ECLI:NL:RBAMS:2017:4856

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 17/97

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 juli 2017 in de zaak tussen

[de vrouw] h.o.d.n. [naam massagesalon] , te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. W.M. Chung),

de burgemeester van Amsterdam, verweerder

(gemachtigde: mr. M. Boermans en [de persoon] ).

Procesverloop

Bij besluit van 22 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 1 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Feiten

1.1.

Eiseres exploiteert de [naam massagesalon] aan de [straat] te Amsterdam (de massagesalon). Naar aanleiding van een vermoeden dat in de massagesalon van eiseres sprake is van illegale prostitutie is op [datum] 2016 een integrale controle uitgevoerd door toezichthouders van de gemeente Amsterdam van het Bestuurlijk Team Prostitutie (BTP) en inspecteurs van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Een internetrecensie van 22 augustus 2014 bevat namelijk informatie dat in de massagesalon seksuele handelingen worden verricht.

1.2.

Tijdens de controle waren in het perceel twee dames aanwezig, waarvan een aangaf dat zij de eigenaresse was van de salon en dat de andere dame een werkneemster was. Er waren geen klanten aanwezig. De eigenaresse was gekleed in een lange rode broek, zwarte riem, zwart/wit gestreept T-shirt, zwart vest met korte mouwen en zwarte sandalen. De werkneemster was gekleed in een bruin gekleurde legging, zalmroze jurk, bruin vest met korte mouwen en blauwe sandalen. Op de begane grond van het perceel is een ontvangstruimte en in de kelder bevinden zich [massageruimtes] . De massageruimtes zijn van elkaar gescheiden door een wand en hebben ieder een gordijn dat toegang biedt tot de ruimte.

1.3.

De eigenaresse heeft tegenover de toezichthouders onder meer verklaard dat zij soms ziet dat het mis is gegaan als mannen die op de massagetafel gemasseerd worden zich omdraaien op de rug. De mannen hebben een onderbroek aan, het komt door de onderbroek heen. Soms zorgen mannen ook zelf dat ze klaar komen. Dat komt zo’n twee á drie of vier keer per week voor en soms zelfs vijf keer per week, aldus eiseres.

1.4.

Tijdens de controle is onderzoek verricht in de [massageruimtes] . Er heeft een visueel onderzoek plaatsgevonden waarbij tijdens het zoeken naar spermasporen gebruik wordt gemaakt van een mobiele forensische lichtbron, die het fluorescerend effect van een spermaspoor toont. In massagekamer 1 en in een wasmand zijn fluorescerende op sperma gelijkende sporen aangetroffen. Daarnaast is een zogenoemde Phosphatesmo KM test uitgevoerd, waardoor kan worden geïndiceerd of deze aangetroffen sporen mogelijk sperma(vloeistof) bevatten. Deze mogelijke spermasporen zijn door de medewerkers van het NFI bemonsterd. Hieruit is het volgende naar voren gekomen. In massagekamer 1 zijn drie fluorescerende sporen positief getest met de Phosphatesmo KM test, waarvan één spoor op een schilderij aan de muur en twee sporen op een handdoek die op de massagetafel lag. In een was-/keukenruimte achterin het pand werd een wasmand met handdoeken aangetroffen. In de mand werd op een handdoek één fluorescerend spoor positief getest met de Phosphatesmo KM test. De bemonsterde sporen zijn door medewerkers van het NFI in het laboratorium nader onderzocht. Op 13 juni 2016 heeft het NFI een rapport uitgebracht. In dit rapport is vastgesteld dat uit de vier onderzochte spermasporen DNA-profielen zijn verkregen van vier verschillende mannen.

1.5.

Verweerder heeft eiseres in de brief van 1 juni 2016 het voornemen meegedeeld eiseres te gelasten de exploitatie van de massagesalon te staken, omdat er zonder exploitatievergunning en in strijd met het bestemmingsplan een prostitutiebedrijf wordt geëxploiteerd.

1.6.

In het primaire besluit hebben verweerder en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum een last onder bestuursdwang opgelegd. De last houdt in dat eiseres binnen een termijn van één week de exploitatie van de massagesalon moet staken en gestaakt moet houden en dat zij de matrassen en/of massagetafels uit de massagesalon moet verwijderen en verwijderd moet houden.

1.7.

Op 29 juni 2016 is geconstateerd dat eiseres de massagesalon heeft gesloten. Eiseres heeft een verzoek tot heropening gedaan. Bij besluit van 11 oktober 2016 heeft verweerder de last onder bestuursdwang opgeheven en eiseres bericht dat zij de massagesalon kan heropenen.
Standpunten van partijen

2.1.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Op basis van de onderzoeken van het NFI kan worden vastgesteld dat de aangetroffen sporen spermavloeistof bevatten. Of de masseuse de klant een zogenoemde ‘happy ending’ heeft bezorgd of dat de sporen zijn ontstaan door zelfbevrediging maakt daarbij niet uit, omdat van eiseres verwacht kan worden dat zij er alles aan zal doen om zelfbevrediging tegen te gaan. De hoeveelheid sporen op verschillende plekken, de verklaring van eiseres en de recensie op internet maken volgens verweerder aannemelijk dat in de massagesalon seksuele dienstverlening heeft plaatsgevonden.

2.2.

De beslissing op bewaar door het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is genomen in een separaat besluit.

3. In beroep betwist eiseres dat in de massagesalon seksuele handelingen worden verricht. Met het aangetroffen bewijs komt het verrichten van seksuele handelingen niet onomstotelijk vast te staan, omdat slechts aangetoond is dat het enzym zure fosfatase is aangetroffen en niet dat spermacellen zijn aangetroffen. Volgens eiseres kunnen sporen zoals die aangetroffen zijn in het onderzoek ook op andere openbare plaatsen worden aangetroffen, zoals toiletten in restaurants en zwembaden. Ten slotte is de verklaring van eiseres onjuist weergegeven en heeft verweerder geen waarde gehecht aan het ontlastende bewijs.

Wettekst en beleid

4.1.

Op grond van artikel 3.27, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (de APV) is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder k, van de APV wordt onder prostitutiebedrijf verstaan een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is, gelegenheid wordt gegeven tot prostitutie.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder j, van de APV wordt onder prostitutie verstaan het zich beschikbaar stellen om tegen vergoeding seksuele handelingen met een ander te verrichten.

4.2.

Het beleid over de handhaving omtrent seksinrichtingen is neergelegd in de Handhavingsstrategie locatiegebonden prostitutiebedrijven en seksinrichtingen van de gemeente Amsterdam 2014 (de Handhavingsstrategie) van 29 november 2014. De Handhavingsstrategie is op 5 februari 2015 in werking getreden. Het betreft een handhavingsstappenplan op grond van de APV.
Beoordeling door de rechtbank

5. Het beroepschrift is alleen gericht op de beslissing op bezwaar van de burgemeester op grond van de APV. Tegen de separate beslissing op bezwaar op grond van de Wabo door het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum is geen beroep ingesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, ondanks dat de last inmiddels is opgeheven, voldoende belang bij het beroep. Ter zitting heeft verweerder namelijk aangegeven dat als het beroep gegrond verklaard wordt, het besluit van het algemeen bestuur van het stadsdeel onder omstandigheden mogelijk herroepen wordt. Daarnaast heeft eiseres procesbelang vanwege een eventueel schadevergoedingsverzoek.

6.1.

Eiseres heeft haar verzoek om een onafhankelijk onderzoek naar spermasporen in andere openbare ruimtes ter zitting ingetrokken. Verweerder erkent namelijk dat ook op andere locaties zulke sporen kunnen worden aangetroffen, maar daar is volgens verweerder geen vermoeden van prostitutie. Gelet hierop is nader onderzoek niet nodig.

6.2.

Eiseres heeft aangevoerd dat uit het onderzoek van het NFI niet met 100% zekerheid volgt dat daadwerkelijk spermasporen zijn aangetroffen, het kan ook gaan om vrijgekomen voorvocht. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de vorm en de grootte van de sporen, voldoende aannemelijk is geworden dat het niet gaat om voorvocht, maar om ejaculaties. De rechtbank wijst verder op de jurisprudentie over massagesalons, bijvoorbeeld de uitspraak van 15 juni 2016 van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2016:1639). In deze uitspraken wordt als criterium gehanteerd of op basis van de feiten en omstandigheden aannemelijk is geworden dat zonder vergunning een seksinrichting in de zin van de APV wordt geëxploiteerd. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de op verschillende plaatsen aangetroffen vier DNA-sporen, de eigen verklaring van eiseres en de recensie op internet in onderling verband en samenhang bezien, voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van het verlenen van seksuele diensten. Dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland in zijn uitspraak van 6 mei 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:3178) het bewijs op basis van alleen de NFI-rapporten onvoldoende heeft gevonden, maakt niet dat het bewijs in deze zaak ook onvoldoende is, te meer nu in deze zaak ook sprake is van steunbewijs.

6.3.

De stelling van eiseres in beroep dat de sporen op het schilderij ergens anders op het schilderij terecht kunnen zijn gekomen, omdat het eerder bij eiseres thuis heeft gehangen, acht de rechtbank niet aannemelijk. In het zienswijzegesprek op 13 juni 2016 is namens eiseres namelijk expliciet verklaard dat het schilderij niet ergens anders heeft gehangen.

6.4.

Anders dan eiseres hecht de rechtbank wel waarde aan de verklaring van eiseres zoals deze is weergegeven in het rapport, omdat verweerder de inhoud daarvan heeft geverifieerd bij de tolk en de toezichthouder die de verklaring heeft opgenomen. Daarnaast blijkt uit de verklaring dat eiseres zich ervan bewust is dat zelfbevrediging in haar massagesalon voorkomt. Het ligt op haar weg om de bedrijfsvoering zo in te richten dat klanten daartoe niet de gelegenheid krijgen.

6.5.

Eiseres heeft als ontlastend bewijs onder andere twee internetrecensies ingebracht en gewezen op de niet uitdagende kleding van de medewerkers, op het feit dat de massagekamers niet afgesloten zijn met een deur en op haar massagediploma. Deze bewijsmiddelen doen echter niets af aan het door verweerder overgelegde bewijs. Verder zegt het feit dat in andere procedures fouten worden gemaakt, wat er ook van zij, niet dat in deze zaak fouten zijn gemaakt.

6.6.

Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Zoals verweerder ter zitting heeft gezegd, gaat het in de door eiseres aangedragen zaak om een ander geval, reeds omdat daar sprake was van één incident.

6.7.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd was om wegens overtreding van artikel 3.37, eerste lid, van de APV tot handhaving over te gaan. Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot sluiting van de massagesalon over te gaan.

7. Op grond van paragraaf 3.5 van de Handhavingsstrategie wordt het exploiteren van een prostitutiebedrijf zonder vergunning op grond van de APV als een zeer ernstige overtreding aangemerkt en wordt gehandhaafd volgens categorie III. Daarin staat opgenomen dat tegen de exploitatie van een prostitutiebedrijf zonder exploitatievergunning bij een bedrijf waar prostitutie niet de hoofdactiviteit betreft (massagesalons daarin expliciet genoemd) wordt opgetreden met de toepassing van bestuursdwang of last onder dwangsom. De rechtbank stelt vast dat verweerder met zijn besluitvorming overeenkomstig de Handhavingsstrategie heeft gehandeld. Het beleid is voorts niet kennelijk onredelijk. Gelet op het met de last onder dwangsom te dienen doel is directe sluiting van de massagesalon niet onevenredig.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, rechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2017.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.