Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/637946 / KG ZA 17-1191 FB/TF
Vonnis in kort geding van 28 november 2017
in de zaak van
de stichting
[eiser]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 6 november 2017,
advocaat mr. T.C. Boer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VALERIUSPLEIN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Sarfaty te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de stichting en Valeriusplein B.V. worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 14 november 2017 heeft de stichting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Valeriusplein B.V. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de zijde van de stichting: mr. Boer,
aan de zijde van Valeriusplein B.V.: [naam 1] (van [bedrijf] ), dr. ing. [naam 2] (directeur van CRUX Engineering B.V., hierna [naam 2] ), [naam 3] (projectmanager, hierna [naam 3] ) en mr. Sarfaty.
Ter zitting zijn [naam 2] en [naam 3] als informant gehoord.
2.De feiten
2.1.
De stichting houdt zich bezig met de instandhouding en het beheer van monumenten in de zin van de Erfgoedwet. Enig bestuurder van de stichting is
[bestuurder] , geboren op [geboortedag] 1935 (hierna [bestuurder] ).
2.2.
Valeriusplein B.V. is beheerder van onroerend goed en projectontwikkelaar. Mede-eigenaar van Valeriusplein B.V. is [bedrijf] , een Amsterdamse projectontwikkelaar.
2.3.
De stichting en Het Agnetapark B.V. zijn beide erfpachtgerechtigden van het perceel grond onder het gebouw [gebouw] , gelegen aan de [adres] te Amsterdam, en een gedeelte van de bijbehorende tuin, kadastraal bekend gemeente Amsterdam sectie [nummer] en [nummer] . Aan perceel [nummer] (de tuin) grenzen de percelen [nummer] en [nummer] , eveneens tuin, waarvan de Vereniging [vereniging] erfpachter is. Dit gedeelte van de tuin is aan [gebouw] in gebruik gegeven. De gemeente Amsterdam is eigenaar van het perceel grond. [bestuurder] woont in [gebouw] .
2.4.
Valeriusplein B.V. ontwikkelt een project aan het Valeriusplein op de locatie waar voorheen de Valeriuskliniek was gevestigd. Zij heeft het complex voor € 21,5 miljoen gekocht. Het project houdt in de sloop van de kliniek en de bouw van een appartementencomplex, bestaande uit 29 luxe appartementen. De kliniek is inmiddels gesloopt.
2.5.
In een brief van 28 februari 2017 heeft [bedrijf] toestemming gevraagd aan Rappange Makelaardij B.V., beheerder van [gebouw] , om met ‘gestuurde boring’ een tijdelijke leiding met een diameter van 16 centimeter onder de tuin van [gebouw] aan te brengen, die uitkomt op het Noorder-Amstelkanaal en bestemd is voor de afvoer van grondwater. In de brief staat dat de leiding nodig is voor het creëren van een droge bouwput. In de brief staat voor zover van belang het volgende:
“Waarom nu juist onder de tuin van Gebouw ‘ [gebouw] ’ en [vereniging] door? Die tuin is de enige plek waar vrijelijk en zonder enige kans op schade onderdoor ‘geboord’ kan worden. Er staan namelijk geen opstallen, maar belangrijker, er zijn geen funderingen in de grond aanwezig.
Het uiteindelijke tracé door de tuin van de buisleiding zal zorgvuldig en in overleg met u worden bepaald.
De leiding die geboord zal gaan worden heeft een diameter van 16 centimeter en als de werkzaamheden klaar zijn, zal het geboorde gat geheel gevuld worden en zult u nimmer iets merken van het feit dat deze leiding er heeft gezeten. Partijen als het Stadsdeel, het Gemeentelijk Vervoersbedrijf, Waternet en ook Liander hebben inmiddels hun toestemming voor ons plan gegeven. Ook [vereniging] heeft haar toestemming gegeven (..)
2.6.
In een brief van 16 maart 2017 heeft de stichting aan [bedrijf] meegedeeld dat zij de verzochte toestemming voor het aanbrengen van de leiding niet zal verlenen.
Het Agnetapark B.V. heeft aan Valeriusplein B.V. toestemming gegeven voor de aanleg van de leiding.
2.7.
In een e-mailwisseling tussen [bedrijf] en Rappange van 24 maart 2017 tot en met 18 april 2017 zijn gegevens uitgewisseld en is door [bedrijf] benadrukt dat het om een buis met een geringe diameter gaat, dat de leiding 16 meter onder de grond wordt geplaatst, dat deze van tijdelijke aard is en dat de hoeveelheid af te voeren water (veel) te groot is voor het riool. De stichting heeft geen toestemming verleend.
2.8.
Gebr. van Leeuwen Boringen B.V. heeft een werkmethodebeschrijving
gestuurde boortechniekvoor het Project Valeriusplein opgemaakt.
gestuurde boortechniekvoor het Project Valeriusplein opgemaakt.
2.9.
Op 10 april 2017 heeft de gemeente Amsterdam een vergunning verleend voor de ‘gestuurde boring’ vanaf het Valeriusplein. In de voorwaarden is opgenomen dat het werk wordt uitgevoerd tussen de dag na ondertekening van de vergunning en 31 juli 2017.
De vervaldatum van de vergunning is 28 augustus 2017.
2.10.
Op of omstreeks 4 september 2017 is de leiding aangelegd.
2.11.
In een brief van 18 september 2017 heeft de stichting Valeriusplein B.V. gesommeerd de leiding binnen vijf dagen te verwijderen en verwijderd te houden en haar aansprakelijk gesteld voor de schade. Valeriusplein B.V. heeft aan de sommatie niet voldaan.
2.12.
In een brief van 10 november 2017 van [naam 2] aan de advocaat van Valeriusplein B.V. staat voor zover van belang het volgende:
(..) De leiding is op een zorgvuldige en deskundige manier aangelegd door middel van een gestuurde boring. (..)
Gezien de geringe diameter van de leiding, de diepteligging en de afstand ten opzichte van de belendingen vormden de werkzaamheden geen risico’s voor de opstallen in de omgeving. (..)
Wij adviseren om de leiding als verloren in de grond achter te laten en niet te verwijderen. Het wordt daarbij benadrukt dat de in de grond achterblijvende leiding voor een mogelijk toekomstige ontwikkeling van het perceel geen enkele beperking veroorzaakt cq. obstakel vormt. Bouwwerkzaamheden, zoals bv het installeren van funderingspalen of de bouw van een kelder kunnen zonder beperkingen worden uitgevoerd indien de leiding in de grond achterblijft. Reden daarvoor zijn de zeer geringe afmetingen van de leiding (..), dat de leiding van kunststof is en de grote diepteligging van de leiding ter plaatse van het perceel. Bovendien is de exacte ligging bekend en vastgelegd in de tekening van de aannemer. (..)
3. Het geschil
3.1.
De stichting vordert – samengevat –:
primair
Valeriusplein B.V. op straffe van een dwangsom te gebieden om de door haar, dan wel de in haar opdracht aangelegde leiding onder het perceel van de stichting te verwijderen en verwijderd te houden,
subsidiair
Valeriusplein B.V. op straffe van een dwangsom te gebieden om de door haar, dan wel de in haar opdracht aangelegde leiding onder het perceel van de stichting binnen 24 uur na de voltooiing van de bouwwerkzaamheden aan het Valeriusplein te verwijderen en verwijderd te houden,
primair en subsidiair
-de stichting ex artikel 3:299 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) te machtigen om, als Valeriusplein B.V. de leiding niet tijdig heeft verwijderd, deze zelf en op kosten van Valeriusplein B.V. te laten verwijderen en verwijderd te houden;
- Valeriusplein B.V. te veroordelen € 894,- aan buitengerechtelijke kosten aan de stichting te vergoeden.
Tot slot vordert de stichting Valeriusplein B.V. te veroordelen in de kosten van dit geding en de nakosten.
3.2.
De stichting stelt hiertoe het volgende.
Valeriusplein B.V. heeft de leiding aangelegd zonder de vereiste toestemming.
[naam 1] heeft in een persoonlijk gesprek met [bestuurder] meegedeeld dat geen goedkeuring van de stichting nodig was. Dat is onjuist. Valeriusplein B.V. had bij gebreke van toestemming van de stichting voor het aanleggen van de leiding vervangende toestemming aan de rechter moeten vragen. Zij heeft dat nagelaten en handelt daarmee onrechtmatig jegens de stichting. De vordering dient primair op deze grond te worden toegewezen.
De stichting is voorts erfpachtgerechtigde van de grond waarin de leiding is aangelegd. Zij heeft een gebruiksrecht vergelijkbaar met dat van de eigenaar van de grond, dat ook de ondergrond omvat (artikel 5:85 jo Pro. 5:21 BW). Het gebruik van de ruimte onder de oppervlakte is aan derden is toegestaan als de stichting geen belang heeft om zich te verzetten tegen de aanleg van de leiding. De stichting heeft dat belang wel, alleen al vanwege de mogelijkheid dat het gebruik van de ondergrond schade en hinder voor de stichting kan veroorzaken. Valeriusplein heeft dan ook onrechtmatig gehandeld jegens de stichting door de aanleg van de leiding. Subsidiair dient de vordering op deze grond te worden toegewezen.
3.3.
Valeriusplein B.V. voert verweer.
Valeriusplein B.V. ging aanvankelijk ervan uit dat de stichting eigenares was van de grond. Nadien bleek dat echter de gemeente Amsterdam te zijn. Valeriusplein B.V. had dus toestemming van de gemeente nodig voor het aanleggen van de leiding, en niet van de stichting. De gemeente heeft toestemming verleend door middel van een vergunning. Valeriusplein B.V. is daarnaast niet gehouden om de leiding te verwijderen omdat de stichting daarbij geen belang heeft. Zij ondervindt geen hinder van de leiding met slechts een diameter van 160 mm, die op een diepte van circa 18 meter in de grond ligt.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het vereiste spoedeisend belang is aanwezig, nu de stichting belang heeft bij beëindiging op korte termijn van de gestelde inbreuk op haar erfpachtrecht.
4.2.
Uitgangspunt is dat de stichting erfpachtgerechtigde is van perceel [nummer] , een gedeelte van de tuin van [gebouw] . Zij is gerechtigd deze grond te houden en te gebruiken (artikel 5:85 lid 1 BW Pro), met hetzelfde genot als een eigenaar (artikel 5:89 lid 1 BW Pro). Dit recht ziet ook op de zich onder de grond bevindende aardlagen (artikel 5:21 BW Pro). Het gebruik van de ruimte onder de oppervlakte is (evenwel) aan anderen toegestaan indien dit zo hoog of zo diep onder de oppervlakte plaatsvindt, dat de eigenaar/erfpachter geen belang heeft zich daartegen te verzetten (artikel 5:21 lid 2 BW Pro).
Opmerking verdient dat ‘belang’ in dit verband niet mag worden gelezen als (slechts een) ‘redelijk belang’, omdat de hoofdregel is dat de eigenaar/erfpachter exclusief van zijn zaak gebruik mag maken.
4.3.
De primaire stelling van de stichting dat Valeriusplein B.V. reeds onrechtmatig heeft gehandeld door zonder vervangende toestemming en nader overleg de leiding aan te leggen, wordt niet gevolgd. Als het beroep dat Valeriusplein B.V. heeft gedaan op de uitzonderingsbepaling van artikel 5:21 lid 2 BW Pro slaagt, staat daarmee vast dat van onrechtmatigheid geen sprake is.
4.4.
Valeriusplein B.V. doet in dit verband tevergeefs een beroep op de op 10 april 2017 verkregen vergunning van de gemeente voor de ‘gestuurde boring’ vanaf het Valeriusplein. Dit betreft immers een publiekrechtelijke toestemming/ontheffing. Aldus heeft de gemeente gehandeld in het kader van het door haar in de context van de ruimtelijke ordening uit te oefenen publiekrechtelijke toezicht. De bevoegdheid tot het geven van privaatrechtelijke toestemming is voorbehouden aan de eigenaar (/erfpachter) en ziet op het gebruik van de aardlagen onder het grondoppervlak. De eigenaar/erfpachter was niet reeds op grond van de door de gemeente verleende vergunning gehouden om privaatrechtelijk toestemming voor dat gebruik te geven. (vgl. HR 9 november 2011, ECLI:NL:HR:2012: BX0736).
4.5.
De in dit kort geding te beantwoorden vraag is of aannemelijk is dat Valeriusplein B.V. met succes een beroep doet op artikel 5:21 lid 2 BW Pro. Beantwoording van deze vraag spitst zich erop toe of de stichting belang had of heeft om zich te verzetten tegen het aanleggen en (thans) het laten liggen van de leiding in haar grond.
4.6.
De stichting stelt dat zij risico loopt op hinder of schade. De leiding loopt onder de grond en zij heeft geen controle of toezicht daarop. Er gaat binnenkort een grote hoeveelheid water door de leiding lopen met alle risico’s van dien. De stichting heeft een olietank onder de grond liggen die schade kan oplopen. Dit geldt ook voor de fundering van [gebouw] , aldus steeds de stichting.
4.7.
Op grond van het dossier en het ter zitting verhandelde is voldoende aannemelijk geworden dat de stichting geen belang heeft om zich tegen de leiding te verzetten. De leiding, een buis van het materiaal polyetheen, heeft immers slechts een diameter van 160 mm en ligt zo diep, tussen de 15,5 en 18 meter onder het grondoppervlak, dat de stichting daarvan geen hinder of schade kan ondervinden. De leiding is door een deskundige aangelegd. Voor de aanleg is een zogenaamde KLIC-melding gedaan, zodat precies bekend is waar deze zich bevindt. Wat betreft de ter plaatse aanwezige olietank is van belang dat deze zich op een diepte van slechts 3 m onder het grondoppervlak bevindt. Voorshands is aannemelijk dat de aanleg van de leiding (de deugdelijkheid van) de olietank niet in gevaar brengt.
4.8.
Bij het vorenstaande komt dat aannemelijk is geworden dat er geen alternatieve methode was om circa 5 miljoen liter water af te voeren. [naam 2] heeft immers ter zitting desgevraagd verklaard dat het niet mogelijk is een dergelijke hoeveelheid water in het riool te laten weglopen. Terzijde wordt opgemerkt dat het aannemelijk is dat Valeriusplein B.V. - als dat mogelijk was geweest - voor afvoer van water in het open riool had gekozen omdat dat een goedkopere methode is dan die welke daadwerkelijk is toegepast.
4.9.
De verwachting is dat het gebruik van de leiding nog vóór de zomer 2018 kan en zal worden gestaakt. De stichting heeft er geen belang bij dat de leiding daarna uit de grond wordt verwijderd. Integendeel, aannemelijk is dat het verwijderen daarvan gecompliceerd en risicovol is. Volgens [naam 2] lijkt de beste optie de leiding te laten liggen en te vullen met bentaniet. De leiding zal eventuele toekomstige bouwwerkzaamheden niet in de weg staan omdat een funderingspaal of damwand dwars door de leiding heen kan of deze opzij zal duwen.
4.10.
Gezien het voorgaande kan Valeriusplein B.V. met betrekking tot het leggen en laten liggen van de leiding met succes een beroep doen op artikel 5:21 lid 2 BW Pro. De primaire en subsidiaire vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.
4.11.
Ten overvloede wordt nog als volgt overwogen.
Ter zitting is aan de orde gekomen dat de wijze waarop Valeriusplein B.V. te werk is gegaan, minder juist is. Zij heeft buiten de stichting om, na eerst tevergeefs om toestemming te hebben gevraagd, de leiding aangelegd. Het is begrijpelijk dat [bestuurder] over deze gang van zaken ontstemd is.
Ter zitting heeft [naam 1] verklaard dat Valeriusplein B.V. aan de stichting een schriftelijke garantie zal verstrekken dat eventueel toch optredende schade zal worden vergoed “zolang het gebouw er staat”. Voorts heeft hij verklaard dat Valeriusplein B.V. bereid is als tegemoetkoming een bedrag te doneren aan de stichting of aan een door haar aan te wijzen charitatief doel. Aangenomen wordt dat Valeriusplein B.V. zich aan deze toezegging zal houden.
4.12.
De stichting heeft ook buitengerechtelijke kosten gevorderd. De nevenvordering ten aanzien van buitengerechtelijke kosten deelt het lot van de hoofdvordering en zal worden afgewezen.
4.13.
Gezien het onder 4.11 overwogene zal Valeriusplein B.V. worden veroordeeld in de proceskosten, hoewel de vorderingen van de stichting worden afgewezen. De kosten aan de zijde van de stichting worden begroot op:
- explootkosten € 80,42
- griffierecht 1.924,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 2.820,42
4.14.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Valeriusplein B.V. in de proceskosten, aan de zijde van de stichting tot op heden begroot op € 2.820,42,
5.3.
veroordeelt Valeriusplein B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017. [1]
Bij afwezigheid van mr. F.B. Bakels, is dit vonnis ondertekend door
mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.