ECLI:NL:RBAMS:2018:3410

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/609265 / HA ZA 16-551

Vonnis van 16 mei 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en ABN Amro worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 mei 2016 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
de akte uitlating voortprocederen, vermindering grondslag en vermeerdering eis aan de zijde van [eiseres] met producties;
de akte uitlaten herstelkader aan de zijde van ABN Amro;
het tussenvonnis van 3 mei 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 26 oktober 2017, met de daarin vermelde stukken, waaronder de akte na comparitievonnis, tevens vermindering van eis, aan de zijde van [eiseres] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] was reeds vele jaren klant bij de rechtsvoorganger van ABN Amro, Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis), toen zij in 2006 een kredietfaciliteit bij Fortis afsloot voor (onder meer) de aankoop van een onroerend goed gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Waar hierna over ABN Amro wordt gesproken, wordt daarmee tevens Fortis bedoeld.

2.2.

De onder 2.1 genoemde kredietfaciliteit bestond uit twee delen: een hypothecaire geldlening van € 7.500.000,-- en een roll-over geldlening van € 2.500.000,--. De hypothecaire geldlening (hierna: de geldlening) werd verstrekt tegen een 1-maands Euribortarief met een opslag van 1% per jaar. Ook de tot dan toe door [eiseres] afgesloten kredietfaciliteiten waren steeds variabelrentend.

2.3.

[eiseres] en ABN Amro hebben in augustus 2008 met elkaar gesproken over het door [eiseres] afsluiten van een renteswap, ter afdekking van het renterisico op de geldlening. ABN Amro heeft [eiseres] in dat verband de brochure “Produktbeschrijving Rentemangement: Interest Rate Swaps” ter beschikking gesteld. De brochure vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Met een Interest Rate Swap (IRS) kunt u de variabele rentelasten van uw hypothecaire financiering met variabele rente ruilen voor vaste rentelasten gebaseerd op de lage kapitaalmarktrente. U
fixeerthiermee direct uw financieringslasten.

(…)

Voordelen

U profiteert van een historisch lage rente
U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen
U kunt de Interest Rate swap tussentijds beëindigen, wat een positieve waarde oplevert bij een gestegen rente.
U kunt de Interest Rate Swap (IRS) structuur gebruiken om op meerdere leningen het renterisico af te dekken.

Nadeel

 U profiteert niet van een rentedaling

Mocht u de Interest Rate Swap tussentijds willen tegensluiten, dan gebeurt dit op basis van de dan geldende kapitaalmarktrente voor de resterende looptijd. Dit laatste kan voor u een positief maar ook een negatief resultaat met zich meebrengen.

Ik zal dit in een voorbeeld toelichten.

Stel u heeft deze IRS afgesloten voor 10 jaar. Na 5 jaar, in 2013 blijkt dat [naam toenmalige B.V.] [rechtbank: de toenmalige naam van [eiseres] ] om wat voor reden dan ook geen gebruik meer wenst te maken van deze IRS. Bij het tegensluiten van de Interest Rate Swap heeft u te maken met de op dat moment geldende kapitaalmarktrente, die geldt voor de restant looptijd van de Interest Rate Swap. Deze kan lager of hoger zijn dan uw contractrente. Is de kapitaalmarktrente op dat moment hoger, dan kunt u de IRS kostenloos tegensluiten, danwel een positief resultaat ontvangen. Is de kapitaalmarkterente op dat moment lager, dan zal Fortis Bank [naam toenmalige B.V.] hiervoor een vergoeding rekenen. Deze vergoeding is gebaseerd op het renteverschil tussen de contractrente en de marktrente voor de resterende looptijd. De netto contante waarde van dit renteverschil wordt door Fortis Bank middels een standaard calculatie berekend.

(…)”.

[eiseres] is in 2008 geen renteswap aangegaan.

2.4.

[eiseres] en ABN Amro zijn op 5 maart 2009 een Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten (hierna: RFD) overeengekomen. De RFD vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Artikel 6 – Risico’s, Beperking van aansprakelijkheid

1. De Cliënt bevestigt dat hij zich terdege bewust is van de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van de Transacties, dat hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen.

(…)

Artikel 11 - Afrekeningsbedrag

1. Op of zo spoedig mogelijk na de Vervroegde Vervaldag zal de Bank het Afrekeningsbedrag berekenen. De Bank zal de Cliënt schriftelijk in kennis stellen van de hoogte van het Afrekeningsbedrag en zal de Cliënt een specificatie van haar berekening verschaffen.

2. Indien het Afrekeningsbedrag een negatief getal is, zal de Bank dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Cliënt verschuldigd zijn, en indien het Afrekeningsbedrag een positief getal is, zal de Cliënt dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Bank verschuldigd zijn.

(…)”.

2.5.

[eiseres] heeft op 23 maart 2009 een Cliëntenprofiel Vragenlijst (hierna: cliëntenprofiel) ondertekend. Het cliëntenprofiel vermeldt, voor zover hier van belang:

2.6.

[eiseres] was onderdeel van het [naam concern] concern. [eiseres] heeft in 2010 haar aandelen in de werkmaatschappij [naam B.V. 1] (hierna: [naam B.V. 1] ) verkocht en geleverd aan [naam B.V. 2] (hierna: [naam B.V. 2] ).

2.7.

[naam B.V. 1] was gevestigd in het pand. [eiseres] bleef na verkoop van de aandelen eigenaar van het pand. Zij heeft het pand bij overeenkomst van 27 januari 2010 aan [naam B.V. 1] ( [naam B.V. 2] ) verhuurd voor de duur van vijf jaar, met de mogelijkheid tot verlenging met vijf jaar en vervolgens voor onbepaalde tijd met een jaarlijkse opzegmogelijkheid. De huurovereenkomst bevatte daarnaast een koopoptie ten gunste van [naam B.V. 1] .

2.8.

[eiseres] en ABN Amro hebben in 2010 met elkaar gesproken over het door [eiseres] afsluiten van een rentederivaat. Deze gesprekken werden namens [eiseres] gevoerd door [naam 1] (directeur-grootaandeelhouder van [eiseres] en hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (Chief Financial Officer bij [eiseres] en hierna: [naam 2] ). [naam 1] en [naam 2] waren tevens nog steeds (middellijk) bestuurder bij [naam B.V. 1] .

2.9.

ABN Amro heeft [eiseres] twee brochures gezonden, “Productbeschrijving Interest Rate Swap: van een variabele naar een vaste rente” (hierna: productbeschrijving renteswap) en “Productbeschrijving Interest Rate Cap”. De productbeschrijving renteswap vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Indicatie IRS

• Hoofdsom Eur 6.000.000

• Aflossingen Eur 100.000 per kwartaal voor het eerst op 01 april 2010

En vanaf 01juli 2017 Eur 42.500,-

•
Startdatum 01 maart 2010

•
Einddatum 01 april 2015

• Looptijd 5 jaar

• [naam toenmalige B.V.] betaalt vast, 5 jaar 2.45%

• [naam toenmalige B.V.] ontvangt 1 maands Euribor (thans 0,421%)

(…)

Voordelen

• U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen gedurende de looptijd van de IRS.

• U kunt de IRS gebruiken om het renterisico af te dekken op meerdere leningen.

• U kunt de IRS tussentijds beëindigen, wat een positieve waarde kan opleveren.

Nadelen

• U profiteert niet van een rentedaling.

• U kunt de IRS tussentijds beëindigen, wat een negatieve waarde kan opleveren.

(…)”.

2.10.

[eiseres] heeft op 19 februari 2010 telefonisch een renteswapovereenkomst (hierna: de renteswap) met ABN Amro gesloten. ABN Amro heeft de renteswap bij brief van 23 februari 2010 aan [eiseres] bevestigd. De bevestigingsbrief vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Condities en voorwaarden Interest Rate Swap:

(…)

(2) Vervroegde afwikkeling van onderhavig contract is slechts mogelijk tegen door de Bank [rechtbank: ABN Amro] alsdan te bepalen voorwaarden.

(…)”.

[eiseres] heeft de bevestigingsbrief op 19 april 2010 ondertekend aan ABN Amro teruggestuurd.

2.11.

[naam B.V. 1] ( [naam B.V. 2] ) heeft [eiseres] op 7 maart 2013 laten weten geen gebruik te zullen maken van de optie om de huurovereenkomst voor het pand met vijf jaar te verlengen. [eiseres] en [naam B.V. 1] ( [naam B.V. 2] ) zijn overeengekomen de huurovereenkomst met één jaar te verlengen tot 31 december 2015 met twee halfjaaropties tot uiterlijk 31 december 2016. De huurovereenkomst zou op die laatste datum van rechtswege eindigen.

2.12.

ABN Amro heeft, vanwege de wijziging in de huurovereenkomst, het pand opnieuw getaxeerd. Deze taxatie heeft ertoe geleid dat [eiseres] en ABN Amro zijn overeengekomen dat [eiseres] in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 1 oktober 2015 negen extra aflossingen op de geldlening zou doen.

2.13.

[eiseres] en ABN Amro hebben op 3 juli 2013 een nieuwe krediet-overeenkomst gesloten. Met deze kredietovereenkomst is de hiervoor onder 2.2 vermelde kredietovereenkomst aangepast/vervangen. ABN Amro heeft aan [eiseres] in verband met de aangepaste kredietovereenkomst de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” ter beschikking gesteld. Onderdeel van deze brochure is het “Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO” (hierna: het informatieblad). Het informatieblad vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

9. Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. (…)

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.

(…)”.

2.14.

Op 13 december 2013 hebben [eiseres] en ABN Amro met elkaar gesproken over een eventuele herstructurering van de renteswap. [eiseres] is tijdens dit gesprek een PowerPointpresentatie getoond. In die presentatie staat, voor zover hier van belang:

2.15.

ABN Amro heeft [eiseres] bij brief van 17 december 2013 een treasury offerte gezonden (hierna: de offerte). De offerte vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

De gehele hoofdsom van uw huidige 1 maands euribor lening van EUR 5.049.000 (pro resto) heeft u van l april 2010 tot 1 april 2020 ingedekt met een renteswap op 3.30%. In de lening doet u 9 extra aflossingen van EUR 26.000 per kwartaal vanaf 1 oktober 2013. Hierdoor is er een mismatch ontstaan waardoor u op dit moment teveel renterisico heeft ingedekt. Wij noemen dit een overhedge. In dit voorstel leest u hoe u de overhedge op kunt lossen door de renteswap aan te passen aan het geplande hoofdsom verloop in de lening.

De kosten voor het aanpassen van de renteswap (de negatieve marktwaarde van de overhedge) zijn op dit moment ongeveer EUR 4.000,-. Dit bedrag betaalt u aan de bank indien u akkoord gaat met dit voorstel.

(…)

Wij maken u er verder op attent dat:

(…)

• bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de renteswap onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De renteswap wordt niet automatisch aangepast of beëindigd.

• de bank zich het recht voorbehoudt de transactie(s) te beëindigen indien de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd. In deze gevallen berekent de bank de waarde van de renteswap afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van beëindiging. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO aan u uitgekeerd, een negatieve waarde wordt door ABNAMRO bij u in rekening gebracht.

• de renteswap op uw schriftelijk verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de renteswap afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO aan u uitgekeerd, een negatieve waarde wordt door ABNAMRO bij u in rekening gebracht.

(…)”.

ABN Amro heeft bij de offerte de brochure “Productinformatie Rente Swap” aan [eiseres] gezonden. Deze brochure vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Belangrijke kenmerken

(…)

De koper kan een rentederivaat voortijdig geheel of gedeeltelijk beëindigen. Dit kan echter aanzienlijke kosten voor u meebrengen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht ook als u de onderliggende lening nog niet (geheel) hebt opgenomen. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

(…)”.

[eiseres] heeft de offerte op 19 december 2013 ondertekend.

2.16.

[eiseres] heeft op 23 december 2013 telefonisch een nieuwe renteswap bij ABN Amro afgesloten. Hiermee werd de in 2010 afgesloten renteswap vervangen (de nieuwe renteswap zal hierna ook eenvoudigweg ‘de renteswap’ worden genoemd). ABN Amro heeft [eiseres] voor de herstructurering van de renteswap een bedrag van € 4.080,-- in rekening gebracht. ABN Amro heeft ten behoeve van de onderhavige procedure een transcriptie van het tussen ABN Amro, in de persoon van de heer [naam 3] – toenmalig treasury specialist bij ABN Amro – (hierna: [naam 3] ) en [eiseres] , in de persoon van [naam 1] , gevoerde telefoongesprek waarin de nieuwe renteswap werd afgesloten. De transcriptie vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

[naam 1] [rechtbank: [naam 1] ]: Eén vraagje, een vraagje, zou, als ik het pand tussentijds verkoop …

[naam 3] [rechtbank: [naam 3] ]: Ja...

[naam 1] : Want er is wat interesse voor dat pand.

[naam 3] : Okee, goeie …

[naam 1] : Dat is uuh, het is alleen elke keer moet ik zeggen, ja luister eens joh, ik heb nog een huurcontract van twee jaar.

[naam 3] : Ja, ja.

[naam 1] : Dus ik heb eigenlijk zelf niet zo’n haast.

[naam 3] : Ja.

[naam 1] : Maar goed, uuuh, stel ik hoor dat er iemand zegt, luister eens job, ik neem dat pand NU van je over, eeh, dan vang ik ook nog twee of anderhalf jaar huur.

[naam 3] : Ja, precies.

[naam 1] : Want ik krijg geen, in de relatie wat men, wat [naam 4] heeft getaxeerd, krijg ik een behoorlijk mooie huur.

[naam 3] : Ja, ja.

[naam 1] : Dus dat zou zich kunnen voordoen. Ik zeg niet dat het zich voordoet, maar dat zou zich kunnen voordoen.

[naam 3] : Ja,ja. Ja, dan neem ik aan dat je vraagt [...] wat gebeurt er met het gehele contract, wat (…) we dan moeten doen.

[naam 1] : Ja.

[naam 3] : Ja, uuuh, het is even de vraag wat de kopende partij doet. Die zou bijvoorbeeld deze renteswap over kunnen nemen, nou dat is gewoon een overnameverklaring en dan krijgt uuh, de overnemende partij deze renteswap n de boeken, maar die heeft dan ook de verplichting om 3,3% te betalen over de zojuist genoemde hoofdsom en daarvoor het eenmaands Euribor terug te krijgen. Uuh, dus dat moeten wij willen. Uuhm, het kan zijn dat jij de lening volledig aflost, en denk je [...] nu ook wat er gebeurt op het moment dat bij verkoop, dan zul je in ieder geval, wij ook van die renteswap af willen, want er is geen onderliggende waarde meer. Nou, hij kan dus naar de overnemende partij, maar je kan ook, ja uuh. de renteverplichting die er nog inzit tot 2020 voor die zes jaar uuh, uuh, in een keer voor uitbetalen dan kopje eigenlijk, ja dan betaal je de rentederving, nou door die lage rentestand op dit moment zit er ongeveer een rentederving component in van ja, uuhm, pak hem beet 580.000 euro bij elkaar. Uuh, dat is even een momentopnarne zoals de rente nu staat. UUhm, ja dat zal dan betaald moeten worden aan de bank. Dus ik zou dat als die gesprekken concreter worden, ga bij mij wat updates vragen joh, wat is de marktwaarde op dit moment, dan zou ik dat gewoon in verkoopprijs meenemen wat er zit gewoon een renteverplichting die je moet afkopen, dus dat kun je ook aan de kopier van het pand uuh , zo neerleggen. Uuhm, ja het is echt volledig afhankelijk van de rentestand en de resterende looptijd. Uuh, we spreken elkaar over een jaar, nou dan heb je ook alweer een jaar lang aan je verplichtingen voldaan dus de resterende looptijd is korter, uuh, dat doet de renteverplichting al afnemen, uuh, stijgt de rente, ja dan zal die renteverplichting verder de contante waardeberekening van renteverplichting die zal ook kleiner zijn. Als de rente verder daalt, zal die weer groter worden, dus het is heel erg afhankelijk van het moment.

[naam 1] : Okee, ja..

[naam 3] : Maar goed, per saldo, is de lening weg, dan zal, dan ben je ook verplicht om het derivaat of af te lossen, of elders onder te brengen. Het zal op het eerste uitkomen.

(…)”.

2.17.

ABN Amro heeft bij brief van 27 december 2013 de nieuwe renteswap aan [eiseres] bevestigd. [eiseres] heeft deze bevestiging in januari 2014 ondertekend.

2.18.

[eiseres] heeft ABN Amro op 24 juni 2014 laten weten dat zij in een vergevorderd stadium van onderhandeling verkeerde over de verkoop van het pand.

2.19.

Begin augustus 2014 heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden tussen ABN Amro en [eiseres] ( [naam 1] ). Op 8 augustus 2014 heeft [eiseres] (voor zover van belang) het volgende aan zijn relatiemanager bij ABN Amro geschreven:

“(…)

Huurperiode loopt t/m 2015, met een verlengingsperiode voor het jaar 2016.

(…)

Ik heb een in december hernieuwd contract ondertekend met looptijd tot 2020.

De huidige rente die ik betaal is niet marktconform. Ik heb een aanbieding van een buitenlandse bank voor 1.5% met als onderpand mijn effectenportefeuille.

Ik heb daar allemaal geen behoefte aan en zit prima bij jou!

Tenslotte neem ik zondag as een kopie mee van het voorlopig koopcontract van de potentiële koper, getekend per 10-07-2014. Hierin staat hij het pand wil hebben per begin 2016 voor een netto bedrag van 6.750k.”

De relatiemanager van ABN Amro heeft hierop per e-mail van 9 augustus 2014 als volgt gereageerd:

“Het lijkt mij goed te memoreren dat je in december 2013 een contract hebt getekend om de overhedge uit hoofde van de bestaande renteswap door de overeengekomen extra aflossingen op de lening te reduceren tot nihil. Sindsdien loopt de renteswap hierdoor weer volledig parallel (1-op-1) met de lening!

Voor de 10-jaars renteswap is destijds in 2010 gekozen omdat [eiseres] een langlopend huurcontract met [naam B.V. 1] gesloten had voor 5 jaar + 5 optiejaren en hiermee het risico van een rentestijging afgedekt kon worden waarmee de ruime marge tussen huurinkomsten en rente- en aflossingslasten veilig gesteld kon worden. Door de ongekende rentedaling sindsdien staat de renteswap onder water maar in het kader van rentemanagement was het destijds een verantwoorde beslissing en zoals we weten kijk je achteraf een koe in zijn kont…”,

waarop [naam 1] ( [eiseres] ) vrijwel direct heeft gereageerd met een kort:

“Eens, tot morgen”.

2.20.

[eiseres] en ABN Amro hebben op 18 november 2014 met elkaar gesproken over de verkoop van het pand en de omstandigheid dat de renteswap een negatieve marktwaarde kende. De negatieve marktwaarde van de renteswap bedroeg op dat moment € 726.496,--. ABN Amro heeft de omvang van de negatieve waarde bij e-mail van 19 december 2014 aan [eiseres] bevestigd.

2.21.

[eiseres] heeft in het najaar van 2015 bij ABN Amro geklaagd over het door ABN Amro niet nakomen van haar bijzondere zorgplicht bij zowel het aangaan van de renteswap als nadien, door het niet tijdig waarschuwen voor de mogelijkheid dat [eiseres] bij vervroegde aflossing een beëindigingsvergoeding verschuldigd kon zijn.

2.22.

[eiseres] en ABN Amro hebben op 19 november 2015 met elkaar gesproken in het kader van een door ABN Amro verrichte herbeoordeling van de met [eiseres] afgesloten renteswap. De uitkomst van de herbeoordeling was dat [eiseres] te veel rente aan ABN Amro had betaald over de periode van 1 oktober 2013 tot 1 januari 2014. ABN Amro.

2.23.

ABN Amro heeft [eiseres] bij brief van 21 december 2015 geschreven. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Verhoging individuele opslag

Uit de genoemde presentatie Rentemanagement volgt dat de bank op 19 november 2015 bereid was om [eiseres] voor 60% te compenseren voor rentelasten die het gevolg zijn geweest van de verhoging van de individuele opslag. De bank heeft mede naar aanleiding van de door u genoemde uitspraak van het Hof Amsterdam haar beleid sinds kort gewijzigd. De bank is op grond van dit gewijzigde beleid bereid om [eiseres] voor 100% te compenseren in plaats van 60%. De hoogte van het compensatiebedrag is dientengevolge opnieuw berekend en bedraagt thans indicatief € 124.750. Dit voorstel wordt uitsluitend gedaan in het kader van de herbeoordeling van het rentederivaat van [eiseres] . De overige voorwaarden zoals opgenomen in de presentatie Rentemanagement blijven onverminderd van kracht.

Verkoop pand

De bank is bereid akkoord te gaan met de verkoop van het pand onder de voorwaarde dat met de verkoopopbrengst de lening (…) door [eiseres] onmiddellijk en in zijn geheel wordt afgelost op 28 december 2015 in overeenstemming met de brief die door de bank aan [eiseres] op 16 december 2015 is verzonden en door [eiseres] op 18 december 2015 voor akkoord is ondertekend. De door [eiseres] op 27 december 2013 afgesloten renteswap blijft echter onverkort voortduren tot 1 april 2020. Ten aanzien van deze renteswap heeft [eiseres] naar het oordeel van de bank twee mogelijkheden: (i) de renteswap wordt door [eiseres] voortijdig beëindigd als gevolg waarvan de op dit moment bestaande negatieve marktwaarde door de bank bij haar in rekening wordt gebracht, of (ii) [eiseres] bevestigt jegens de bank dat zij aan haar renteverplichtingen uit hoofde van de renteswap blijft voldoen tot het einde van de looptijd.

(…)”.

2.24.

[eiseres] heeft bij brief van haar toenmalige raadsvrouwe op deze brief, voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:

“(…)

Verhoging individuele opslag

Cliënte accepteert uw voorstel om cliënte volledig te compenseren voor de rentelasten die het gevolg zijn geweest van de opslagverhogingen. Cliënte ontvangt graag een berekening van hetgeen haar uit dien hoofde toekomt.

Verkoop pand en gevolgen voor de renteswapovereenkomst

Zoals u bekend zal zijn, is de overdracht van het pand op 28 december jl. gerealiseerd en is de geldlening afgelost uit de verkoopopbrengst. Cliënte is van mening, dat de renteswap-overeenkomst gelijktijdig met de kredietovereenkomst is beëindigd en dat zij ABN AMRO Bank uit dien hoofde niets meer verschuldigd is.

(…)

Cliënte heeft er uiteraard doorslaggevend belang bij, dat de renteswapovereenkomst per de datum van de aflossing van de geldlening wordt beëindigd. Indien en voor zover u daartoe niet bereid zou zijn zonder cliënte de negatieve marktwaarde in rekening te brengen, zal zij deze onder protest van gehoudenheid daartoe noodzakelijkerwijs voldoen om deze vervolgens in rechte terug te vorderen.

(…)”.

2.25.

Het pand is op 28 december 2015 door [eiseres] aan de koper geleverd. [eiseres] heeft met de verkoopopbrengst de geldlening afgelost.

2.26.

ABN Amro heeft de negatieve marktwaarde van € 610.000,-- van de renteswap op 5 februari 2016 bij [eiseres] geïncasseerd.

2.27.

ABN Amro heeft ter zake van door haar aan [eiseres] in rekening gebrachte opslagverhogingen in totaal € 135.936,83 aan [eiseres] terugbetaald.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – na eiswijzigingen en samengevat weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. ABN Amro veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 135.936,83;

b. ABN Amro veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van € 1.491.704,93, althans subsidiair € 1.216.704,93, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 610.000,--;

c. ABN Amro veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van € 5.684,50 vermeerderd met wettelijke rente;

d. ABN Amro veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van buitengerechtelijke incassokosten van € 4.825,--, alsmede de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ICC van € 2.450,--;

e. ABN Amro veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente hierover en haar veroordeelt in de nakosten.

3.2.

[eiseres] legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken – aan haar vordering ten grondslag dat ABN Amro haar ten onrechte opslagverhogingen in rekening heeft gebracht. [eiseres] heeft op basis van deze opslagverhogingen betalingen aan ABN Amro verricht. ABN Amro heeft deze betalingen terugbetaald, maar heeft daarover ten onrechte geen wettelijke rente vergoed. Omdat ABN Amro als professionele partij wist, dan wel moet hebben geweten, dat zij niet tot verhogingen van de opslag mocht overgaan was zij te kwader trouw in de zin van artikel 6:205 Burgerlijk Wetboek (BW) en verkeert zij zonder ingebrekestelling in verzuim. ABN Amro is daarom wettelijke rente aan [eiseres] verschuldigd over hetgeen zij ter zake van de opslagverhogingen aan [eiseres] heeft terugbetaald.

Daarnaast stelt [eiseres] dat ABN Amro aan [eiseres] de renteswaps heeft geadviseerd, waarbij [eiseres] niet kosteloos tussentijds kon beëindigen. Een renteswap in deze vorm was een niet passend product voor [eiseres] . Door dit product aan [eiseres] te adviseren, heeft ABN Amro haar zorgplicht tegenover [eiseres] geschonden. Daarnaast heeft ABN Amro [eiseres] niet gewaarschuwd voor de mogelijke verschuldigdheid van een beëindigingsvergoeding. Zij heeft ook op dit punt haar zorgplicht tegenover [eiseres] geschonden.

Tot slot heeft ABN Amro onrechtmatig tegenover [eiseres] gehandeld, door zonder voorafgaande waarschuwing over te gaan tot het afschrijven van de beëindigingsvergoeding van de door [eiseres] bij ABN Amro aangehouden bankrekening. Door de afschrijving is een negatief saldo op deze bankrekening ontstaan, met als gevolg dat [eiseres] debetrente van € 5.684,50 aan ABN Amro verschuldigd is geworden. Deze debetrente vormt schade voor [eiseres] , aldus steeds [eiseres] .

3.3.

ABN Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kernverwijten die [eiseres] aan ABN Amro maakt zijn het verwijt dat ABN Amro aan [eiseres] een niet bij haar passend product heeft geadviseerd en het verwijt dat ABN Amro [eiseres] niet heeft gewaarschuwd voor het risico van de verschuldigdheid van een beëindigingsvergoeding (hierna ook: negatieve waarde) bij tussentijdse beëindiging van de renteswap.

zorgplicht ABN Amro

4.2.

ABN Amro heeft aangevoerd dat zij weliswaar een zorgplicht tegenover [eiseres] heeft, maar dat deze zorgplicht niet zo ver gaat als haar zorgplicht tegenover particuliere klanten. In dit verweer wordt ABN Amro niet gevolgd. Naar vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-) product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. De omvang van die zorgplicht is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat een bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid
(vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Anders dan ABN Amro heeft betoogd, is deze zorgplicht niet alleen van toepassing in de verhouding tussen een bank en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat een bank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en of waarschuwingen zij aan deze specifieke cliënt dient te verstrekken, teneinde hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen deze concrete transactie of specifieke (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen (zie HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055).

was de renteswap een passend product?

4.3.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat ABN Amro een niet passend product heeft geadviseerd het volgende naar voren gebracht. [eiseres] had geen speculatieve intenties en voerde een defensief beleggingsbeleid. ABN Amro was bekend, althans wordt als adviseur geacht bekend te zijn geweest, met die positie van [eiseres] . Daarnaast was ABN Amro bekend, althans wordt zij als adviseur bekend geacht te zijn, met de tussentijdse beëindigingsmogelijkheid (als gevolg van de koopoptie en de looptijd) van de huurovereenkomst. [eiseres] had een geldlening die zij tussentijds boetevrij kon aflossen. ABN Amro had onder die omstandigheden niet een renteswap mogen adviseren met een looptijd van tien jaar met het risico van een beëindigings-vergoeding. Als de huurovereenkomst tussentijds zou worden beëindigd en [eiseres] (al dan niet noodgedwongen) zou kiezen voor vervreemding van het pand met aflossing van de geldlening, zou de renteswap immers in stand blijven met alle negatieve gevolgen van dien. Een renteswap met een looptijd van tien jaar paste dus niet bij de situatie en bij de haar doelstellingen, aldus [eiseres] .

4.3.1.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt het onderhavige geval niet zonder meer met zich dat een renteswap geen passend product was. In dit geval zou voor die beoordeling in ieder geval de omstandigheid dat dezelfde heren ( [naam 1] en [naam 2] ) bestuurder zijn van zowel de partij die verhuurt als van de partij die het recht heeft de koopoptie uit te oefenen, van belang kunnen zijn. Overigens is dit voor de verdere beoordeling van de vorderingen van [eiseres] niet relevant, want de koopoptie is nimmer uitgeoefend en dit ‘risico’ heeft zich dus nooit verwezenlijkt.

4.3.2.

De vraag of de renteswap overigens passend was, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Dat de huurovereenkomst een looptijd had van vijf jaar met de mogelijkheid tot verlenging met vijf jaar, maakt niet dat de looptijd van de renteswap niet paste bij de situatie van [eiseres] . Op zich bestond weliswaar, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, inderdaad de mogelijkheid dat de huurovereenkomst na vijf jaar niet zou worden verlengd. Ook hier geldt dat dat enkele feit in zijn algemeenheid nog niet met zich brengt dat ABN Amro geen renteswap met een looptijd van tien jaar had mogen adviseren. Dat moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. ABN Amro heeft onbetwist gesteld dat uit haar gesprekken met [naam 1] en [naam 2] naar voren kwam dat de laatsten de overtuiging hadden dat [naam B.V. 1] ( [naam B.V. 2] ), waarvan zij zelf bestuurder waren, de huurovereenkomst na vijf jaar zou verlengen. Mede gelet op de omstandigheid dat er geen aanwijzingen voor ABN Amro waren dat deze verwachtingen ten onrechte werden gekoesterd, [eiseres] heeft dit in ieder geval niet gesteld, mocht ABN Amro voor haar advies bij de door [naam 1] en [naam 2] uitgesproken verwachtingen aansluiten. Verwezen wordt ook naar de onder 2.19 weergegeven e-mailwisseling tussen [eiseres] en ABN Amro, waarin zijdens [eiseres] ook achteraf is bevestigd dat die uitgangspunten juist waren. De omstandigheid dat de geldlening tussentijds zonder boete kon worden afgelost legt onvoldoende gewicht in de schaal. Die geldlening kende immers een variabele rente en [eiseres] heeft besloten het renterisico af te dekken en heeft daarom ervoor gekozen de rente vast te zetten voor een bepaalde periode. Dat betekent dat niet meer boetevrij kon worden afgelost. Dat is bij vastrentende zakelijke leningen in beginsel niet anders.

onvoldoende gewaarschuwd voor risico van een beëindigingsvergoeding?

4.4.

Ook de vraag of ABN Amro [eiseres] voldoende heeft gewaarschuwd dat in geval van voortijdige beëindiging van de geldlening in beginsel ook de renteswap zou moeten worden beëindigd en dat [eiseres] in dat geval mogelijk een beëindigingsvergoeding zou moeten betalen (de negatieve waarde op dat moment van de renteswap zou moeten vergoeden) beantwoordt de rechtbank bevestigend.

4.4.1.

Uit de hiervoor vermelde stukken productbeschrijving renteswap (2.9), in het informatieblad (2.13) en in de PowerPointpresentatie (2.14) blijkt dat ABN Amro voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap, gedurende de looptijd van de renteswap en (dus) in ieder geval voorafgaand aan het herstructureren van de renteswap in 2013 op dit risico met zoveel woorden heeft gewezen. Hoewel [eiseres] zich aanvankelijk op het standpunt stelde deze stukken niet te hebben ontvangen, heeft zij uiteindelijk erkend dat dit wel het geval is geweest. Verder is van belang dat ABN Amro ten tijde van de herstructurering van de renteswap in 2013 heeft gemeld dat [eiseres] een bedrag van ongeveer € 4.000,-- ter zake van de negatieve marktwaarde verschuldigd zou zijn (zie hiervoor onder 2.15). [eiseres] heeft met vergoeding van deze negatieve marktwaarde ingestemd. Bovendien volgt uit het telefoongesprek dat [naam 1] op 23 december 2013 voerde met een medewerker van ABN Amro – zoals ABN Amro ook heeft gesteld – geenszins dat [naam 1] toen niet op de hoogte was dat bij vroegtijdige beëindiging van de renteswap een vergoedingsplicht zou bestaan. Integendeel, [naam 1] vraagt aan ABN Amro juist wat de gevolgen zijn als [eiseres] besluit het pand te verkopen en de renteswap te beëindigen en reageert geenszins verbaasd als de medewerker van ABN Amro hem dan vertelt dat dan een bedrag van (op dat moment) € 580.000,-- zou moeten worden betaald (zie hiervoor onder 2.16). In ieder geval heeft ABN Amro in dat telefoongesprek erop gewezen dat bij verkoop van het pand een negatieve marktwaarde zou moeten worden betaald van (op dat moment) € 580.000,--. Overigens is dit voor de verdere beoordeling van de vorderingen van [eiseres] niet van belang, want – zoals hierna zal blijken – het eigen handelen van [eiseres] heeft geleid tot een doorbreking van causaal verband tussen een eventueel niet voldoende verstrekken van informatie door ABN Amro en de beweerde schade.

4.4.2.

[eiseres] heeft zich bij dagvaarding op het standpunt gesteld dat, als zij voorafgaand aan de verkoop van het pand was gewaarschuwd dat zij dan een beëindigingsvergoeding had moeten betalen, zij het pand niet zou hebben verkocht. Zij zou de geldlening in stand hebben gelaten waardoor de beëindigingsvergoeding niet verschuldigd zou zijn geworden. Gelet op de hiervoor onder 4.4.1 genoemde omstandigheden vindt deze stelling geen steun in de feiten. Gebleken is immers dat ABN Amro voorafgaand aan de verkoop hiervoor uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd en dat [eiseres] van de mogelijkheid van een beëindigingsvergoeding op de hoogte was, maar dat zij niet heeft afgezien van de verkoop van het pand en zij de geldlening heeft afgelost. In dat verband heeft zij er ook voor gekozen de renteswap tussentijds te beëindigen waardoor [eiseres] de beëindigingsvergoeding verschuldigd is geworden. Ook heeft [eiseres] bij dagvaarding betoogd dat ABN Amro zou hebben aangedrongen op verkoop van het pand en aflossing van de geldlening. Ook voor de juistheid van deze stelling is geen enkel aanknopingspunt in de stukken te vinden. Het is aldus een bewuste geïnformeerde keuze van [eiseres] zelf geweest om (i) het pand te verkopen, (ii) de geldlening af te lossen en (iii) de renteswap te beëindigen, en als gevolg van die keuze heeft zij aan ABN Amro de negatieve waarde van de renteswap moeten vergoeden.

4.4.3.

Ter comparitie van partijen heeft [eiseres] vervolgens aangevoerd dat de reden voor de verkoop lag in het feit dat de huurovereenkomst werd opgezegd en er toen geen huurinkomsten meer waren. Volgens [eiseres] was zij bij gebreke van een nieuwe huurder gedwongen tot verkoop van het pand. Dit nieuwe argument kan [eiseres] niet baten. Ten tijde van het telefoongesprek van 23 december 2013 bestond de huurovereenkomst nog (waarna deze zelfs is verlengd tot 31 december 2015). Uit de door ABN Amro in het geding gebrachte transcriptie blijkt ook dat er toen (en ook daarvoor) al interesse was voor het pand en dat [eiseres] overwoog om het pand te verkopen. De rechtbank kan de stelling van [eiseres] , die erop neerkomt dat zij tot verkoop genoodzaakt was, dan ook niet anders duiden dan als een gelegenheidsargument, te meer omdat [naam 1] ( [eiseres] ) in het bewuste telefoongesprek van enige noodzaak tot verkoop op geen enkele manier heeft gerept.

vergoeding van debetrente?

4.5.

De vordering tot vergoeding van de debetrente zal worden afgewezen. Terecht heeft ABN Amro aangevoerd dat [eiseres] voorafgaand aan de afschrijving op 5 februari 2016 bekend was met de verschuldigdheid van een beëindigingsvergoeding en bekend was met de omvang van de beëindigingsvergoeding. [eiseres] heeft ABN Amro ook bij brief van haar toenmalige raadsvrouwe laten weten dat zij deze onder protest zou voldoen. Daarmee lag het op haar weg om ervoor zorg te dragen dat het saldo op haar bankrekening afdoende was om aan haar betalingsverplichting te kunnen voldoen. Dat heeft [eiseres] niet gedaan. Als gevolg hiervan is een tekort op het banksaldo ontstaan en is [eiseres] de debetrente verschuldigd geworden. Er is dan ook geen sprake van een onrechtmatig handelen door ABN Amro.

wettelijke rente over terugbetaalde opslagbedragen

4.6.

Ook de gevorderde wettelijke rente over de door [eiseres] aan ABN Amro betaalde opslagbedragen zal worden afgewezen. [eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat ABN Amro als professionele partij wist, dan wel moest weten dat zij niet tot opslagverhogingen mocht overgaan. Volgens [eiseres] was ABN Amro daarom te kwader trouw bij de ontvangst van de door [eiseres] ter zake van de verhoogde opslag betaalde bedragen, zodat zij zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt en gehouden is tot vergoeding van wettelijke rente.

4.7.

ABN Amro betwist dat zij gehouden is de gevorderde wettelijke rente te vergoeden. ABN Amro had (op grond van de leningsdocumentatie) de bevoegdheid de opslagen te verhogen. Deze rechtbank heeft in een aantal zaken geoordeeld dat de bank in bepaalde gevallen de kredietopslagen niet had mogen verhogen omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De uitoefening van de bevoegdheid van de bank om de opslagen te verhogen werd aldus door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid beperkt. In dit geval heeft ABN Amro de opslagen in goed overleg met [eiseres] verhoogd. Eerst achteraf is komen vast te staan dat ABN Amro de opslagen niet had mogen verhogen en heeft zij ter zake van door haar aan [eiseres] in rekening gebrachte opslagverhogingen in totaal € 135.936,83 aan [eiseres] terugbetaald, aldus ABN Amro.

4.8.

De rechtbank oordeelt als volgt. Allereerst is het de vraag – zoals ABN Amro ook terecht aanvoert – of sprake is van onverschuldigde betaling. Op grond van de leningsdocumentatie had ABN Amro immers de bevoegdheid de opslagen te verhogen. [eiseres] heeft derhalve betaald uit hoofde van een contractuele verplichting. Achteraf heeft ABN Amro – kennelijk mede op grond van uitspraken van deze rechtbank in andere zaken – gemeend dat zij de opslagen ten onrechte in rekening had gebracht en heeft zij zich bereid verklaard deze terug te betalen (zie 2.23).

Zelfs evenwel als sprake zou zijn van onverschuldigde betaling is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van ‘kwade trouw’ van ABN Amro in de zin van artikel 6:205 BW. Van ‘kwade trouw’ is immers alleen dan sprake als ABN Amro de prestatie heeft ontvangen terwijl zij wist of vermoedde dat deze niet verschuldigd was. Blijkens de wetsgeschiedenis is ‘behoren te weten’ onvoldoende om van kwade trouw te kunnen spreken. Dat ABN Amro destijds al wist dat zij niet tot verhogingen van de opslag mocht overgaan, volgt nergens uit. Dit alles betekent dat ook deze vordering wordt afgewezen. Voor de rechtbank weegt bij dit oordeel mee dat in het Uniform Herstelkader over de coulance vergoeding die banken in verband met doorgevoerde opslagvergoedingen moeten betalen ook geen rente is verschuldigd.

conclusie

4.9.

Al dat hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Dat wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft gelet hierop geen beoordeling meer.

4.10.

[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 3.903,-- aan verschotten en op € 9.640,-- (2 ½ punt x tarief € 3.856,--) aan salaris advocaat. [eiseres] zal daarnaast worden veroordeeld in de nakosten van deze procedure. De gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten zal worden toegewezen als hierna onder de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure aan de zijde van ABN Amro begroot op € 13.543,--, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2018:3410

Vonnis inzake renteswapovereenkomst tussen [eiseres] en ABN AMRO BANK N.V.

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten