgewezen wordt – samengevat – primair het beslag op te heffen, subsidiair veroordeling van Rosebroom tot opheffing van het beslag binnen 24 uur na betekenis van het te wijzen vonnis aan Rosebroom, met oplegging van een dwangsom aan Rosebroom van EUR 250.000,00 per dag, meer subsidiair oplegging van een andere voorlopige maatregel, vermeerderd met de proces- en nakosten.

3.4.

Rosebroom voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

In de zaak van [eiser sub 2] tegen [gedaagde sub 1] , MPH, AMP OG en AMP zullen de vorderingen worden afgewezen, nu tijdens de comparitie van partijen naar voren is gekomen dat [eiser sub 2] haar vorderingen tegen voornoemde partijen niet langer handhaaft.

4.2.

Voorts heeft Rosebroom ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard toewijzing van de vorderingen tegen MPH voldoende te achten, zodat de vorderingen in de zaak van Rosebroom tegen [gedaagde sub 1] , AMP OG en AMP eveneens zullen worden afgewezen.

4.3.

Ter beoordeling in conventie liggen dan nog voor de vorderingen van Rosebroom jegens MPH. Rosebroom grondt haar vorderingen op nakoming van de volgens haar tussen partijen gesloten overeenkomst tot overname van de aandelen van MPH in AMP OG, dan wel het onrechtmatig afbreken door MPH van de onderhandelingen in het kader van de aandelenverkoop. Het ligt in beide gevallen op de weg van Rosebroom om voldoende relevante feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende onderbouwde betwisting te bewijzen. De rechtbank is van oordeel dat Rosebroom hier niet in is geslaagd. Daarvoor is het volgende redengevend.

Totstandkoming (romp)overeenkomst

4.4.

Primair legt Rosebroom aan haar vordering ten grondslag dat na een lange onderhandelingsperiode op 12 december 2016 tussen partijen door aanbod en aanvaarding een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen over de aandelenverkoop, omdat finale overeenstemming over de essentialia van de transactie bestond. Uit de hiervoor onder 2.9 geciteerde e-mail van Rosebroom volgt dat zij akkoord gaat met de herziende afspraken en
term sheetdie MPH haar diezelfde dag heeft toegezonden met het verzoek deze te bevestigen. Voorts vloeit uit de overgelegde correspondentie voort dat MPH geen opmerkingen had op de op 12 december 2016 voorliggende afspraken en
term sheet, aldus steeds Rosebroom.

4.5.

Voorop wordt gesteld dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en de aanvaarding daarvan. Of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Beslissend is niet of partijen nog in onderhandeling zijn over één of meer openstaande punten, maar of over de hoofdzaken van de overeenkomst overeenstemming is bereikt. Met betrekking tot hetgeen reeds overeenstemming is bereikt, kan een zogenaamde rompovereenkomst tot stand komen. Daarvoor is noodzakelijk dat de leemten die de overeenkomst nog vertoont met behulp van de wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid kunnen worden opgevuld. Wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de ander van essentieel belang is, kan van de totstandkoming van een rompovereenkomst geen sprake zijn zolang partijen het over dat punt niet eens zijn geworden.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat partijen op 12 december 2016 nog in de onderhandelingsfase verkeerden. Weliswaar was er op een aantal hoofdlijnen ter zake de aandelenverkoop tussen partijen overeenstemming bereikt, maar die zijn in dit geval niet toereikend om aan te nemen dat reeds een (romp)overeenkomst tot stand was gekomen. Zo was de wijze van financiering en overname van de kredietfaciliteit bij SNS door Rosebroom op 12 december 2016 nog niet, althans onvoldoende, gedetailleerd uitgewerkt. Dat de aard van de transactie zodanig was dat dit onderhandelingspunt voor MPH een wezenlijk element van de overeenkomst betrof, wist [eiser sub 2] reeds in februari 2016 na de eerste bespreking tussen hem en MPH. In de onder 2.3 geciteerde e-mail aan MPH vermeldt [eiser sub 2] immers zelf dat de voorwaarden van de aandelenverkoop “
onder voorbehoud[zijn]
van een geslaagde overname van de vennootschap”, waarbij inbegrepen was “
de bancaire hypothecaire lening (met goedkeuring sns)”. Bovendien volgt uit de overgelegde correspondentie tussen partijen in de aanloop naar de bespreking met SNS (zie 2.4 - 2.9) dat partijen op de hoogte waren van het standpunt van SNS dat haar instemming met de aandelenverkoop vereist was en komt aanhoudend terug dat het ontslag van AMP uit de kredietovereenkomst met SNS een essentieel onderhandelingspunt was. Door partijen werd dit kennelijk dan ook als een noodzakelijk element voor het bereiken van overeenstemming beschouwd. Partijen hebben ook dienovereenkomstig gehandeld en SNS met dit doel benaderd.

4.7.

In het licht hiervan is, anders dan Rosebroom stelt, niet komen vast te staan dat het sluiten van de koopovereenkomst los stond van de onderhandelingen met SNS en in zekere zin slechts een formaliteit betrof. Uit de door Rosebroom aangehaalde e-mails (zie 2.6 en 2.8) valt dit zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, niet redelijkerwijs af te leiden. Hieruit blijkt slechts dat MPH SNS pas wenst te benaderen nadat partijen het eens zijn over de elementen in de
term sheet. Dat partijen vervolgens op 13 december 2016 een bespreking met SNS hebben gepland, maakt niet dat de elementen in de
term sheettot de totstandkoming van een perfecte overeenkomst tussen partijen heeft geleid. Evenmin heeft Rosebroom – zoals MPH terecht aanvoert – voldoende nader onderbouwd dat de onderhandelingen met SNS geen voorwaarde meer zou zijn voor het doorgaan van de transactie, omdat zij reeds had geaccepteerd dat in het uiterste geval de gehele schuld van SNS zonder korting zou worden overgenomen of ineens bij levering van de aandelen zou aflossen. Dit beeld volgt nergens uit en strookt niet met het feit dat uit de correspondentie tot en met 10 april 2017 juist naar voren komt dat Rosebroom slechts bereid was de financiering voort te zetten met het stellen van zekerheden in plaats van AMP, dan wel de lening met een korting van (aanvankelijk) ongeveer één miljoen euro af te lossen (zie 2.5, 2.7 - 2.10). Dat, zoals Rosebroom betoogt, het voor partijen op voorhand duidelijk was dat Rosebroom en haar vermogende aandeelhouders met groot gemak voldoende zekerheid zouden kunnen stellen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Los staand van het feit dat Rosebroom niet heeft toegelicht waarom dit voor MPH (of SNS) een gegeven had moeten zijn, neemt deze omstandigheid niet weg dat de medewerking van SNS aan de afwikkeling van de financiering en daarmee het ontslag van AMP uit de financiering, op 12 december 2016 nog niet in zicht was. Een eerste bespreking over de onder 2.9 aangehaalde financieringsmogelijkheden met SNS en toetsing van de financiële situatie van Rosebroom vond namelijk pas na 12 december 2016 plaats.

4.8.

MPH betoogt verder onweersproken dat zij ervan uit mocht gaan dat Rosebroom de in de
term sheetvermelde koopprijs van EUR 500.000,00 mede afhankelijk heeft gesteld van de uitkomst van de onderhandelingen met SNS. Dit valt naar het oordeel van de rechtbank onder meer op te maken uit de e-mail van 12 december 2016 van Rosebroom, waarin zij mededeelt dat zij in het geval dat SNS meewerkt aan één van de twee financiering scenario’s, een koopprijs van EUR 500.000,00 zal voldoen (zie 2.9), Aannemelijk is dan ook geworden dat partijen de koopprijs na succesvolle afronding van de onderhandelingen met SNS nog nader zouden bepalen. Dat in het onderhavige geval sprake was van een hiervan afwijkende situatie, heeft Rosebroom niet, althans onvoldoende nader onderbouwd.

4.9.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande is niet komen vast te staan dat partijen op 12 december 2016 overeenstemming hebben bereikt over de hoofdzaken van de koopovereenkomst. Dat Rosebroom er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen, wordt door Rosebroom niet, althans slechts in algemene zin gesteld en is gelet op de betwisting van MPH onvoldoende nader toegelicht. Het primaire standpunt van Rosebroom wordt dan ook verworpen. Dit brengt met zich dat dat de vorderingen weergegeven onder 3.1 I en II niet toewijsbaar zijn.

Afbreken onderhandelingen

4.10.

Subsidiair legt Rosebroom aan haar vorderingen ten grondslag dat MPH de onderhandelingen heeft afgebroken op een moment waarop dat niet meer aanvaardbaar was, omdat bij haar, Rosebroom, gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst(en) bestond en mocht bestaan. Daarom is MPH volgens Rosebroom gehouden de onderhandelingen met Rosebroom te goeder trouw voort te zetten, dan wel tot vergoeding van schade die Rosebroom hierdoor heeft geleden, bestaande uit het gemiste positief contractsbelang.

4.11.

Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Rosebroom – kort weergegeven – het volgende naar voren gebracht:

( i) op 12 december 2016 is overeenstemming over alle essentialia van de transactie bereikt;

(ii) de wijze van afwikkeling van de financiering met SNS leverde geen onzekerheid voor de transactie meer op, omdat Rosebroom bereid en in staat was om SNS indien nodig geheel ineens af te lossen;

(iii) tot het moment van afbreken van de transactie door MPH heeft MPH geen indicatie aan Rosebroom gegeven dat over een bepaald aspect van de transactie geen overeenstemming zou kunnen worden bereikt;

(iv) MPH heeft geen voorbehoud gemaakt om een vergelijkbare transactie met een derde aan te gaan; en

( v) de onderhandelingen waren in een vergevorderd stadium en feitelijk was er geen punt van discussie of geschil tussen partijen.

MPH bestrijdt dat het onaanvaardbaar was de onderhandelingen af te breken. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.12.

Als strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, CBB/JPO).

Ad (i) overeenstemming essentialia

4.13.

De rechtbank gaat voorbij aan deze grondslag. Die gaat immers uit van het bestaan van een koopovereenkomst tussen partijen op 12 december 2016, terwijl – gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 - 4.9 is overwogen – moet worden geconcludeerd dat hiervan geen sprake is.

Ad (ii) en (iv) ontslag AMP uit hoofdelijkheid, instemming SNS en exclusiviteit

4.14.

Vooropgesteld zij dat MPH de onderhandelingen met Rosebroom naar aanleiding van een bespreking met SNS op 12 april 2017 heeft afgebroken, omdat zij heeft besloten de aandelen in AMP OG aan een derde partij te verkopen (zie 2.14 en 2.17). Tussen partijen is niet in geschil dat er in de periode na 12 december 2016 in feite niets anders is gebeurd dan dat partijen een bespreking met SNS hebben gehad, waarna SNS eind februari 2017 heeft bericht dat zij bereid is van de twee voorgestelde financiering scenario’s slechts het scenario waarbij de financiering wordt gecontinueerd te onderzoeken en daarvoor inzicht diende te verkrijgen in de entiteit die de lening over wenst te nemen. Voorts is niet in discussie dat Rosebroom eind februari en eind maart 2017 stukken over haar financiële situatie naar SNS heeft toegestuurd en dat Rosebroom eind februari 2017 digitaal toegang heeft gekregen tot informatie omtrent MPH en het vastgoed. Rosebroom voert in dat verband aan dat haar advocaat in maart 2017 de beschikbaar gestelde documentatie heeft bekeken, maar dat dit aan MPH is door gecommuniceerd, hetgeen MPH heeft weersproken, is niet gesteld of gebleken.

4.15.

Gelet op het voorgaande en het feit dat niet is gebleken dat partijen tussentijds tot nadere (andere) afspraken zijn gekomen, staat vast dat het aangaan van de aandelenverkoop ook op 12 april 2017 onder meer nog afhankelijk was van de vervulling van het voorbehoud ten aanzien van de instemming van SNS met de wijze van financiering en overname van de kredietfaciliteit met ontslag van AMP uit de hoofdelijkheid. In het licht van die onderhandelingsposities en het nog in gang zijnde ingestelde onderzoek door SNS naar de financiële situatie van Rosebroom, is de enkele omstandigheid dat Rosebroom in staat zou zijn om algeheel af te lossen – terwijl evenmin is komen vast te staan dat Rosebroom kenbaar heeft gemaakt dat zij hier voor 10 april 2017 toe open stond (zie hetgeen reeds in 4.7 is opgemerkt) – onvoldoende om het gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een koopovereenkomst te bewerkstelligen. Dit geldt te meer nu uit de gang zaken vóór en ná het gesprek van partijen op 13 december 2016 met SNS naar voren komt dat er nog de nodige reserves werden gemaakt. Dit komt immers tot uitdrukking in de correspondentie van SNS aan partijen, waarin SNS mededeelt dat zij bereid is om te onderzoeken of zij akkoord kan gaan met de voorgenomen aandelenverkoop (zie 2.4), de financieringsscenario’s onderworpen waren aan goedkeuring van haar kredietcomité en SNS op basis van de benodigde stukken noodzakelijk onderzoek wenste te doen (zie 2.10). Ook de mededeling van SNS dat alleen fiat is gegeven om het plan van aanpak naar een gewijzigde financiering te onderzoeken (en dus niet voor de voorgestelde scenario die ziet op het aflossen tegen een korting) en geenszins sprake is van een akkoord op de gewijzigde financiering, pleit tegen de door Rosebroom aangevoerde zekerheid. Nu de totstandkoming van de overeenkomst mede afhankelijk werd gemaakt van de wijze van afwikkeling van de financiering, die afwikkeling zich nog niet had verwezenlijkt en indicaties aanwezig waren dat de financieringsscenario’s nog nader beoordeeld werden, had Rosebroom redelijkerwijs moeten begrijpen dat de onderhandelingen met SNS nog geen uitgemaakte zaak was.

4.16.

Dat Rosebroom op 10 april 2017 heeft aangeboden om de financiering volledig af te lossen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook voor dat aanbod zou immers nog instemming van SNS vereist zijn en het gemaakte voorbehoud gerealiseerd moeten worden. In dit verband voert Rosebroom nog aan dat niet is gebleken dat de goedkeuring door SNS is onthouden en SNS (nog) geen additionele voorwaarden had gemaakt. Voor zover Rosebroom hierbij uitgaat van een soort eerste recht van koop, miskent zij echter dat partijen niet zijn overeengekomen exclusief met elkaar in onderhandeling te treden. Ook anderszins is niet gebleken dat MPH een aanbod van Rosebroom gedurende een bepaalde periode eerst aan SNS had moeten voorleggen. Rosebroom wordt dan ook niet gevolgd in haar standpunt dat zij gerechtvaardigd het vertrouwen heeft ontleend dat de aandelenverkoop tot stand zou komen, omdat MPH haar niet heeft medegedeeld dat zij ook met andere partijen aan het onderhandelen was. MPH betwist dit bovendien en voert aan dat Rosebroom hiermee bekend was, maar het antwoord op de vraag of MPH dit aan Rosebroom heeft medegedeeld, kan in het midden blijven. Anders dan Rosebroom stelt is het uitgangspunt dat het partijen vrijstaat om gelijktijdig met meerdere partijen onderhandelingen te voeren en dit in beginsel niet verplicht zijn aan elkaar mede te delen. Dit is in beginsel slechts anders indien Rosebroom onnodige onderhandelingskosten heeft gemaakt, terwijl MPH reeds met een bepaalde mate van zekerheid wist dat zij de aandelenverkoop met een derde zou aangaan. Dat daarvan sprake is heeft Rosebroom echter onvoldoende nader concreet gemaakt. Uit de overgelegde stukken kan ook niet worden opgemaakt dat Rosebroom onnodige onderhandelingskosten heeft moeten maken. Daarbij komt dat Rosebroom in haar e-mail van 13 februari 2016 heeft gesuggereerd de onderhandelingen op basis van een
letter of intentof exclusiviteit (zie 2.3) voort te zetten en MPH onbestreden heeft aangevoerd dat zij hier niet op is ingegaan. Gelet hierop had het op de weg van Rosebroom gelegen om indien zij enkel op basis van exclusiviteit wenste te onderhandelen, hier nadere afspraken over te maken, hetgeen zij heeft nagelaten.

4.17.

Rosebroom voert in dit verband nog aan dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen doordat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van MPH, omdat MPH de transactie onmogelijk heeft gemaakt door met een derde een koopovereenkomst aan te gaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen (zie 4.6 - 4.9), is niet komen vast te staan dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen, zodat bij gebreke hiervan geen sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming daarvan. De rechtbank gaat hieraan dan ook voorbij.

Ad (iii) en (v) uitingen MPH en geen discussiepunten

4.18.

Gelet op de hiervoor in onderlinge samenhang bezien geschetste omstandigheden en de terughoudendheid die moet worden betracht bij de hiervoor genoemde maatstaf (zie 4.12), acht de rechtbank de gang van zaken en inhoud van de overgelegde correspondentie niet zodanig van aard dat MPH daaruit had moeten concluderen dat de onderhandelingen in een zover gevorderd stadium waren dat er geen vrijheid meer bestond om deze zonder schadeplichtigheid af te breken. Zoals reeds is overwogen, komt uit de correspondentie die is gevoerd rondom de mogelijke totstandkoming van de aandelenverkoop reeds afdoende naar voren dat partijen nog van gedachten moesten wisselen over wezenlijke elementen van de koopovereenkomst en dat partijen deze elementen nog nader dienden uit te werken. In dat licht bezien had het op de weg van Rosebroom gelegen om verklaringen en gedragingen van MPH aan te voeren die redelijkerwijs aanleiding geven om, zoals zij stelt, te veronderstellen dat MPH het vertrouwen heeft gewekt dat partijen zonder problemen overeenstemming zouden bereiken over een koopovereenkomst. De enkele opmerkingen dat MPH geen indicatie aan Rosebroom heeft gegeven dat partijen geen overeenstemming zouden kunnen bereiken over aspecten van de transactie en dat er geen punt van discussie of geschil was tussen partijen, is daartoe onvoldoende.

4.19.

Niet is dan ook gebleken dat MPH onrechtmatig jegens Rosebroom heeft gehandeld door in een vergevorderd stadium van de precontractuele fase de onderhandelingen af te breken. Daarmee bestaat ook voor de voorwaardelijk subsidiair gevorderde veroordeling tot door onderhandelen geen basis en is evenmin plaats voor de meer voorwaardelijk subsidiaire vordering om MPH te veroordelen tot vergoeding van de door Rosebroom gestelde geleden schade, zodat de vorderingen weergegeven onder 3.1 III en IV niet toewijsbaar zijn.

Slotsom vorderingen in conventie en proceskosten

4.20.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen.

4.21.

Rosebroom en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] , MPH, AMP OG en AMP worden begroot op:

- explootkosten EUR 160,84

- griffierecht EUR 618,00

- salaris advocaat EUR
7.712,00(2,0 punten × tarief EUR 3.856,00)

Totaal EUR 8.330,00

4.22.

De nakosten zullen ambtshalve worden begroot en toegewezen op de hierna in de beslissing vermelde wijze.

in (voorwaardelijke) reconventie

4.23.

Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, is aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld, voldaan. De rechtbank zal de eis in reconventie beoordelen.

4.24.

Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voort dat Rosebroom geen vorderingen op MPH heeft, zodat de beslagen ten onrechte zijn gelegd. De vordering tot opheffing van de beslagen zal daarom worden toegewezen.

4.25.

Rosebroom heeft verweer gevoerd tegen de door MPH gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij stelt dat in hoger beroep een andere uitkomst mogelijk is. Hierbij miskent Rosebroom dat de omstandigheid dat mogelijk ingrijpende gevolgen van executie moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg staat aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar slechts een omstandigheid is die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Rosebroom heeft niets anders heeft aangevoerd dan dat indien in hoger beroep komt vast staan dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten, dit alsnog met zich brengt dat Rosebroom een ouder recht op levering van die aandelen heeft verkregen. Nu verder geen andere relevante omstandigheden zijn aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.

4.26.

Rosebroom heeft nog gevorderd conform het bepaalde in artikel 233 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat MPH zekerheid stelt, maar heeft nagelaten dit nader te onderbouwen. Van een restitutierisico is dan ook niet gebleken. Bovendien is een abstract restitutierisico op zichzelf onvoldoende aanleiding om zekerheid op te leggen (HR 17 juni 1994, 1994, 591), zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Het vonnis zal dan ook, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.27.

Rosebroom zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de reconventionele vorderingen van MPH voortvloeien uit het verweer in conventie, zullen bij de begroting van de proceskosten in reconventie halve punten worden gehanteerd. De kosten aan de zijde van MPH worden begroot op EUR 543,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 543,00) aan salaris advocaat. De nakosten zullen ambtshalve worden begroot en toegewezen op de hierna in de beslissing vermelde wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Rosebroom in de proceskosten, aan de zijde van MPH tot op heden begroot op EUR 8.330,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,

in (voorwaardelijke) reconventie

5.4.

heft het conservatoir beslag tot levering van de aandelen in AMP OG op;

5.5.

veroordeelt Rosebroom en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] , MPH, AMP OG en AMP tot op heden begroot op EUR 3.856,00,

5.6.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskostenveroordeling onder 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in conventie en (voorwaardelijke) reconventie

5.8.

veroordeelt Rosebroom in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Rosebroom niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, rechter, bijgestaan door mr. E.M. Rocha, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.

Afbreken van onderhandelingen over de verkoop van aandelen in vastgoedonderneming

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[gedaagde sub 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

in conventie en (voorwaardelijke) reconventie

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing