ECLI:NL:RBAMS:2018:2004

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 17/2262

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 april 2018 in de zaak tussen

de vennootschap onder firma [bedrijf] ,te Amsterdam
en haar vennoten, [eisers], hierna gezamenlijk: eiseres

(gemachtigde: F.D.J.A. Pieters),

de burgemeester van Amsterdam, verweerder

(gemachtigde: mr. M. Boermans)

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [de persoon] , te Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 6 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag om een exploitatievergunning ten behoeve van een terras op een aan de achterzijde van het pand bevestigde steiger boven het water van [adres] , grenzend aan het gebouwgedeelte [straat] , afgewezen.

Bij besluit van 2 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 6 februari 2017, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2017. Partijen zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigden. [de persoon] is niet verschenen. Bij beslissing van 14 november 2017 heeft de rechtbank de zaak ter behandeling naar de meervoudige kamer doorverwezen.

Het onderzoek is voortgezet ter zitting van de meervoudige kamer van 15 maart 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Perquin, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Boermans. Tevens is verschenen [de persoon]

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1.1.

Op 10 juni 1992 is aan de v.o.f. [bedrijf] een bouwvergunning verleend voor een aanlegsteiger ten behoeve van schepen in het openbaar [water] , grenzend aan het gebouwgedeelte [straat] in Amsterdam.

1.2.

Op 4 juni 2013 heeft eiseres voor haar horecabedrijf [bedrijf] een aanvraag ingediend voor het uitbreiden van haar exploitatievergunning ten behoeve van een terras op een aan de achterzijde van het pand bevestigde steiger boven het water van de [adres] . Bij besluit van 4 september 2013 is positief op deze aanvraag beslist. [de persoon] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij besluit van 19 februari 2014 is dat bezwaar gegrond verklaard. Daarbij is het besluit van 4 september 2013 wegens strijd met het destijds vigerende bestemmingsplan herroepen, voor zover dit zag op het terras op de steiger. Het hiertegen door eiseres ingestelde beroep is bij uitspraak van deze rechtbank van 10 november 2014^[1]ongegrond verklaard.

1.3.

Vervolgens heeft eiseres op 25 april 2014 een aanvraag ingediend voor het gebruik van een aanlegsteiger ten behoeve van het gebruik ervan als terras. Bij besluit van 9 januari 2015 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij uitspraak van deze rechtbank van 18 februari 2016^[2]heeft deze rechtbank dit besluit vernietigd en geoordeeld dat op 1 augustus 2014 van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend, omdat verweerder niet binnen de beslistermijn op de aanvraag heeft beslist.

1.4.

Hierna heeft eiseres op 23 mei 2016 een aanvraag gedaan om een exploitatievergunning ten behoeve van een terras op de betreffende steiger. Bij het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Volgens verweerder is het gebruik van steigers als terras op grond van het Terrassenbeleid 2011 (het Terrassenbeleid) niet toegestaan. Artikel 3.17 van de Algemene plaatselijke verordening Amsterdam 2008 (de APV) vormt de grondslag van dit beleid. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt.

2.1.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft aan de weigering van de exploitatievergunning twee nieuwe gronden ten grondslag gelegd, te weten dat het op grond van het Terrassenbeleid niet toegestaan is om een terras voor andermans gevel te plaatsen en dat de brandveiligheid niet kan worden gewaarborgd.

2.2.

In beroep heeft eiseres het standpunt van verweerder gemotiveerd betwist.

3. Bij de beoordeling van het beroep gaat de rechtbank uit van het juridisch kader zoals opgenomen in de achter deze uitspraak gehechte bijlage.

4.1.

In geschil is of verweerder in redelijkheid de exploitatievergunning heeft kunnen weigeren.

4.2.

De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de aan hem verleende bevoegdheid tot het verlenen van exploitatievergunningen beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt, zodat de rechtbank het bestreden besluit terughoudend moet toetsen.

4.3.

De rechtbank stelt vast dat verweerder de aanvraag om een exploitatievergunning heeft afgewezen omdat het beoogde gebruik van de steiger afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan (artikel 3.17, tweede lid en onder c, van de APV). Blijkens het Terrassenbeleid vormt artikel 3.17 van de APV de grondslag van dit beleid. Dit beleid staat terrassen op steigers in principe niet toe. Verweerder heeft aan de weigering voorts ten grondslag gelegd dat het terras van eiseres voor andermans gevel is geplaatst en ten slotte dat de brandveiligheid niet kan worden gewaarborgd.

Reformatio in peius?

5.1.

Eiseres heeft primair aangevoerd dat de hierboven als tweede en derde genoemde weigeringsgronden pas in het bestreden besluit zijn tegengeworpen en dat daardoor in zoverre geen heroverweging op de grondslag van het bezwaar heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt dat zij daardoor in een slechtere positie is komen te verkeren en dat in zoverre sprake is van
reformatie in peius.

5.2.

Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State^[3]overweegt de rechtbank dat uit artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging plaatsvindt en dat de bezwaarschriftprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging die niet is gebonden aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. Door het hanteren van een niet eerder in de procedure ingeroepen weigeringsgrond wordt niet buiten de grenzen getreden die artikel 7:11, eerste lid, van de Awb stelt aan de heroverweging in bezwaar. Door aan het bestreden besluit twee nieuwe weigeringsgronden ten grondslag te leggen, heeft verweerder de juridische grondslag van het primaire besluit aangevuld. Deze aanvulling is te beschouwen als het resultaat van de heroverweging van het primaire besluit. Voorts is niet gebleken van een verslechtering van de positie van eiseres, aangezien het bestreden besluit niet meer inhoudt dan de handhaving van de weigering om haar een exploitatievergunning te verlenen. Bovendien is het aspect van de brandveiligheid tijdens de hoorzitting aan de orde gesteld door de hoorcommissie en zijn naar aanleiding van vragen daarover door eiseres nadien nog stukken overgelegd. Verder heeft eiseres tijdens de hoorzitting gereageerd op de vraag van de voorzitter of de vergunning niet tevens geweigerd had moeten worden omdat het terras van eiseres voor andermans gevel is geplaatst. De beroepsgrond faalt.

Bevindt het terras zich op de weg?

6.1.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de eerste weigeringsgrond het volgende. Artikel 3.17, eerste lid, van de APV bepaalt dat als een vergunningaanvraag tevens betrekking heeft op de exploitatie van één of meer terrassen de burgemeester, voorzover deze terrassen zich op de weg bevinden, ook beslist over de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras, dit in afwijking van het bepaalde in artikel 4.3. van de APV. Gelet daarop zal de rechtbank beoordelen of het terras waarvoor de exploitatievergunning is aangevraagd zich bevindt op de ‘weg’. De definitie van het begrip ‘weg’ wordt gegeven in artikel 1.1, aanhef en onder 9, sub a tot en met d, van de APV. Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden of het terras zich op de weg bevindt, behoeven eerst onderstaande twee vragen beantwoording.

Is het terras voor publiek toegankelijk?

6.2.

De steiger waarvoor de exploitatievergunning is aangevraagd kan vanaf de openbare weg via een poort (toegangsdeur) in de hoek met [straat] en de [adres] worden bereikt. Eiser heeft foto’s overgelegd van deze toegangsdeur. Daarop is onder meer te zien dat de toegangsdeur is voorzien van een slot en een bordje: “Nooduitgang”. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres aangegeven dat deze toegangsdeur is geopend als het terras wordt uitgebaat. Op zitting is tijdens het bespreken van de feitelijke situatie ter plaatse gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de toegangsdeur ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet was voorzien van een slot. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat het terras ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, met enige beperking, voor het publiek toegankelijk was.

Is de steiger (nog steeds) een aanlegplaats voor vaartuigen?

6.3.

Volgens eiseres kan de steiger niet langer als zodanig worden aangemerkt, aangezien deze al jaren geen dienst meer doet – en ook niet mag doen - als aanlegsteiger voor vaartuigen.

6.4.

De rechtbank deelt dit standpunt niet. Onbetwist is dat de steiger destijds is vergund en aangelegd als aan- en afmeerplek voor vaartuigen.. Dat na de aanleg van de steiger is gebleken dat uit veiligheidsoverwegingen op grond van het Binnenvaartpolitiereglement daar niet (meer) mag worden aangelegd omdat zich nabij de steiger een engte – de sluis – bevindt, doet naar het oordeel van de rechtbank geen afbreuk aan het oorspronkelijk karakter van de steiger als aanlegplaats. Dit laat immers onverlet dat een steiger destijds wel bedoeld was als aanlegplaats voor vaartuigen.

6.5.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de steiger een met enige beperking voor publiek toegankelijke aanlegplaats voor vaartuigen is als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder 9, sub b, van de APV. Dat betekent dat de steiger een ‘weg’ is in de zin van de APV. Nu de steiger waarvoor een exploitatievergunning voor gebruik als terras is aangevraagd, zich bevindt op de weg, is verweerder dan ook bevoegd op de aanvraag van eiseres te beslissen. Dit betekent tevens dat verweerder de aanvraag mocht toetsen aan het terrassenbeleid, nu artikel 3.17 van de APV de grondslag vormt van dit beleid.

Doet het gebruik als terras afbreuk aan andere publieke functies van de weg?

6.6.

De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat het beoogde gebruik van de steiger als terras afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en verwijst naar paragraaf 5.5 van het Terrassenbeleid. Daarin is onder meer bepaald dat terrassen op steigers in principe niet zijn toegestaan en dat nieuwe terrassen op steigers niet mogelijk zijn. Voor in het verleden vergunde terrassen geldt een uitsterfregeling, aldus het beleid. Hoewel uit het dossier volgt dat in het verleden een terras op de steiger stond, heeft eiseres geen vergunning (meer) voor het gebruik van de steiger als terras. Verweerder heeft de vergunning dan ook kunnen weigeren op grond van artikel 3.17, tweede lid en onder c, van de APV.

Vergelijkbare gevallen?

7. Eiseres heeft een beroep gedaan op volgens haar vergelijkbare gevallen, waarin sprake is van verleende exploitatievergunningen ten behoeve van terrassen op aanlegsteigers, onder andere voor [cafe 1] en [cafe 2] . Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit gevallen betreft waar al voordat het Terrassenbeleid in werking was getreden, exploitatievergunningen waren verleend. Eiseres heeft dit standpunt van verweerder niet betwist. De rechtbank stelt vast dat aan eiseres geen exploitatievergunning is verleend voor inwerkingtreding van dit beleid. De aanvankelijk aan eiseres bij besluit van
4 september 2013 verleende exploitatievergunning is, na bezwaar door [de persoon] , door verweerder herroepen bij het besluit van 19 februari 2014. Van een gelijke situatie als bij de door eiseres aangehaalde wél verleende exploitatievergunningen is dan ook geen sprake. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet.

Brandveiligheid

8.1.

Verweerder heeft voorts aan de weigering van de exploitatievergunning ten grondslag gelegd dat de brandveiligheid niet kan worden gewaarborgd op het terras. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder dit standpunt gehandhaafd. Daarbij heeft zij gewezen op het in beroep overgelegde rapport van de brandweer Amsterdam-Amstelland van 11 december 2017. De rechtbank stelt vast dat dit rapport een reactie vormt op de op verzoek van eiseres opgestelde notitie ‘vluchtveiligheid steiger’ van 2 juni 2017, van Nieman Raadgevende Ingenieurs. In die notitie is voor twee situaties de vluchtveiligheid van de steiger waarvoor de exploitatievergunning voor gebruik als terras is aangevraagd beoordeeld, uitgaande van de wens van eiseres om aan de waterzijde een terras te creëren. De notitie vermeldt dat in de eerste situatie sprake is van stoelen aan drie zijden van elke tafel en in de tweede situatie van stoelen aan twee zijden van elke tafel. In beide situaties komt de vluchtveiligheid niet in gevaar, aldus de notitie.

8.2.

De rechtbank stelt vast dat in het rapport van de brandweer staat dat, in de opstelling met stoelen aan drie zijden van elke tafel, een situatie zou kunnen ontstaan waarbij de vluchtroute wordt belemmerd en dat in de tweede situatie, de opstelling dusdanig is, dat het niet waarschijnlijk wordt geacht dat de vluchtveiligheid in het geding komt.

8.3.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een bestuursorgaan een beslissing dient te nemen op de aanvraag zoals die voorligt. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat, blijkens de tekening die eiseres heeft opgesteld ten behoeve van de aanvraag, niet is verzocht om een terras te creëren, alleen aan de waterzijde van de steiger, maar over de hele steiger. Eiseres heeft deze uitleg van verweerder ter zitting niet betwist. Nu de brandweer alleen voor de tweede situatie, uitgaande van een terras aan de waterzijde, heeft geconcludeerd dat het niet waarschijnlijk is dat de vluchtveiligheid in het geding komt, terwijl eiseres een terras wenst over het volledige oppervlak van de steiger, is de rechtbank van oordeel dat verweerder, onder verwijzing naar het rapport van de brandweer, terecht stelt dat de brandveiligheid op het terras dat eiseres wenst te creëren, niet kan worden gewaarborgd. Verweerder heeft daarom ook op deze grond de exploitatievergunning kunnen weigeren.

9. Conclusie van het voorgaande is dat verweerder, zowel op grond van de APV, als op grond van het niet kunnen voldoen aan de aan de exploitatievergunning te verbinden voorwaarde dat de brandveiligheid kan worden gewaarborgd, de verzochte exploitatievergunning heeft kunnen weigeren. Hetgeen overigens aan de weigering van die vergunning ten grondslag is gelegd en hetgeen in dat verband door eiseres is aangevoerd, laat de rechtbank daarom onbesproken.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, voorzitter, mr. B.C. Langendoen en mr. P. Sloot, leden, in aanwezigheid van mr. E.M. de Buur, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2018.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

BIJLAGE

1. In artikel 3.17 van de APV is het volgende bepaald.

1. Als een vergunningaanvraag tevens betrekking heeft op de exploitatie van één of meer terrassen beslist de burgemeester, voorzover deze terrassen zich op de weg bevinden, ook over de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras, dit in afwijking van het bepaalde in artikel 4.3. van deze verordening.

2. Onverminderd het bepaalde in artikel 3.11, tweede lid kan de burgemeester de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de weg weigeren als:

a. (...);

b. (…);

c. het beoogde gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.

2. Artikel 1.1, aanhef en onder 9, sub b, van de APV bepaalt dat in deze APV onder weg wordt verstaan: de -al dan niet met enige beperking- voor publiek toegankelijke stegen, pleinen, open plaatsen, parken, plantsoenen, speelweiden, bossen en andere natuurterreinen, ijsvlakten, veerponten en aanlegplaatsen voor vaartuigen;

3. In paragraaf 5.5 van het Terrassenbeleid 2011, gewijzigd vastgesteld op 14 oktober 2015, is het volgende vermeld. In de Visie op het water is het uitgangspunt opgenomen dat bedrijvigheid op het water een watergebonden karakter moet hebben. Het gebruik als terras van een steiger wordt niet gekwalificeerd als een watergebonden activiteit. De (afmeer)steigers zijn primair bedoeld voor de toegankelijkheid van water en wal. Het uitgangspunt is daarbij dat deze sober en doelmatig worden ingericht. In principe zijn terrassen op steigers niet toegestaan, maar in het verleden is een beperkt aantal terrassen op steigers vergund. Deze steigers hebben hun oorspronkelijke functie behouden, aangezien het nog steeds mogelijk is om aan te meren. Het is echter niet de bedoeling dat het aantal terrassen op steigers wordt uitgebreid. Nieuwe terrassen op steigers zijn daarom niet mogelijk. In het verleden vergunde terrassen vallen onder een uitsterfregeling. In het kader van de projecten Natte Damrak en Rode Loper wordt gekeken of en hoe terrassen in de openbare ruimte in relatie tot het water mogelijk zijn.