Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/6639
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 december 2017 in de zaak tussen
[massagesalon], te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. R.M. Rensing, advocaat te Haarlem),
en
de locoburgemeester van Amsterdam,
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam, verweerders (hierna: de gemeente)
(gemachtigden: M. Ronodikromo en mr. A. Buys).
Procesverloop
Bij besluit van 2 november 2017 (het bestreden besluit) heeft de gemeente aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2017. Verzoekster is vertegenwoordigd door haar vennoten, [vennoot 1] en [vennoot 2] (hierna: de vennoten). Zij zijn bijgestaan door hun gemachtigde. De gemeente is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek op de zitting gesloten.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1
De vennoten zijn eigenaar van [massagesalon] aan de [adres] te Amsterdam (hierna: de massagesalon). Naar aanleiding van een niet-anonieme melding van een klant dat hem tijdens een bezoek aan de massagesalon een erotische massage werd aangeboden, heeft op 18 mei 2017 een integrale controle plaatsgevonden in de massagesalon, uitgevoerd door toezichthouders van de gemeente Amsterdam en medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI).
1.2
Tijdens de controle hebben de medewerkers van het NFI onderzoek verricht in de vier massagekamers. Er heeft een visueel onderzoek plaatsgevonden waarbij tijdens het zoeken naar spermasporen gebruik wordt gemaakt van een mobiele forensische lichtbron, die het fluorescerend effect van een spermaspoor toont. In twee van de onderzochte kamers zijn fluorescerende op sperma gelijkende sporen aangetroffen. Daarnaast is een zogenoemde Phosphatesmo KM test uitgevoerd, waardoor kan worden geïndiceerd of de aangetroffen sporen mogelijk sperma(vloeistof) bevatten. Deze mogelijke spermasporen zijn door de medewerkers van het NFI bemonsterd. Hieruit is het volgende naar voren gekomen:
- In de eerste massagekamer is een fluorescerend spoor positief getest met de Phosphatesmo KM test, die is aangetroffen op de muur van de kamer;
- In de tweede massagekamer is op de zitting van een stoel een fluorescerende vlek aangetroffen, die positief is getest met de Phosphatesmo KM test.
Een positieve test is een aanwijzing dat sprake is van een spermaspoor, reden waarom de bemonsterde sporen door medewerkers van het NFI nader zijn onderzocht. Op 16 juni 2017, aangevuld bij rapport van 31 juli 2017, heeft het NFI het rapport ‘Onderzoek naar spermavloeistof en DNA-onderzoek aan sporen uit [massagesalon], [adres] in Amsterdam’ uitgebracht. Hieruit komt naar voren dat in de twee onderzochte sporen in beide gevallen spermavloeistof is aangetroffen en dat de sporen van twee verschillende DNA-profielen van mannen zijn.
Het bestreden besluit
2.1
Naar aanleiding van de bevindingen tijdens de controle heeft de gemeente verzoekster bij brief van 21 juli 2017 meegedeeld voornemens te zijn de massagesalon te sluiten omdat er zonder exploitatievergunning en in strijd met het bestemmingsplan een prostitutiebedrijf wordt geëxploiteerd. Dit wordt volgens de gemeente onderbouwd door de bevindingen van het NFI, de melding van een niet-anonieme klant van 24 juni 2016 en het aanvullende telefoongesprek met die klant op 30 juni 2017. Ook hecht de gemeente waarde aan de verklaringen van [vennoot 2], dat er (vreemde) klanten zijn die bij zichzelf seksuele handelingen uitvoeren. Klaarblijkelijk is het bekend bij klanten dat dit in de massagesalon mogelijk is.
2.2
Verzoekster heeft op 10 augustus 2017 haar zienswijze aan de gemeente kenbaar gemaakt.
2.3
Bij het bestreden besluit heeft de gemeente verzoekster bevolen de exploitatie van de massagesalon te staken en gestaakt te houden en de matrassen en/of de massagetafels te verwijderen en verwijderd te houden, binnen een termijn van één week. De gemeente heeft telefonisch toegezegd en schriftelijk bevestigd het bestreden besluit te schorsen tot zeven dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Standpunt van verzoekster
3.1
Verzoekster heeft de bevindingen zoals weergegeven in het rapport van het NFI niet bestreden. Verzoekster heeft wel gemotiveerd betwist dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen worden verricht. Gelet op het aantal klanten enerzijds en het aantal spermasporen anderzijds kan de hoeveelheid aangetroffen spermasporen niet de conclusie rechtvaardigen dat er seksuele handelingen zijn verricht dan wel worden aangeboden in de massagesalon. Daar komt volgens verzoekster bij dat de aangetroffen spermasporen niet per definitie zijn te herleiden tot handelingen van de masseuses. In de massagesalon worden geen erotische massages aangeboden, dus is het duidelijk dat de spermasporen afkomstig moeten zijn van de seksuele handelingen die de klant zelf heeft verricht na afloop van de massage. Gelet hierop is er geen begin van bewijs geleverd dat sprake is van een prostitutiebedrijf.
3.2
Verder voert verzoekster aan dat uit de verklaringen van de tijdens het onderzoek aanwezige klanten en ook de in bezwaar overgelegde verklaringen van vaste klanten, niet blijkt dat seksuele handelingen worden aangeboden. Daarbij komt dat een groot deel van de klanten van verzoekster vrouw is.
3.3
Tot slot voert verzoekster aan dat er geen gegronde vrees voor herhaling is. Dat moet er volgens de Afdeling [1] wel zijn om tot handhaving over te gaan.
Wet- en regelgeving
4. De in deze zaak relevante bepalingen uit wet- en regelgeving zijn opgenomen in de aan deze uitspraak gehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
5.1
De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
5.2
De voorzieningenrechter wijst er allereerst op dat (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank eerder, onder meer op 15 april 2015 [2] en 10 juli 2017 [3] , uitspraken heeft gedaan in vergelijkbare zaken als de onderhavige, als ook de Afdeling [4] . Ter zitting zijn die uitspraken aan de orde gesteld.
5.3
In die zaken wordt, kort gezegd, het criterium gehanteerd of op basis van de feiten en omstandigheden aannemelijk is geworden dat zonder vergunning een prostitutiebedrijf/seksinrichting in de zin van de APV wordt geëxploiteerd. Van belang is dus de vraag of de gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat gelet op de aangetroffen spermasporen en de overige feiten en omstandigheden in hun onderlinge verband en samenhang bezien aannemelijk is dat in de salon seksuele handelingen werden verricht.
5.4
Niet in geschil is dat er spermasporen zijn aangetroffen in de massagekamers van de massagesalon. Volgens verzoekster valt daaruit niet direct af te leiden dat sprake is van het aanbieden van erotische massages, maar moet sprake zijn geweest van zelfbevrediging door de klanten. Zelfs als de voorzieningenrechter verzoekster zou volgen in dat betoog, zegt dat nog niet dat van erotische dienstverlening geen sprake is. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat de spermasporen zijn aangetroffen in twee van de vier onderzochte massagekamers en afkomstig zijn van tenminste twee verschillende mannen. De voorzieningenrechter leidt uit de aangetroffen sporen in de behandelkamers (bedrijfsruimtes) af dat het geheel van de handelingen in de massagekamers heeft geleid tot seksuele hoogtepunten, zodat de massage in zijn totaliteit als seksuele handeling dan wel erotische massage kan worden aangemerkt.
5.5
De overgelegde verklaringen uit de klantenkring van verzoekster doen hier niet aan af. Zelfs al zou worden aangenomen dat in het overgrote deel van de gevallen in de massagesalon geen sprake is geweest van erotische dienstverlening, dan sluit dat nog niet uit dat dat in bepaalde gevallen wel zo was.
5.6
Naar aanleiding van wat de vennoten van verzoekster ter zitting hebben opgemerkt, voegt de voorzieningenrechter hier nog het volgende aan toe.
De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat sprake is van het door de vennoten van verzoekster persoonlijk verrichten van werkzaamheden in de prostitutie. Daar wijzen die feiten niet op, maar belangrijker is: daar gaat het ook niet om. Het gaat er wel om dat de vennoten van verzoekster in de bedrijfsvoering hun verantwoordelijkheden onder de APV en het bestemmingsplan niet waarmaken. Het grootste verwijt dat de gemeente verzoekster maakt ligt dus niet op het vlak van wat de vennoten van verzoekster persoonlijk wel hebben gedaan, maar op het vlak wat zij als eigenaren van verzoekster
niethebben gedaan. Indien sprake zou zijn van zelfbevrediging door de klanten, dan is het aan de vennoten om daartegen op te treden. Dat is onvoldoende gebeurd. De verklaring van [vennoot 2], dat zij een klant die zichzelf bevredigde heeft weggestuurd, laat onverlet dat meerdere spermasporen zijn aangetroffen in de salon.
niethebben gedaan. Indien sprake zou zijn van zelfbevrediging door de klanten, dan is het aan de vennoten om daartegen op te treden. Dat is onvoldoende gebeurd. De verklaring van [vennoot 2], dat zij een klant die zichzelf bevredigde heeft weggestuurd, laat onverlet dat meerdere spermasporen zijn aangetroffen in de salon.
5.7
Het gaat hier ook niet om de vraag of sprake is van een goede wil bij verzoekster. Ook als de voorzieningenrechter aanneemt dat die er is, blijft staan dat die goede wil onvoldoende concreet handen en voeten heeft gekregen in het optreden van de vennoten van verzoekster en in (de professionaliteit van) de bedrijfsvoering van de massagesalon. De gemeente stelt daarvoor concrete en kenbare eisen en mag verzoekster daarop aanspreken en blijven aanspreken, ook in het kader van de mogelijkheid van heropening, waar op zitting ook over is gesproken.
6. De gronden van verzoekster slagen dus niet.
7. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechte van oordeel dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar zal standhouden. Ondanks het gestelde (financiële) belang zal de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.
8. Voor een proceskostenveroordeling dan wel een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.M. van Duren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: NV
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (APV)
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Op grond van artikel 3.27, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder j, van de APV wordt onder prostitutie verstaan het zich beschikbaar stellen om tegen vergoeding seksuele handelingen met een ander te verrichten.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder k, van de APV wordt onder prostitutiebedrijf verstaan een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is, gelegenheid wordt gegeven tot prostitutie.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan.
Op het perceel waar de massagesalon is gevestigd geldt het bestemmingsplan ‘Postcodegebied 1012’ en geldt de bestemming ‘Centrum-4’. Volgens de bestemmingsplanregels is het gebruik als prostitutiebedrijf op dit perceel niet toegestaan.
Het beleid over de handhaving omtrent prostitutiebedrijven is neergelegd in de Handhavingsstrategie locatiegebonden prostitutiebedrijven en seksinrichtingen van de gemeente Amsterdam 2014 van 19 november 2014. Het betreft een handhavingsstappenplan op grond van de APV. De Handhavingsstrategie is op 5 februari 2015 in werking getreden.