Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/1217
uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 april 2015 in de zaak tussen
[verzoekster], te [woonplaats], verzoekster
(gemachtigde: mr. M. Adansar),
en
de burgemeester van Amsterdam,
(gemachtigde: mr. A. Buijs).
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en tevens een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 1 april 2015. Verzoekster is verschenen, samen met haar dochter [naam dochter], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigde. Tevens zijn namens verweerder verschenen [persoon 1] en [persoon 2].
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2.1.
Verzoekster is eigenaar van massagesalon [naam massagesalon] aan de [adres massagesalon] te [woonplaats] (de massagesalon). Naar aanleiding van een vermoeden dat in de massagesalon van verzoekster mogelijk sprake zou zijn van illegale prostitutie heeft op
4 november 2014 een integrale controle plaatsgevonden in de massagesalon, uitgevoerd door toezichthouders van de gemeente [woonplaats], inspecteurs van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Tijdens de controle hebben de medewerkers van het NFI onderzoek verricht in de drie massagekamers. Er heeft een visueel onderzoek plaatsgevonden waarbij tijdens het zoeken naar spermasporen gebruik wordt gemaakt van een mobiele forensische lichtbron, die het fluorescerend effect van een spermaspoor toont. In alle kamers zijn fluorescerende op sperma gelijkende sporen aangetroffen. Daarnaast is een zogenoemde Phosphatesmo KM test uitgevoerd, waardoor kan worden geïndiceerd of deze aangetroffen sporen mogelijk sperma(vloeistof) bevatten. Deze mogelijke spermasporen zijn door de medewerkers van het NFI bemonsterd. Hieruit is het volgende naar voren gekomen:
- In de eerste massagekamer zijn vijf fluorescerende sporen positief getest met de Phosphatesmo KM test, waarvan vier sporen op de muur van de kamer en één spoor op een kunstwerk dat op de radiator stond;
- In de tweede massagekamer zijn vijf fluorescerende sporen positief getest met de Phosphatesmo KM test, alle vijf aangetroffen op de muur van de kamer;
- In de derde massagekamer zijn drie fluorescerende sporen positief getest met de Phosphatesmo KM test, waarvan één spoor op de muur, één spoor op de vloer en één spoor op het laken op het matras.
Een aantal van bovengenoemde bemonsterde sporen zijn door medewerkers van het NFI onderzocht. Op 3 december 2014 heeft het NFI het rapport ‘Onderzoek naar spermavloeistof en DNA-onderzoek aan sporen uit massagesalon [naam massagesalon], [adres massagesalon] in [woonplaats]’ uitgebracht. Hieruit komt naar voren dat van de zeven onderzochte sporen zes DNA-profielen zijn vastgesteld van het spermavloeistof van zes verschillende mannen. Daarnaast blijkt uit het rapport van bevindingen van het Bestuurlijk Team Prostitutie van
4 november 2014 dat tijdens de controle een klant door een masseuse werd behandeld. Hij lag naakt op een matras met een handdoek over zijn billen. De klant verklaarde dat hij € 80,- had betaald voor een massage.
2.2.
Naar aanleiding van de bevindingen tijdens de controle heeft verweerder verzoekster bij brief van 16 januari 2015 meegedeeld voornemens te zijn de massagesalon te sluiten, omdat er zonder exploitatievergunning en in strijd met het bestemmingsplan een prostitutiebedrijf wordt geëxploiteerd. Verzoekster heeft op 6 februari 2015 haar zienswijze aan verweerder kenbaar gemaakt.
2.3.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster bevolen de exploitatie van de massagesalon te staken en gestaakt te houden, alsmede het verwijderen van de massagetafels en matrassen binnen een termijn van één week. Verweerder heeft op 2 maart 2015 telefonisch toegezegd het bestreden besluit te schorsen tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
3.1.
Op grond van artikel 3.27, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (de APV) is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
3.2.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder k, van de APV wordt onder prostitutiebedrijf verstaan een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is, gelegenheid wordt gegeven tot prostitutie.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder j, van de APV wordt onder prostitutie verstaan het zich beschikbaar stellen om tegen vergoeding seksuele handelingen met een ander te verrichten.
3.3.
Het beleid over de handhaving omtrent seksinrichtingen is neergelegd in de Handhavingsstrategie locatiegebonden prostitutiebedrijven en seksinrichtingen van de gemeente Amsterdam 2014 (de Handhavingsstrategie) van 29 november 2014, welke op
5 februari 2015 in werking is getreden. Het betreft een handhavingsstappenplan op grond van de APV.
4. Verzoekster heeft de bevindingen zoals weergegeven in het rapport van het NFI niet bestreden. Verzoekster heeft wel gemotiveerd betwist dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen worden verricht. Nu er geen nulmeting is uitgevoerd zijn de aangetroffen spermasporen niet zonder meer te herleiden naar de exploitatie van de massagesalon. De uitkomsten van het onderzoek zeggen dan ook niets over het ontstaan van de spermasporen of dat de spermasporen voortkomen uit prostitutie, aldus verzoekster. Daarbij komt dat uit de rechtspraak volgt dat voor de conclusie dat sprake is van een seksinrichting meer concrete aanwijzingen nodig zijn dan het enkele aantreffen van spermasporen. Dat de spermasporen zijn aangetroffen kan volgens verzoekster worden verklaard doordat sommige klanten zich, nadat de masseuse de massageruimte heeft verlaten, overgeven aan zelfbevrediging. De plekken waar de spermasporen zijn aangetroffen, zoals op de muur, bevestigen dit standpunt. Als zogenoemde ‘happy endings’ zouden worden aangeboden in de massagesalon zouden de sporen in de directe nabijheid van het massagebed worden aangetroffen. Voorts betoogt verzoekster dat de last onder bestuursdwang onredelijk zwaar is en had verweerder na de zienswijze moeten overgaan tot overleg over de manier waarop verzoekster haar bedrijfsvoering zou kunnen aanpassen, temeer nu er nooit een eerdere overtreding heeft plaatsgevonden of een waarschuwing is geweest. Verzoekster is bereid maatregelen te nemen en mee te werken om de schijn van prostitutie tegen te gaan, hetgeen is neergelegd in haar bedrijfsvisie.
5.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich vooralsnog terecht op het standpunt heeft gesteld dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen worden verricht en dat om die reden sprake is van exploitatie van een seksinrichting. Daartoe is het volgende van belang.
5.2.
Verweerder heeft de aangetroffen spermasporen wel degelijk van belang mogen achten. De sporen zijn aangetroffen in een voor het publiek toegankelijke massagesalon, zijn afkomstig van zes verschillende mannen en zijn aangetroffen in drie verschillende massagekamers. Verzoekster wordt niet gevolgd in haar stelling dat de plekken waar de spermasporen zijn aangetroffen aantonen dat sprake was van zelfbevrediging. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat een zogenoemde ‘happy ending’ uitsluitend op een massagebed zou kunnen plaatsvinden. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht betoogd dat het niet uitmaakt of daadwerkelijk is aangetoond dat het de masseuse is die de klant een zogenoemde ‘happy ending’ heeft bezorgd of dat de sporen zijn ontstaan door zelfbevrediging. De voorzieningenrechter leidt uit de aangetroffen sporen in de massagekamers af dat het geheel van de handelingen in de massagekamers heeft geleid tot seksuele hoogtepunten, zodat de massage in zijn totaliteit als seksuele handeling dan wel erotische massage kan worden aangemerkt. Daarbij komt dat – indien het risico op zelfbevrediging zo groot is als verzoekster stelt – het voor de hand zou liggen dat verzoekster maatregelen zou hebben genomen om dit tegen te gaan.
5.3.
Het enkele gegeven dat er in het rapport van het NFI niets staat vermeld over de ontstaansdatum van de sporen maakt niet dat aan de sporen geen belang mag worden gehecht. Hierbij is van belang dat verzoekster de massagesalon al sinds 2007 exploiteert en dat spermasporen geen speciale vorm van reiniging behoeven, zodat het niet aannemelijk is dat de spermasporen al meer dan acht jaar aanwezig zouden zijn. Dit geldt temeer nu er niet alleen spermasporen zijn aangetroffen op de muur maar ook op een laken en op de vloer. Voorts heeft verweerder in verzoeksters nadeel mogen meewegen dat tijdens de controle op 4 november 2014 een naakte man is aangetroffen en dat op 19 november 2013 een politiemelding is geweest waarin wordt gesteld dat sprake is van illegale prostitutie in de massagesalon van verzoekster.
5.4.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1, 5.2 en 5.3 in onderlinge samenhang is overwogen was verweerder bevoegd om wegens overtreding van artikel 3.27, eerste lid, van de APV tot handhaving over te gaan. Aan de orde is de vraag of verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken door tot sluiting van de massagesalon over te gaan.
5.5.
Op grond van paragraaf 3.5 van de Handhavingsstrategie wordt het exploiteren van een prostitutiebedrijf zonder vergunning op grond van de APV als gezegd als een zeer ernstige overtreding aangemerkt en gehandhaafd volgens categorie III. Daarin staat opgenomen dat tegen de exploitatie van een prostitutiebedrijf zonder exploitatievergunning bij een bedrijf waar prostitutie niet de hoofdactiviteit betreft (massagesalons daarin expliciet genoemd) wordt opgetreden met de toepassing van bestuursdwang. De Handhavingsstrategie geldt voor locatiegebonden prostitutiebedrijven en wordt daar waar mogelijk analoog toegepast op seksinrichtingen.
5.6.
Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat de achterliggende gedachte achter de Handhavingsstrategie is dat hij om redenen van volksgezondheid wenst te voorkomen dat van de vergunde prostitutiebranche wordt overgelopen naar de niet-vergunde prostitutie, waar geen controle mogelijk is. Verweerder wenst strikt op te treden tegen illegale prostitutie in het Wallengebied. Het gaat er volgens verweerder onder meer om dat er randvoorwaarden dienen te zijn voor een veilige werkomgeving voor prostituees. Om dit te kunnen realiseren is het volgens verweerder noodzakelijk de massagesalon van verzoekster te sluiten om op die manier ‘de loop eruit te krijgen’ van klanten die in de massagesalon komen voor meer dan alleen een massage. Het is hierom dat bedrijven die zich zonder exploitatievergunning toch op de prostitutiemarkt begeven vallen onder categorie III (zware overtredingen) van de Handhavingsstrategie. Deze overtreding leent zich in eerste instantie, gezien de ernst van de overtreding, niet voor een bestuurlijke waarschuwing of de sanctie van een last onder dwangsom. De voorzieningenrechter acht dit beleid niet onredelijk en constateert dat verweerders besluit overeenkomstig het beleid is.
5.7.
Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder in dit concrete geval van het beleid had moeten afwijken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op het met de bestuursdwang te dienen doel, directe sluiting van de massagesalon niet onevenredig is. Dat verzoekster reeds maatregelen heeft genomen en bereid is mee te denken over het eventueel aanpassen van haar bedrijfsvoering maakt niet dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van de maatregel van directe sluiting. Gelet op de uitleg van verweerder gaat het er immers om ‘de loop eruit te krijgen’, welk doel wordt bereikt met een sluiting. Dat verzoekster de massagesalon al sinds 2007 zonder incidenten exploiteert is geen reden om van het beleid af te wijken.
5.8.
Gelet op het voorgaande behoeft in het kader van onderhavig verzoek een beoordeling van de vraag of tevens sprake is van gebruik in strijd met het ter plaatse vigerende bestemmingsplan geen bespreking.
6. Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar zal standhouden. Ondanks het gestelde (financiële) belang zal de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.
7. Voor een proceskostenveroordeling dan wel een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.D. Wevers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll: MvD
B
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.